Horas extras contratadas do trabalhador bancário: crítica ao posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho

Resumo: O estudo aborda o contexto histórico que diferenciou a jornada do bancário dos demais trabalhadores. Busca analisar a prorrogação diuturna da duração do trabalho do bancário sob a perspectiva do art. 225 da CLT, sem perder a oportunidade de traçar comentários gerais sobre a jornada e as especificidades do bancário. Além disso, o posicionamento do TST consubstanciado na Súmula 199 ao admitir a declaração de nulidade das horas extras apenas quando a contratação prévia ocorrer na admissão. Busca-se compatibilizar o posicionamento do TST com o imperativo legal inserido no texto consolidado.

Palavras-chave: Contratação Prévia de Horas Extras. Bancário. Nulidade.

Abstract: The study addresses the historical context that differentiated the journey from banking other workers. Seeks to analyze the diurnal extension of working hours of the bank from the perspective of art. 225 of the Labor Code, without losing the opportunity to draw general comments about the journey and the specifics of banking. Furthermore, the positioning of the TST embodied in Docket 199 to admit the invalidity of overtime only when the hiring occurs prior admission. Seeks to reconcile the placement of the TST with the legal requirement inserted in the consolidated text.

Keywords: Hiring Preview Overtime. Banking. Nullity

Sumário: 1 Contexto histórico que diferenciou a jornada do bancário dos demais trabalhadores; 2 – Jornada especial dos bancários; 3 – A prorrogação da jornada do bancário; 4 – Conclusão; Referências.

1. CONTEXTO HISTORICO QUE DIFERENCIOU A JORNADA DO BANCÁRIO DOS DEMAIS TRABALHADORES

A Constituição Federal, no art. 7º, inciso XIII[1], consagrou a duração ordinária do trabalho em 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais. De forma diversa foi a fixação da jornada diária do empregado bancário fixada em 6 (seis) horas diárias. A par desta diferenciação muitos estudiosos tentam compreende-la buscando o contexto histórico para a justificativa da diferenciação.

Neste sentido o Ministro do TST, Aloysio da Veiga menciona outros aspectos que também geram dificuldades na compreensão do tema, sobretudo a compatibilização da existência de duas jornadas[2]:

“O enquadramento da função do bancário, a excepcionalidade da prorrogação da jornada de trabalho, o trabalho noturno, as normas coletivas, os anseios de flexibilização das normas trabalhistas, tudo está a exigir dos estudiosos do Direito uma profunda reflexão, com o fim de retirar e harmonizar o conflito de interesses, sempre presente nas relações de trabalho do bancário, a compatibilizar a existência de duas jornadas de trabalho, de 6 e de 8 horas, criadas por lei, para uma mesma categoria.”

A doutrina costuma a incluir entre os fundamentos da diferenciação que justificaram a redução da Jornada o desgaste mental e físico, provocado essencialmente pelas atribuições diárias voltadas ao recebimento e pagamentos de recursos financeiros que sem dúvida exige concentração total na função exercida, primordialmente para evitar erros e falhas inerentes aos seres humanos.

De acordo com tais considerações, é possível enfatizar que de acordo com as peculiaridades da atividade bancária, é possível inseri-las como profissões extenuante.

Ademais, as tarefas do trabalhador bancária são realizadas de forma quase ininterrupta e sentada, numa mesma posição e no exercício de atividades repetitivas, sendo, sem dúvidas, um fator desencadeante de lesões irreversíveis à coluna vertebral e os membros superiores, que por medida de saúde e segurança no trabalho, foi essencial para fixação de um jornada reduzida e diferenciada.

Como bem assevera Aloysio da Veiga[3], seriam suficientes essas razões para justificar a redução da jornada de trabalho, porém, não é somente à sensibilidade social do governo que se instalava a edição do decreto que limitou em 6 (seis) horas a jornada de trabalho do bancário, mas também a já conhecida força sindical dos bancários que se organizaram para reivindicar melhores condições de trabalho. Tais argumentos se somam aos anteriormente mencionados para, para se tornarem determinantes na consagrar a redução da jornada positivada, primeiramente, no Decreto nº 23.322/33.

O texto inicial da CLT datado de 1943 seguiu o mesmo andar do Decreto de 1933, estabelecendo a jornada diária de 6 (seis) horas continuas, totalizando 36 (trinta e seis) horas semanais para os trabalhadores de Bancos e Caixas Bancárias. Saliente-se ainda, que no texto original já havia a previsão da duração diária do trabalho em 8 (oito) horas para os empregados que exerciam função de confiança.

