Hacia el estado subsidiario. Transición debatible en México

Resumen: El presente artículo tiene como fin una exposición crítica del régimen jurídico generado en las últimas dos décadas con motivo de la reforma del Estado en México. La crítica radica principalmente en el contraste con el espíritu del constituyente de 1916-1917 y con los principios fundamentales plasmados en la Constitución que nos rige desde el 5 de febrero de 1917.[1]

Sumario: 1.Introducción 2.Antecedentes 3.Algo más sobre los antecedentes: El derecho que impone la reforma del Estado 4.Derechos de la Nación mexicana: principios constitucionales vigentes 5.Autoridad administrativa y función reguladora. Crecimiento de la estructura estatal 5.1Órganos de control y para la descentralización de la función pública 6.¿Cómo desdecir la historia? Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

El fin de la estabilidad económica y financiera significó un enorme desafío para el Estado que al rebasarlo prácticamente, lo marginó respecto de la rectoría y conducción estratégica del desarrollo económico. Fue entonces cuando se habló de la incapacidad natural del sector público para el manejo eficiente de los recursos, o para logar objetivos de productividad y el crecimiento; por ende, se exigió e inició, sin más, su retiro definitivo de las áreas consideradas, hasta ese momento, estratégicas y prioritarias.

A pesar de que el proceso de reforma[1] cuenta ya con varias décadas de reestructuración y confinamiento del Estado a las únicas funciones que, se dicen, le son propias, existen todavía rezagos.

En 2010 no todas las naciones han cumplido absolutamente con la receta. En algunos casos, no han sucedido todos los cambios que reclaman el nuevo orden económico mundial y el nuevo modelo de Estado[2].

Vistos los resultados, se observa disparidad en el comparativo de naciones. A pesar de ser un movimiento general, que emprenden todas las naciones, las transformaciones tienen diverso grado de avance y demuestran que las particularidades regionales son capaces de establecer el rumbo y contenido de una reforma estatal por muy común o general que ésta sea. A juicio de Luis Enrique Chase Plate: La reforma del Estado se debate en el campo en el que forzosamente se toca el problema de los fines del Estado[3].  Tal vez sean los fines de la organización política, el tiempo y el espacio en que se plantean y defienden, la causa de esas particularidades, de reformas nacionales.

Así, los ordenamientos nacionales muestran desde el extremo del retiro absoluto del Estado de la producción de bienes y de la prestación de servicios, hasta la acogida de propuestas propias de una economía social de mercado, en diversas versiones, aceptando moderadamente la posibilidad de empresas públicas, en competencia en el mercado con los demás operadores[4].

En cualquier caso, lo común es el consenso sobre el rol del Estado; la subsidiaridad en materia económica como nota definitoria, más o menos consentida,  y la intervención principal confinada a la  regulación y vigilancia, en garantía de la operación de los mercados y de las actividades que realizan los agentes económicos.

Éste parece ser el eje de la encomienda al Estado con la consiguiente pregunta por los objetivos sociales, por la dimensión que tiene en la legislación, la protección jurídica de los valores de la convivencia, la igualdad y libertad de todos, a pesar de las desigualdades económicas.

2. ANTECEDENTES  

María de Lourdes Flores Alonso recupera algunos de los hechos más significativos del proceso hacia otra forma de ser del Estado en México. Según la autora:

“Entre diciembre de 1988 y noviembre 1994 se registró el proceso de privatización más significativo y complejo, ya que se privatizó Telmex (diciembre de 1990), la minera Cananea (1990), Mexicana (1989), Aeroméxico (1989) y la privatización del sistema bancario entre 1991 y 1992 (cita a Pérez Galindo, Evolución y Reforma del Estado en México a inicios del nuevo milenio, Boletín CEPAL-ILPES No 8, septiembre de 2001, Santiago de Chile, p. 10). La privatización de los ferrocarriles inició en 1996 mediante la subdivisión de Ferrocarriles Nacionales de México en cuatro rutas que serían concesionadas a igual número de compañías privadas por un periodo renovable de cincuenta años. En diciembre de 1995 se modificó la Ley de Aeropuertos y en febrero de 1998 se publicaron los lineamientos para la inversión privada, para el 2000 se habían concesionado tres de los cuatro grupos regionales en los que se reorganizó el sistema aeroportuario nacional para su privatización”[5].

