Hermenêutica jurídica: A função criativa do juiz

Resumo: Inicialmente aborda-se o complexo ofício do juiz e sua relação com a hermenêutica. Examina-se a ideia de magistrado como boca da lei e sua substituição pelo ideal de criador do direito. Analisa-se elementos próprios da hermenêutica, dentre os quais se sublinha a importância do pensamento de Gadamer; para este filósofo interpretar e aplicar o direito são expressões equivalentes, existindo uma nova interpretação a cada aplicação a um novo caso concreto. A partir da relação todo/parte, retirada da filosofia, propõe-se um modelo interpretativo, o qual é exemplificado através do caso da prisão do depositário infiel. Na última parte salienta-se que inexiste uma única interpretação e, citando Heráclito, menciona-se que a dúvida também integra o processo hermenêutico. Expõe-se a estrutura jurisdicional como um círculo ou espiral hermenêutico. Lembra-se o fato da jurisprudência assumir o papel central, porque se apresenta como resultado final e como fonte, como princípio e fim.

Palavras-chaves: hermenêutica jurídica; interpretação judicial; juiz; judicatura.

Sumário: 1. Introdução. 2. O juiz. 3. A importância da hermenêutica jurídica. 4. A relação todo/parte. 5. Círculo (ou espiral) hermenêutico. 6. Conclusão. Referências bibliográficas

1 Introdução

O presente artigo pretende mostrar a relevância da função desempenhada pelo juiz, bem como sua ligação com a hermenêutica. Tal trabalho justifica-se pois uma das principais funções do Direito é a prestação jurisdicional e esta só é possível através da hermenêutica, pois inexiste imediata subsunção do fato à norma. A existência de leis conflituosas, a infinidade de possibilidades de condutas humanas e a limitação linguística do texto legal são alguns motivos para a utilização da hermenêutica .

Parte-se da noção de juiz como boca da lei e sua substituição pelo ideal de criador do direito. Frisa-se que para Gadamer interpretar e aplicar o direito são expressões equivalentes, existindo uma nova interpretação a cada aplicação a um novo caso concreto. Analisando a relação todo/parte descrita por Gadamer e Schleiermacher  extraem-se ideias aplicáveis ao campo jurídico, exemplificadas através do caso da prisão do depositário infiel.

Na última parte salienta-se que inexiste uma única interpretação e, citando Heráclito, lembra-se que a dúvida também integra o processo hermenêutico. Expõe-se a estrutura jurisdicional como um círculo ou espiral hermenêutico. Sublinha-se o fato da jurisprudência assumir o papel central, porque se apresenta como resultado final e como fonte, como princípio e fim.

2 O juiz

A figura do juiz é de fundamental importância para a pacificação dos conflitos sociais. É ele que aplica a letra fria da lei ao caso concreto, visando uma solução justa. Calamandrei chega a dizer que “o juiz é o direito feito homem. Só desse homem posso esperar, na vida prática, aquela tutela que em abstrato a lei me promete” (CALAMANDREI, 2000, p. 11). Nota-se que há uma visão quase divina do magistrado, como se ele fosse um indivíduo imparcial, infalível e capaz de solucionar todos os casos com justiça.

Carnelutti, pressupondo a clássica representação triangular do processo[1], menciona a dualidade gerada pelo conceito de o magistrado não ser parte, mesmo integrando a relação processual:

“se aqueles que estão diante do juiz para serem julgados são partes, quer dizer que o juiz não é parte (…). O juiz também é um homem; se é um homem, é também parte. Esta, de ser, ao mesmo tempo, parte e não parte, constitui uma contradição na qual se debate o conceito de juiz. O fato de ser o juiz um homem, e do dever ser mais que um homem, constitui seu drama” (CARNELUTTI, 2008, p. 36).