Com o advento da Lei nº 1.540 de 1952 alterou-se a duração da jornada do sábado de 6 (seis) horas para 3 (três) horas, de modo que a jornada semanal foi alterada para 33 (trinta e três) horas semanais. O legislador atento para as necessária pausa na jornada, por ser medida de saúde e segurança, estabeleceu também a partir de então o intervalo de 15 (quinze) minutos diários.

A duração do trabalho em 8 horas diárias para os empregados que exerciam cargo de confiança passou a consignar um requisito importante com a edição do Decreto-Lei nº 754 de 1969, veiculando que para os exercentes de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhassem outros cargos de confiança, o art. 224 da CLT não seria aplicável desde que recebessem uma gratificação não inferior a 1/3 (um terço) do salário efetivo.

Por inovação do Decreto-Lei nº 915 de 1969, o sábado passou a ser considerado como dia útil não laborado, fixando deste modo a jornada em 30 horas semanais.

Em 1972 o Senador Virgilio Távora pretendia a inclusão, também na jornada diferenciada dos Bancários, os trabalhadores da Caixa Econômica Federal, que eram regidos por lei própria, no caso, Lei 6.719/79 e Decretos-Leis 266/67 e 943/69. O projeto naquele período não prosperou, quando então em 1984 o parlamentar Léo Simões apresentou o projeto nº 4111/1985, convertido na Lei 7430/1985, que finalmente alterou o caput do art. 224 da CLT, de modo a permitir a mesma jornada, de 6 (seis) horas, para os trabalhadores de Bancos, Casas Bancárias e Caixas Econômicas.

Em trabalho minucioso sobre a jornada do Bancário, o Ministro Aloysio da Veiga[4] aponta que o fundamento para redução da jornada, chamada de "horário higiênico" foi a associação do funcionários do Banco do Estado de São Paulo, devido a tuberculose existente na época, somado aos transtornos psíquicos decorrentes do exercício de função bancária.

Com maestria sobre esse tema o Brilhante Homero Batista Mateus da Silva[5], ressalta a motivação da jornada de 6 (seis) horas dos Bancários:

"A proteção se destina a todos os bancários, por se considerar a profissão particularmente desgastante. Isso não significa que outras profissões não sejam cansativas, mas que o bancário conseguiu sensibilizar o legislador para sua causa e obteve, pela via legislativa, o que muitos não conseguem nem mesmo pela negociação coletiva".

Atualmente, a manutenção da jornada de 6 horas é justificável devido a outras doenças que estão diretamente relacionadas ao tempo de exposição no trabalho contínuo, como as Lesões por Esforços Repetitivos, e também as pressões diárias sofridas pelos bancários, decorrentes da incessante busca de lucros cada vez mais vultuosos dos Banqueiros, que acabam desencadeando o surgimento do assédio moral, da síndrome do pânico, hipertensão e doenças cardiovasculares. Com base em tais argumentos, não fundamento para extirpar do ordenamento jurídico essa discriminação positiva.

2. JORNADA ESPECIAL DOS BANCÁRIOS

Conforme evidenciado, os Bancários, sejam aqueles que laboram em Bancos, Casas Bancárias ou Caixas Econômicas, possuem regras próprias que regulamentam o labor em especial aquelas atinentes a duração do trabalho disciplinada entre os artigos 224 e 226.

O artigo 224[6] do texto consolidado indica a duração normal da jornada do bancário, fixando-a em 6 (seis) horas diárias e contínuas, com exceção do sábado, perfazendo uma jornada semanal total de 30 (trinta) horas semanais.

Em inúmeros momentos o Tribunal Superior do Trabalho foi instado a se manifestar sobre o alcance da norma inserida no art. 224 da CLT, ou seja, quem poderia ser considerado bancário.

A lei 4594/64[7] conceitua no art. 17 as instituições financeiras, considerando para tal fim as empresas, seja de natureza pública ou privada, que tenha como atividade intermediação, coleta ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros. Saliente-se ainda, que foi incluído no conceito de instituição financeira além dos estabelecimentos bancários, as sociedades de crédito, financiamento e investimentos, assim como as caixas econômicas, as cooperativas de crédito, as bolsas de valores e as companhias de seguro e de capitalização.

Ocorre que, malgrado seja amplo o conceito de instituição financeira, o TST definiu regras próprias para a incidência nas normas dos bancários.

Por meio da Súmula 55, o Superior Tribunal do Trabalho estendeu a aplicação do disposto no art. 224 da CLT, as empresas de crédito, financiamento ou investimento, que comumente são chamadas de financeiras, pois equiparam-se aos estabelecimentos bancários.