Si bien  aquéllas son algunas de las acciones concretas llevadas a cabo, demostrativas por sí mismas de la contundencia y del ámbito de operación del proceso, las acciones reformadoras apuntalaron la transición con leyes y decretos. Normas  donde se inscriben otras estrategias, sugeridas también como vías adecuadas para el proceso, tales como la desregulación o la descentralización.  

En abril de 1995, mediante Acuerdo del Ejecutivo, se creó la Comisión Intersecretarial de Desincorporación[6]. A través de los “considerandos” de dicho acto se dijo:

“Que la evolución social, económica y tecnológica del país determina que la intervención directa del Estado en la producción de bienes y servicios pueda ser sustituida con eficacia por los sectores privado y social, previa la adecuación del marco regulatorio y el fortalecimiento de la política de competencia económica, como una estrategia alternativa viable, en diversos contextos y circunstancias, para cumplir los objetivos de política económica que se buscan con dicha intervención.”[7]  

En materia propiamente legislativa, Flores Alonso, recuerda que

“Ante el avance de las políticas de privatización, desregulación, apertura a la inversión extranjera y al comercio internacional iniciadas desde los ochenta, en 1993 se promulgó la Ley Federal de Competencia y se creó la Comisión Federal de Competencia, dependencia autónoma encargada de aplicar esa Ley. Con la Ley Federal de Competencia fue abrogada la Ley de Atribuciones del Ejecutivo en Materia Económica, con lo cual el Ejecutivo perdió su facultad de intervenir en la organización de empresas e intervenir en los controles de precios. Con esta ley se consolidó el proceso de redefinición del papel del Estado en la economía nacional, por lo que representa un momento decisivo en la transformación que se venía conduciendo desde la década de los ochenta. Las únicas excepciones a esta ley son las empresas que realizan actividades económicas estratégicas conforme a lo establecido en la Constitución (petróleos, petroquímicos básicos, electricidad, telégrafos)”[8]. 

3. ALGO MÁS SOBRE LOS ANTECEDENTES: EL DERECHO QUE IMPONE LA REFORMA DEL ESTADO  

En la posición absoluta de los privatizadores que defienden el nuevo orden público y global, la regulación adecuada debe ser un régimen de los bienes y servicios para el mercado y, por tanto, se trata de “regulación económica”, con objetivos distintos a la normativa existente.

Hay quien afirma, haciendo alusión a los servicios públicos privatizados, diferenciados entre “servicios universales” y “servicios de interés económico” que

“(…) el objetivo de la regulación no es tanto controlar a las empresas cuanto proteger a la sociedad en aquellas actividades que resultan esenciales para su vida y su bienestar. Por tanto, los aspectos fundamentales a los que se tiene que orientar son dos: garantizar la prestación (presente y futura) del servicio de que se trate, y establecer los niveles adecuados en la relación calidad-precio, según el grado de desarrollo y las prioridades que cada sociedad quiera establecer”[9].

Es así que el Estado debe tener una legislación acorde con los fines mencionados, del mismo modo que requiere de autoridades convenientes, especiales, contar con órganos, más propiamente, organismos[10] y estructuras profesionalizadas, según la prestación o actividad productora.

El proceso de reforma y recomposición tiene que generar las condiciones estructurales y funcionales para la expedición de normas específicas, “pautas”, “disposiciones generales” “normas prudenciales” y reglas que no vayan dirigidas a controlar el sistema o a los productores o prestadores, sino que se sancionen con motivo de los bienes y servicios para el mercado en régimen de competencia, dejando que el mercado equilibre las relaciones.

El sentido de Estado subsidiario, que sólo actúa cuando es necesario, tiene la función primordial de regular la actividad de los proveedores de bienes y servicios y proteger los intereses de los usuarios —si se trata de “prestaciones de mercado” y de “servicios públicos”  [11]— y el de los consumidores, en el caso de los bienes. Así como, lo propio de esta forma de Estado es sólo intervenir directamente ante la inactividad, desinterés o incapacidad de los particulares o sector privado.