Interessante essa reflexão pois ao considerar a relação processual como um todo, tem-se um personagem que a compõem mas não é parte (na acepção jurídica do termo), pois se assim o fosse estaria impedido de prolatar uma sentença; nesse ínterim, o juiz é suprapartes. Entretanto ao considerá-lo como integrante da relação processual, de certa forma, está-se dizendo que ele é parte. Além disso, no âmbito social ele é parte, pois integra a sociedade.

Ademais de toda esta umbricada função profissional, interessante perceber que a figura do magistrado passou por uma significativa mudança. A ideia de que ele é la bouche de la loi, ratificada por Montesquieu (1973, p. 91)[2], foi superada. Igualmente foi abandonada a ideia de que há subsunção imediata dos fatos à norma. Como dito por Haft:

“o dogma da subsunção é insustentável. A aplicação do direito é – também – um trabalhar criativamente a lei. A lei é apenas a possibilidade do direito. Só na aplicação ao caso concreto ela se torna direito real. O direito é histórico. À margem do processo metódico de descoberta do direito aplicável não pode existir uma correção objetiva do direito” (KAUFMANN [org.], 2002, p. 315-316).

Nota-se que para Haft a lei serve de base para o direito em si e este é o resultado da criatividade do aplicador e de elementos sociais (históricos); esse processo de aplicação da lei (entendida como direito abstrato) possibilita o progresso do direito, pois há uma constante correção deste. Importante frisar que a legislação é um retrato de uma sociedade pretérita que pretende normatizar a sociedade futura, todavia essas sociedades não possuem as mesmas idiossincrasias, sendo necessária adequação histórico-social. Esta, via de regra, é realizada pelos juízes e, excepcionalmente, pelos legisladores[3].

Destarte, o juiz metamorfoseou-se em uma espécie de artista jurídico, ou seja, passou de mera boca da lei para um criador do direito. Essa atividade criativa é interessante pois não se resume à analise criativa da lei, mas deve considerar todo o Direito. É isso que se analisará na sequência.

3 A importância da hermenêutica jurídica

Como suprarreferido, é difícil encontrar quem ainda sustente que não há nenhum processo interpretativo na aplicação da lei. A fórmula in claris cessat interpretatio, que estabelece a inexistência de interpretação quando a lei for clara, não se compatibiliza com a atual realidade jurídica brasileira. O procedimento jurisdicional exige a utilização da hermenêutica, seja para definir a legislação aplicável ao caso ou o sentido do texto legal a ser utilizado.

Segundo Gadamer “a tarefa da interpretação consiste em concretizar a lei em cada caso, ou seja, é a tarefa da aplicação. A complementação produtiva do direito que se dá aí está obviamente reservada ao juiz” (GADAMER, 2005, p. 452). Dessa forma, interpretar o direito é aplicá-lo e neste ato o magistrado complementa o direito. Isso significa que a hermenêutica encontra na seara jurídica um fecundo campo para sua aplicação.

Ademais, como sustentar a inexistência de interpretação se, não raras vezes, há leis divergentes normatizado o mesmo caso. Através da Loucura Erasmo já ironizava tal fato, afirmando que os juristas: “entrelaçam quinhentas ou seiscentas leis umas com as outras, sem se importar se elas têm ou não relação com os assuntos de que tratam” (ERASMO, 2009, p. 83). Em meio a essa teia legislativa o juiz deve, criativamente, encontrar a justa solução e concretizar o direito.

Quanto à determinação do sentido do texto legal, Gadamer manifesta-se da seguinte forma:

“tanto para a hermenêutica jurídica quanto para a teleológica, é constitutiva a tensão que existe entre o texto proposto – da lei ou do anúncio – e o sentido que alcança sua aplicação ao instante concreto da interpretação, no juízo ou na pregação. Uma lei não quer ser entendida historicamente. A interpretação deve concretizá-la em sua validez jurídica (…) se quisermos compreender adequadamente o texto – lei ou mensagem de salvação –, isto é, compreendê-lo de acordo com as pretensões que o mesmo apresenta, devemos compreendê-lo a cada instante, ou seja, compreendê-lo em cada situação concreta de uma maneira nova e distinta. Aqui, compreender é sempre também aplicar” (GADAMER, 2005, p. 407-408).