O mesmo tratamento da condição de bancário não se aplicam as empresas distribuidoras e corretoras de títulos e valores mobiliários, pois, segundo entendeu o TST, não se enquadram como casas bancárias, devido ao fato de não atuar diretamente no mercado financeiro. Esse foi o mesmo tratamento despendido para as administradoras de cartão de crédito e de acordo com o TST apenas faz a administração do cartão de crédito[8]. As corretoras de títulos e valores mobiliários e as administradoras de cartão de crédito não podem ser consideradas como bancos ou casas bancárias.

Em que pese expressamente a lei do Sistema Financeiro Nacional considerar, como visto, as Cooperativas de Crédito como Instituição Financeira, o TST firmou posicionamento cristalizado na Orientação Jurisprudencial nº 379, que o empregado de cooperativa de crédito não se equiparam a bancário. De acordo com TST, não há previsão legal no texto consolidado e também existem diferenças estruturais e operacionais entre as instituições financeiras e cooperativas de crédito.

Esse posicionamento revela-se equivocado tendo em vista que, como mencionado a Lei 4595/64, considera as Cooperativas de Crédito uma instituição financeira, pouco importando se existem diferenças na estrutura organizacional destas empresas, quando comparadas aos Bancos.

E por fim, o Tribunal Superior do Trabalho possui entendimento, concretizado na Súmula 239 do TST, que o empregado da empresa de processamento de dados que presta serviços exclusivamente ao banco do mesmo grupo econômico, será considerado é bancário. A exceção feita ao enquadramento de bancário é quando a empresa atue na prestação de serviços a bancos e também a empresas não bancárias, mesmo que seja do mesmo grupo econômico ou a terceiros.

A diferenciação, aqui, revela-se plausível ao passo que se o trabalhador não labora exclusivamente para empresas que exerçam a atividade bancária, mas também para que são enquadradas em outras categoria econômica, não é razoável que fosse considerado como bancário e detentor de jornada diferenciada.

3. A PRORROGAÇÃO DA JORNADA DO BANCÁRIO

A Constituição Federal possibilita, no art. 7º, inciso XVI[9], a da prorrogação da jornada além da hora normal estabelecida, desde que haja remuneração a esse serviço em no mínimo 50% (cinquenta por cento) levando em consideração valor da hora normal.

A Consolidação das Leis Trabalhistas ao admitir as horas extraordinárias determinou que deve haver estipulação através de um termo escrito de prorrogação da jornada (individual ou coletivo), sendo essa a previsão do art. 59 da CLT[10].

O Ministro Maurício Godinho Delgado[11] explica que existem duas expressões que delimitam com segurança a possibilidade de prorrogação da jornada de trabalho.

A primeira hipótese é chamada extrapolação extraordinária da jornada padrão da CLT, que efetivamente seria a prorrogação caracterizada como esporádica, correspondendo as prorrogações excepcionais determianadas no art. 61 do referido diploma obreiro, a saber: atendimento de necessidade imperiosa, resultante de força maior e serviço cuja inexecução cause prejuízos. Nestas hipóteses a extrapolação da jornada só poderá ocorrer em casos raros e singulares.

O segundo cenário seria a extrapolação meramente suplementar da jornada padrão da CLT, que pressupõe a prorrogação caracterizada com o acréscimo regular e comum, pactuado no contexto do contratato. Esta prorrogação pode ocorrer em inúmeros dias, meses ou até indefinidamente sem que seja considerada ilegal. Essa modalidade corresponde a sobrejornada por acordo bilateral escrito de prorrogação e a por acordo de compensação.

Aos bancários que exercem alguma função de direção, gerência, fiscalização, chefia ou outras funções ou cargos de confiança é possível a fixação da jornada diária em 8 (oito) horas, apesar da regra da jornada do bancários ser de 6 (seis) horas diárias.

Para que haja possibilidade de fixação da jornada dos bancários deverá ser pago uma gratificação de no mínimo 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo[12]. Importante salientar ainda que não basta que o Bancário tenha a titulação de um cargo de confiança e que receba a gratificação de função, imprescindível se faz que ele realmente exerça função com atividades e atribuições[13] próprias que denotem um grau de confiança e responsabilidade superior e diferenciado em relação ao bancário inserido na jornada comum. Nesta hipótese, não teremos nem extrapolação extraordinária da jornada e nem extrapolação suplementar da jornada, pois se trata de uma nova jornada diária de trabalho.