En este entorno se explica la función normativa la desregulación[12] como una acción imprescindible que antecede a la nueva regulación o nuevo derecho. La desregulación está encargada de remover un régimen, el correspondiente a la vigencia del Estado benefactor. La desregulación se engarza con la propuesta de acabar con la intervención pública directa en la economía y acabar también, se decía, con el aumento desmedido de la ineficiencia e ineficacia, crisis e irracionalidad.

El régimen del Estado social de Derecho, Estado de bienestar, desaparece paulatinamente. La generación  de nuevas normas abre camino a la subsidiaridad, a una organización política, para una, también se afirma, nueva realidad social.

En esa lógica, el cambio normativo está justificado por sí mismo. Es inevitable en la medida de derribar una regulación que esencialmente es aplicable a quien sustituía o se sobreponía al mercado y concentraba todo, para dar lugar a las normas consecuentes con un ambiente desconcentrado y participativo, desmonopolizado, en el cual, competencia y regulación no son antitéticas.

La reforma del Estado consistió en gran medida en leyes administrativas para el mercado. Leyes con objeto específico por materia, referidas al nuevo rol del Estado; derecho también dedicado a cada uno de los bienes y servicios, a la actividad de los operadores o agentes del mercado, así como el necesario para la creación e instalación de las agencias de control. El fin primordial trata de establecer las bases para productividad, condiciones de competencia efectiva y autoridad de control. Esta última será la encargada de generar las disposiciones de carácter técnico especializado que requiere cada una de las materias.

En este entorno, los ciudadanos nos convertimos en consumidores, y al mismo tiempo, en sujetos de una relación entre desiguales. Desequilibrio con motivo de la provisión de bienes y prestación de servicios, situación de desventaja en que nos encontramos frente a prestadores, proveedores y fabricantes. En algunos casos, aún la declaración de derechos[13], regulación y la existencia de instituciones especializadas, bien de apoyo[14], bien para la defensa de los derechos como la Procuraduría Federal del Consumidor[15] o la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros[16]. Cabe destacar un pequeño avance respecto del procedimiento de quejas ante la Procuraduría Federal del Consumidor. En efecto,  en junio de 2008 se instala Concilianet para atender y resolver en línea las quejas contra cualquiera de los sólo 18 proveedores que participan actualmente.

4. DERECHOS DE LA NACIÓN MEXICANA: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES VIGENTES

En los últimos tiempos la función legislativa ordinaria, las normas de reciente data y las políticas gubernamentales tienen como derrotero establecer un  Estado liberalizado, subsidiario, a pesar del fondo y tenor de los principios fundamentales que rigen actualmente.

Así, este derecho asume la función preponderante de establecer y garantizar la competencia, cosa que aún no ha logrado, y se dice que a través de ello se desarrollarán mercados específicos, el bienestar y las libertades económicas.

No obstante los escasos logros, contrasta ese propósito declarado con el que determina el artículo 27 constitucional y que debiera ser en todo caso el objeto de cualquier norma. En efecto, el dicho artículo establece que

“(…) La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana (…)[17]”

El texto no deja ninguna duda que una de las razones, objeto de toda regulación, es la distribución equitativa de la riqueza pública.

Cabría preguntar entonces, respecto de los propósitos y metas del legislador reformador, si, a pesar de procurar los valores del modelo liberalizador: la expansión, apertura, crecimiento, en una verdadera espiral sinfín, montada en una realidad finita, en peligro de agotamiento: ¿será posible que este régimen nuevo, además de esos valores,  consiga una distribución equitativa de la riqueza pública, cuide la conservación de las fuentes de riqueza, logre el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida?

Del mismo modo, a tenor del artículo 25 constitucional, del texto vigente desde 1983, donde queda claro que el crecimiento económico no es el fin perseguible, sino el medio para otros fines, también podría cuestionarse si con esa nueva legislación en verdad se está garantizando que el desarrollo nacional será “integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales (…)[18]” cuya seguridad protege la Constitución.

De cara a la realidad económica, política y social por todos conocida, y convencidos de que los valores constitucionales son retos inaplazables, se añade un problema más: la falta de acceso a los recursos naturales vitales (agua y tierra por ejemplo) así como el agotamiento de la calidad de esos recursos como aptos para satisfacer las necesidades humanas.