Nota-se que o referido autor menciona uma tensão positiva entre texto legal e a interpretação que lhe é dada. Assim, compreender corretamente seria estabelecer uma nova interpretação para o texto jurídico de acordo com cada situação concreta apresentada. A cada nova aplicação há também uma nova interpretação.

Adotando as noções de Gadamer, pode-se afirmar que toda prestação jurisdicional requer uma nova interpretação da lei posta, ou seja, cada sentença judicial é uma nova interpretação. Neste sentido, a função do magistrado apresenta-se como uma atividade hermenêutica, cuja finalidade é a pacificação dos conflitos sociais.

4 A relação todo/parte

Atualmente, em sua atividade jurisdicional, o juiz deve considerar a lógica interna do texto normativo, a organização da legislação infraconstitucional, a jurisprudência, a supremacia constitucional, os tratados internacionais e a equidade. Frise-se que cada um desses elementos podem ser considerados partes do sistema jurídico (todo). Assim, quem ignora alguma dessas partes não compreende o Direito, pois:

“o movimento da compreensão vai constantemente do todo para a parte e desta para o todo. A tarefa é ir ampliando a unidade do sentido compreendido em círculos concêntricos. O critério correspondente para a justeza da compreensão é sempre a concordância de cada particularidade com o todo. Se não houver tal concordância, significa que a compreensão malogrou” (GADAMER, 2005, p. 386).

Nota-se que essa ideia de Gadamer congrega-se à de Schleiermacher de que “como todo menor é condicionado por um maior que, por sua vez, é também um menor, segue-se obviamente que também o particular apenas pode ser completamente compreendido através do todo” (SCHLEIERMACHER, 2003, p. 49). Porém Gadamer não se coaduna com a hipótese de que haja uma compreensão completa. Em síntese, os dois filósofos concordam que as partes componentes do todo devem ser conhecidas para que se possa conhecer o todo; além disso, o que sob um ponto de vista é o todo, sob outro ponto de vista é parte integrante de outro todo. “Trata-se da relação circular entre o todo e suas partes: o significado antecipado em um todo se compreende por suas partes, mas é à luz do todo que as partes adquirem a sua função esclarecedora” (GADAMER, 2003, p. 58).

Nota-se que a compreensão do todo acarreta uma espécie de revisão da compreensão de cada uma das partes, ou seja, os pré-juízos tornam-se juízos. Gadamer exemplifica o referido processo com o estudo de um texto em língua estrangeira:

“antes de compreendermos qualquer coisa em uma frase, procedemos a uma certa estruturação prévia que constitui, desse modo, a diretriz de uma posterior compreensão. Esse processo é orientado por um sentido global que temos em mira antecipadamente, a partir das relações que se nos apresentam em um contexto anterior. Mas esse sentido global e previamente dado permanece, bem entendido, à espera de uma confirmação ou retificação, para que só então possa formar a unidade de uma perspectiva coerente. Pensemos tal estrutura de um modo dinâmico: constatamos de imediato que a compreensão amplia e renova” (GADAMER, 2003, p. 58).

Transpondo tais conhecimentos para o campo jurídico, percebe-se que uma lei lida com vistas ao sistema jurídico não possui o mesmo sentido de quando lida isoladamente. A título exemplificativo cita-se a questão da prisão do depositário infiel: o texto da Constituição Federal prevê claramente a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, todavia desde dezembro de 2008 a jurisprudência pátria é pacífica em não permitir tal modalidade de prisão; a justificativa é que o referido ato atenta contra um tratado internacional do qual o Brasil é parte (Pacto de San José da Costa Rica). Nota-se que neste caso a interpretação é diametralmente oposta àquilo que um juízo preliminar consideraria, o todo contraria o pré-juízo dado pela parte.