El modelo económico que instala el nuevo derecho, no sólo permite la depredación, indiferente ante la certeza de que los recursos naturales no son fuentes inagotables, sino que, impone la creencia, o al menos introdujo la percepción generalizada, de que la propiedad y el dominio sobre los elementos naturales no son suficientes[19], que se necesitan capital y tecnología para convertirlos en bienes y servicios, aprovechamientos y explotaciones productivas.

Se dice que el Estado no tiene capacidad ni recursos para el dominio y  control público sobre las fuentes de riqueza con lo que se justifica la contratación; poniendo a los concesionarios y contratistas en pleno control real sobre los aprovechamientos, las utilidades y el destino no nacional de las rentas; una forma moderna, que no original, de lucrar con la propiedad de la Nación.

La sobreexplotación sin ningún recato en beneficio exclusivo de los menos, tiene hoy el mejor escenario en gran parte de los países de América Latina: gobiernos neoliberales, Estados éticamente desmantelados, pobreza en aumento y violencia desmedida.

En los inicios del periodo presidencial 2000-2006,  Nava Negrete opinaba:

“(…) vuelven los países a sentirse pobres, sin recursos para explotar sus riquezas naturales incluidos los recursos estratégicos; ven en la tecnología y en las divisas extranjeras su salvación”[20].

La regulación para el modelo de Estado y las estrategias seguidas por las autoridades gubernamentales se anteponen a pesar de los principios fundamentales. La Dra. Thalía Denton Navarrete, expresa:

“El agua se encuentra en la naturaleza, la autoridad del agua como parte del Gobierno, le corresponde cuidar del aprovechamiento para los fines que marca nuestra ley fundamental, sin embargo, con absoluta transgresión de la ley, la regala a empresas particulares que lucran con este elemento, inclusive permite el uso de la infraestructura de suministro de agua potable ya existente en todo el país, construida con financiamiento federal”. [21]

5. AUTORIDAD ADMINISTRATIVA Y FUNCIÓN REGULADORA. CRECIMIENTO DE LA ESTRUCTURA ESTATAL  

Cabe aclarar de inicio que tratándose del derecho mexicano usaremos el término órganos u organismos para designar a las unidades con facultades administrativas de ejecución de ley; unidades que la doctrina, y algunas leyes, suelen llamar “entes reguladores” o regulatorios.

En todo y en cualquier Estado de Derecho, la autoridad reguladora es siempre el órgano legislativo; la competencia es improrrogable, no puede delegarse.

Las normas que emanan del poder legislativo tienen el carácter de ley en sentido formal y material. Por tanto, deben ser ellas  las que, en satisfacción de modificaciones necesarias y dentro del marco constitucional, establezcan las bases generales en lo relativo a las actividades productivas y a la instalación, prestación y operación de los servicios, sean los sujetos públicos o privados.

No obstante, y derivado de la dinámica que tiene la normalización técnica de algunas actividades, el modelo liberalizador exige para la ejecución de las leyes la creación o revitalización de la organización pública. En este sentido propone autoridades especiales con funciones ejecutivas  y de control[22].

La propuesta impulsó desde el inicio la existencia de organismos cuya razón de ser estaría según tales corrientes en la independencia y especialidad, calidades necesarias para la función que deben cumplir; un fin a todas luces estatal y de orden netamente administrativo, lo cual explica que la independencia es principalmente respecto del Poder Ejecutivo y de la administración pública.

Los llamados entes regulatorios o reguladores, además de autoridades concebidas a propósito, descentralizadas o autárquicas[23],  deben estar facultadas para dictar disposiciones de carácter general, normas reglamentarias, y resolver e imponer las sanciones administrativas previstas en las leyes[24]. Por ello no serían recomendables los órganos existentes en la Administración Pública Central mexicana.

En este entorno, la reforma en México trata de agotar dos propósitos: uno de ellos, la creación e integración de autoridades autónomas y, el otro, la modificación del carácter y función de las Secretarías administrativas.

Las atribuciones que tradicionalmente corresponden a las dependencias del Ejecutivo –Secretarías de Estado[25]— comenzaron a modificarse. Aquí cabe puntualizar que las facultades tienen relación con el carácter de órganos político-administrativos según el régimen del sistema presidencial y con la formación de sectores o ramos. Las limitantes vienen impuestas, en lo general, por normas atinentes al sistema y, en lo específico, por lo determinado sobre administración pública centralizada y paraestatal en el  artículo 90 y correlativos de la Constitución federal.

Sin embargo, a pesar de las disposiciones constitucionales, las  reformas hacen que los negocios de la Federación estén, cada vez menos, a cargo de las Secretarías de Estado. El efecto de las modificaciones legales provoca que estos órganos pierdan paulatinamente ese carácter de órganos político-administrativo y acerquen su naturaleza a unidades de dirección. Progresivamente ceden atribuciones a favor de los órganos desconcentrados adscritos al ramo.

La falta de autonomía, asunto que distingue a las Secretarías de Estado y es propio en un sistema presidencial, las pone en serios predicamentos para constituirse en la autoridad recomendada; es decir, carecen de independencia[26] y de la especialidad técnica  requeridos para la función administrativa de regulación para el mercado. 

No obstante, el reclamo por un grado máximo de autonomía, justificado con una supuesta objetividad en sus decisiones, en cierto sentido, con desprendimiento de la estructura estatal, no siempre se ha cristalizado.

En México, la recepción de esta esencia jurídica encontró determinada cabida en los organismos constitucionales autónomos, que a pesar de la categoría siguen siendo parte de la estructura estatal y realizan función pública, no esencialmente vinculada con actividades productoras de bienes y servicios para el mercado. Estos organismos, descentralización del Estado, tienen a su cargo la materia electoral, derechos humanos o regulación de la moneda, información estadística y geográfica;  ninguno con funciones respecto de los tradicionalmente servicios públicos.

A diferencia de lo anterior, la Comisión Reguladora de Energía y la Comisión Nacional del Agua tienen facultades similares a un ente regulador y con mayor proximidad la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, sin embargo, los tres ejemplos son órganos  desconcentrados.

En el ámbito puramente administrativo no se ha logrado el desapoderamiento del Ejecutivo, como tampoco se puede afirmar haya concluido el trasladado definitivo de toda la autoridad de control a los órganos que existen con funciones reguladoras.

La opinión doctrinal sobre el régimen y operación de autoridades regulatorias, perteneciente a países con mayores avances en comparación con México, muestra que la falta de plena autonomía es un asunto compartido. Las diferencias están en los elementos que hacen en cada caso imposible la pulcritud de tal exigencia[27].

En pos de lograr las características esenciales, aquéllas que los erigen como verdaderos “entes reguladores técnicamente especializados” [28] para cada sector de la economía, los que se crean con esa intención nacen como “entes autárquicos” dentro de la organización administrativa del Estado; entre nosotros serían organismos descentralizados con personalidad y patrimonio propio, naturaleza jurídica que asegura autonomía de gestión, operativa, funcional y presupuestal.

El carácter de autoridad implica la habilitación para desarrollar, reglamentar, la legislación básica en sus requerimientos, principalmente de carácter técnico. Por ello, tendrán facultades para dictar disposiciones generales, normas reglamentarias, aplicables a las personas que realicen las actividades reguladas; otorgar y revocar permisos, autorizaciones y concesiones; ordenar visitas de verificación; requerir la presentación de información y citar a comparecer a las personas vinculadas; supervisar y vigilar el cumplimiento de las leyes aplicables a las actividades reguladas e imponer las sanciones administrativas previstas, entre otras atribuciones que importan propiamente regular en función administrativa.

Se configuran  como:

“(…) un nuevo tipo de autoridad estatal que tiene su origen en los Estados Unidos, donde se crean a principios del siglo XX. En Europa e Iberoamérica son la exigencia obligada de los procesos de privatización y liberalización de los grandes servicios públicos, que han tenido lugar en nuestros días y han traído consigo la redefinición del papel del Estado en su relación con el orden económico.”[29]

Sobre el origen de estos entes hay coincidencia en la doctrina[30]; no obstante, los ordenamientos nacionales que les dan vida y norman la organización y funcionamiento muestran diferencias,  principalmente, como anticipamos, según el grado de autonomía que detentan.