Em síntese, o magistrado deve conhecer o todo sistema jurídico, o qual requer o conhecimento de cada uma das partes e suas interrelações. Esse conjunto deve ser analisado hermeneuticamente para a prolação da sentença, partindo de uma noção preliminar do processo judicial e sua possível solução (pré-juízo) percorrendo cada uma das partes para verificar sua compatibilidade com o todo. Existindo compatibilidade o pré-juízo transforma-se em juízo, caso contrário o juízo deve ser uma retificação do pré-juízo.

5 Círculo (ou espiral) hermenêutico

No âmbito jurídico não pode ser considerada verdadeira a ideia de Schleiermacher sobre a existência de um momento no qual ocorre a compreensão total[4]. Compatibiliza-se mais o pensamento de que:

o círculo da compreensão não é cumulativo, não é um círculo que se fecha sobre si mesmo, não tem a forma de uma circunferência, mas de uma espiral. Por isso, “não é correto falar em compreender melhor”, como se a verdade fosse um objeto a ser alcançado ao final do processo de elaboração da compreensão e de uma vez para sempre (…) explicita a prévia estrutura da compreensão e concebe a verdade como o sentido possível de ser manifestado e jamais esgotável (ALMEIDA, 2002, p. 275-276).

A percepção de Gadamer acerca do círculo hermenêutico é mais coerente com a seara jurídica, pois rechaça o ponto final no qual surge a verdade. Ao contrário, as interpretações são inesgotáveis possibilidades. Este filósofo detalha seu pensamento da seguinte maneira:

“o círculo, portanto, não é de natureza formal. Não é objetivo nem subjetivo, descreve, porém, a compreensão como o jogo no qual se dá o intercâmbio entre o movimento da tradição e o movimento do intérprete. A antecipação de sentido, que guia a nossa compreensão de um texto, não é um ato da subjetividade, já que se determina a partir da comunhão que nos une com a tradição. Mas em nossa relação com a tradição essa comunhão é concebida como um processo em contínua formação” (GADAMER, 2005, p. 388).

Dessa forma,

“compreender não é compreender melhor, nem sequer no sentido de possuir um melhor conhecimento sobre a coisa em virtude de conceitos mais claros, nem no sentido da superioridade básica que o consciente possui com relação ao caráter inconsciente da produção. Basta dizer que, quando se logra compreender, compreende-se de um modo diferente” (GADAMER, 2005, p. 392).

Há dois fatos que devem ser especialmente frisados: primeiramente, que a tradição influencia no processo de compreensão, isso significa que Gadamer considera o caldo cultural no qual o intérprete está imerso; e, secundariamente, para este filósofo inexiste a compreensão, como uma única possibilidade verdadeira, mas sim posições, interpretações. Neste ínterim, solução divergentes entre juízes ou tribunais é apenas uma questão de interpretação adotada, não havendo certo/errado.

Isso remete a uma explicação de Hegel para a filosofia de Heráclito, expressa pelo pensamento de que “tudo o que é ao mesmo tempo não é, [o qual salienta] o fato de ele esclarecer que a certeza sensível não possui verdade alguma” (Os Pré-Socráticos, 1973, p. 106). Ora, se a certeza sensível não é verdadeira poder-se-ia falar em verdade única advinda de um texto? Palavras são mais confiáveis que os sentidos?

A posição de que “o que é, ao mesmo tempo já novamente não é” (Os Pré-Socráticos, 1973, p. 98-99) é plenamente verossímil quando pensamos no Direito, pois não há como, antecipadamente, ter plena certeza da decisão que será dada pelo julgador e a mudança de entendimento é algo comum no mundo jurídico. Inclusive poder-se-ia afirmar que é esta mutabilidade que dá vida ao Direito e impulsiona-o a um progresso.