El modelo aprovecha instituciones que formalmente existen en la mayoría de las estructuras administrativas nacionales.

La forma jurídica está prevista, coinciden con la descentralización o la autarquía administrativa. El cambio radica en la función que desempeñan. La novedad no es tanto su presencia, sino la función que cumplen en respuesta al nuevo rol del Estado[31].

En materia ambiental, la repercusión queda reducida a facultades de protección ambiental cuando se trata de algún recurso natural involucrado en el servicio público;  los objetivos de la política legislativa del nuevo orden son primordialmente las libertades económicas.

5.1. ÓRGANOS DE CONTROL Y PARA LA DESCENTRALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA  

Cabe recordar en primer término al fundamento para la creación de instancias de control según el derecho mexicano.  Especialmente para tener presente el órgano facultado, y por ende, si el origen de la competencia que desarrollaran será una ley en sentido formal y material, modo aceptado por la mayoría de autores, o si pueden nacer por virtud de la disposición reglamentaria, por un acto del Ejecutivo, asunto cuestionado en doctrina.

De acuerdo con el régimen vigente, las normas constitucionales y legales referidas a la estructura estatal y administrativa, los organismos descentralizados pueden ser creados por ley o decreto del Congreso de la Unión o decreto del Ejecutivo –artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

La existencia de los organismos descentralizados está prevista para actuar directamente en economía y en servicios públicos, no con funciones de control o regulación de prestadores o productores.

El objeto queda definido en el acto de creación. Los propósitos pueden ser preponderantemente económicos —empresas públicas, caso de los destinados a las áreas estratégicas y a las prioritarias—, o bien, cuando a través de la participación directa del Estado se tenga como objeto una clara función social, supuesto de las instituciones para la prestación de servicios públicos o  sociales o la obtención o aplicación de recursos para fines de asistencia o seguridad social.[32]

La norma que expresamente se refiere a la función reguladora es el artículo 31, fracción 1, del Reglamento de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales. Esta norma, a diferencia del 14 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales,  menciona dos propósitos más por los cuales podrían crearse organismos descentralizados -función de regulación del mercado y la realización de actividades de promoción del desarrollo—. Ambos casos no están mencionados en la ley a la cual se reglamenta; en nuestra opinión, la fracción 1 del artículo 31 del reglamento es una norma que dada su naturaleza resulta inválida pues excede los tres tipos establecidos en la ley.

De acuerdo con el citado artículo 31, si los entes reguladores fuesen creados con fundamento en esta norma —que no es el caso todavía para las existentes—, serían entidades paraestatales, organismos descentralizados, que para fines de evaluación de la gestión, sectorizados y  consideradas como “Entidades de Servicio Institucional”.

Sin embargo, ciertos órganos desconcentrados, con facultades que anticipan en México su sustitución   o  conversión en autoridades descentralizadas, ejercen actualmente atribuciones de control en virtud de la ley que las crea o recrea en algunos casos, organiza y rige su funcionamiento. Como ejemplo los ya citados Comisión Reguladora de Energía, Comisión Nacional de Agua, Comisión Nacional Bancaria y de Valores, entre otros.

La situación actual, que bien podría considerarse como etapa intermedia, presenta el establecimiento de Comisiones, órganos desconcentrados, a modo de proceso de descentralización gradual de la autoridad de aplicación y reguladora, etapa de tránsito hacia la instalación en sentido estricto de entes reguladores en espera de concluir las privatizaciones pendientes. Mientras tanto, la función de regulación se deposita en la administración desconcentrada ampliada; en unidades que no cumplen todavía los requisitos de personalidad, pero que, a través de la reforma legislativa, se les otorgan facultades relativas a tal función y se les amplía la autonomía, además de técnica, también tendrán  autonomía de gestión funcional y, en algunos casos, presupuestal.

La Comisión Nacional del Agua representa un ejemplo de ello[33]. Del mismo modo, la Comisión Reguladora de Energía, aunque en este caso, limitada a los supuestos puntuales de participación privada en el sector. En nuestra opinión, actualmente lo más próximo al modelo, por obvias razones de la actividad regulada en manos de particulares, es la Comisión Nacional Bancaria y de Valores[34], no obstante que permanece todavía como órgano desconcentrado, sin la autonomía que se reclama para una autoridad reguladora.

En México, como parte del proceso hacia el nuevo modelo simultáneamente a la existencia de órganos desconcentrados, con cuasi funciones de reguladores, subsisten modos del régimen anterior. La administración de los recursos naturales está constitucionalmente en manos del Ejecutivo y de las dependencias competentes, sea la explotación a cargo de empresas públicas[35]  o en régimen de concesiones administrativas —servicios públicos y explotación de los recursos naturales propiedad de la Nación- o a través de permisos de uso.

A pesar de que el nuevo rol del Estado deba estar influido por un criterio eminentemente ético, dando prioridad fundamentalmente a la solidaridad social[36], en tan sólo términos de equidad, la tarea normativa y ejecutiva que se nos impone para la vigencia de valores propios del mercado, representa una incógnita del futuro en naciones no desarrolladas plenamente. Esa incógnita se antoja desde ya un rotundo fracaso: no puede desconocerse ni negarse que es el excesivo lucro que busca el concesionario el que convierte a la concesión en negocio de intereses individuales a los que poco importa el usuario del servicio público concesionado o la conservación del recurso natural cuya explotación se concesiona.[37]

6. ¿CÓMO DESDECIR LA HISTORIA?

Creemos que no es posible seguir alentando el rumbo que ha tomado la reforma del Estado en México, que el modelo económico que trata de imponerse tiene una fractura insalvable que hace inviable el desarrollo integral y equitativo.

Son incompatibles la conservación de las fuentes de riqueza y el crecimiento de la economía como fin, como lo plantea el modelo. Cuando lo que se destruye no puede recuperarse,  no se remedia nada con tarifas  o ajuste de precios o internalizado costos o con fondos de desastres o reparación. La conservación y la participación de todos respecto de las utilidades de la riqueza pública resultan objetivos constitucionales abandonados.

Jesús Romero Flores en la descripción que hace de los abusos en la administración porfirista[38] escribe lo siguiente:

“(…) El verdadero bien para un pueblo consiste en la correcta distribución de la riqueza pública; agricultura, industria, comercio; de tal suerte que los hombres que lo necesitan tengan un pedazo de tierra que beneficiar para su sustento; que el industrial y el trabajador de las fábricas tengan las garantías necesarias para percibir el beneficio de los productos agrícolas e industriales; sin que no se haga una explotación inicua del trabajo del hombre; que el comercio pueda desarrollarse normalmente como resultado que es del beneficio de los productos agrícolas e industriales; sin gabelas, monopolios, ni protecciones indebidas a favoritos.(…)”[39]

En el México de hoy, las ganancias por la explotación de los recursos naturales que queda para los trabajadores representan sólo una paga miserable por jornada sin ninguna garantía real de tener  a salvo las necesidades presentes ni las futuras.

A tenor de los principios fundamentales y del rol asignado al Estado en las normas constitucionales resultan sin fundamento algunos de los objetivos de la nueva generación de leyes.

Queda sin respuesta hasta dónde o cuál es el límite de fomentar la expansión y la apertura; hasta dónde el mercado y, al mismo tiempo, aprovechar la riqueza pública en beneficio social con distribución equitativa de los beneficios que se obtengan.

Una posición más conciliadora, aceptará que las circunstancias actuales representan un verdadero reto, y lo hará ante la prueba de que efectivamente puede armonizarse la pretendida libre competencia y el añorado crecimiento con las garantías constitucionales. No obstante, el reto no es sólo eso, sino que también representa desdecir con razones más creíbles la evidencia histórica que respecto de la prestación de servicios esenciales, si no se quiere decir “servicios públicos”, y del desarrollo de determinadas actividades, también esenciales, no tuvieron hasta ahora mejor alternativa que la concentración estatal y la titularidad pública.

Informações Sobre o Autor

Elsa Cristina Roqué Fourcade

Profesora-investigadora de la Universidad Autónoma Metropolitana Aazcapotzalco, Departamento de Derecho, Coordinadora del Grupo de Investigación en Derecho Ambiental. Tiene grado de maestría en derecho