Retomando a ideia gademeriana acerca da inexistência de uma interpretação correta, fá-se importante mencionar as palavas de Kelsen:

“A interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação “correta”. Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica. Em vistas da plurissignificação da maioria das normas jurídicas, este ideal somente é realizável aproximativamente” (KELSEN, 1998, p. 396).

Nota-se que Kelsen trata a univocidade das normas como uma ficção e assim ratifica a existência de interpretações, de possibilidades. Sendo o texto normativo dotado de vários significados, a segurança jurídica fica prejudicada pois depende da interpretação dada pelo órgão aplicador do direito.

Quanto à estrutura do círculo hermenêutico, interessante a representação como um espiral. Esta pode ser empregada para explicar o processo evolutivo do campo jurídico: o julgador parte do sistema jurídico (cuja hipotética e simplista composição foi anteriormente explanada) e de elementos da tradição, para assim interpretar os fatos expostos pelas partes e decidir; ocorre que essa decisão também passa a integrar o sistema jurídico e, portanto, modifica-o. Dessa forma, em uma demanda posterior tem-se novas partes, um sistema jurídico diferente, um julgador cujas idiossincrasias já não são exatamente as mesmas e pode-se cogitar que até mesmo a tradição já fora levemente alterada.

Em suma, a jurisprudência assume papel central no espiral jurídico-hermenêutico, pois além de ser o resultado da tutela jurisdicional é fonte do Direito. Através dessa mutabilidade há correção do direito abstrato, possibilitando que no âmbito discricionário haja uma constante atualização com vistas aos ideais sociais. A imagem do espiral salienta que o sistema jurídico não está completo, tampouco é fechado; ao contrário, está em permanente formação.

6 Conclusão

A concepção do juiz como mero aplicador da lei é incompatível com a realidade, pois a legislação é incapaz de normatizar todas as condutas humanas. Para a compreensão do litígio e a adequada solução requer-se um processo hermenêutico. Ademais, ao atribuir significado a cada palavra da lei o julgador já está empregando seus conceitos subjetivos e, de certa forma, interpretando. A ideia de Haft de tutela jurisdicional como um trabalhar criativamente a lei denota que o magistrado é um hermenêuta, afinal não há possibilidade de não o ser.

O pensamento gadameriano no tocante à relação todo/parte deve orientar o procedimento de busca à coerente solução do litígio, pois há momentos que as partes componentes do Direito parecem conflitar. O processo deve iniciar com a análise de cada parte e sua adequação à estrutura maior que integra, bem como desta estrutura maior com outra estrutura ainda mais abrangente, e assim sucessivamente. Essa verificação de cada instância jurídica e sua solução ao problema apresentado ao magistrado garante uma análise profunda da demanda.

A representação da tutela jurisdicional como um espiral denota a mutabilidade do Direito, isso ocorre principalmente em razão das interpretações dadas à legislação. Inexistindo a interpretação, há um largo espaço para que a liberdade jurisprudencial, para a criatividade do julgador. Deve-se mencionar que a jurisprudência ocupa lugar central no círculo/espiral hermenêutico, sendo resultado final do processo hermenêutico realizado pelo juiz, mas também uma das partes que deve ser analisada no decurso do referido processo.

Talvez a tensão positiva que Gadamer abordou seja aquela que causa dúvida no momento da interpretação e possibilita que as coisas sejam e não sejam. Afirma-se que as coisas podem ser e não ser pois uma mesma demanda apreciada por julgadores diferentes pode ter soluções distintas: para um pode ser e para outro pode não ser. Além disso, pode-se rever opiniões e aquilo que era pode passar a não ser mais. Eis o intrigante mundo das interpretações.

Informações Sobre o Autor

Juliane Scariot

Advogada. Graduada em Direito pela Universidade de Caxias do Sul. Estudante dos programas de pós-graduação da Universidade de Caxias do Sul, em Ética e Filosofia Política, e da Anhanguera, em Ciências Penais.