Afora a possibilidade de fixação da duração do trabalho de determinados bancários em uma jornada de 8 (oito) horas diárias, a legislação obreira admite a prorrogação excepcional da jornada do bancário inserido na regra do caput do art. 224 , ou seja seis horas, em até 8 (oito) horas. Vejamos a redação do art. 225 da CLT[14]:

“Art. 225. A duração normal de trabalho dos bancários poderá ser excepcionalmente prorrogada até 8 (oito) horas diárias, não excedendo de 40 quarenta (horas) semanais, observados os preceitos gerais sobre a duração do trabalho”.

Para os bancários que possuem uma carga horária fixa de 6 horas a texto consolidado admite a extrapolação extraordinária da jornada, devendo, portanto, ocorrer de forma excepcional, rara, singular.

É possível concluir que os bancários detentores de cargo direção, gestão ou fiscalização e que recebam uma gratificação de função terão a jornada diária fixada em 8 (oito) horas. E para o bancário que possua a jornada fixada em seis horas será possível a prorrogação da jornada excepcionalmente em até 8 horas, admitindo-se a prorrogação de 2 horas além da jornada normal.

Ocorre que, o que se viu ocorrer na prática foi a estipulação da prorrogação da jornada normal de 6 horas em mais 2 (duas) horas suplementares entre empregador e empregado. Não raro era e é possível identificar o pagamento além do salário contratado as chamadas Horas extras contratual.

Começou-se a questionar perante o judiciário a validade dessas horas extras contratadas, sendo que o art. 225 da CLT apenas admite que a prorrogação da jornada normal do bancário, ocorra em casos esporádicos, sendo claro que o dispositivo legal chega a mencionar o termo "excepcionalmente".

O TST firmou entendimento e editou a Súmula 199[15] que no item I possui a seguinte redação:

“BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário”. (ex-Súmula nº 199 – alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 – e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)

Desta forma, a contratação do serviço suplementar, sem a existência do elemento necessidade, vem sendo rechaçado pelos Tribunais, mormente pela ilegalidade e pela atitude injusta imposta ao trabalhador.

Porém, o que chama a atenção, sendo esse o objetivo principal deste estudo, é que o TST só considera ilegal a contratação prévia de horas extras que ocorram no ato da admissão, como é possível vislumbrar numa simples leitura da referida Súmula 199.

Vejamos o entendimento da Professora Vólia Bomfim[16]:

"A jurisprudência consagrou a nulidade da pré-contratação de horas extras quando da admissão do empregado, conforme a Súmula 199, I, do TST. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, cabendo o pagamento das horas extras com o acréscimo de, no mínimo 50% das horas excedentes. Estas, se ocorridas após a admissão, desde que para o evento provisório, não serão consideradas como pré-contratadas . (…)

Desta forma, verifica-se que o TST entende pela nulidade quando a pactuação ocorre na admissão do trabalhador, mas admite o pacto ocorrido após o ingresso do empregado."

De igual modo entende Alice Monteiro de Barros[17]:

A pré-contratação torna habitual a prestação do trabalho em sobretempo, descaracterizando sua feição extraordinária e excepcional, com afronta ao art. 225 da CLT. Se, contudo, as horas forem pactuadas após a admissão do bancário, entende o Tribunal Superior que na hipótese não configura pré-contratação.

É importante ainda trazer a baila alguns dos primeiros julgados do TST a respeito deste tema:

"Horas extras. 1. As horas extras contratadas mediante acordo escrito, após a celebração do contrato de trabalho, não caracteriza a hipótese da pré-contratação, figura rejeitada pela jurisprudência trabalhista.(…)

b – Horas extras pré-contratadas.

Conheço pelas divergências. Mérito.

A hipótese é de contratação de horas extras, mediante acordo escrito, posterior à admissão do Empregado, ou seja, após a celebração do contrato de trabalho. Não sendo as horas extras contratadas "ab initio", fica afastada a incidência do Enunciado nº 199. Tal forma de contratação é válida, haja vista o princípio da bilateralidade contratual. Na hipótese dos autos, o objeto é lícito, os agentes são capazes e a forma – acordo escrito – é prescrita em lei.  Rejeito os Embargos. (…)

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer dos embargos do Banco e, em conhecendo o apelo da reclamante, no mérito, acolhê-lo parcialmente, para deferir o salário-maternidade, vencidos os Excelentíssimos Senhores Ministros Hélio Regato, João Wagner, Orlando Teixeira da Costa e Norberto Silveira de Souza, que concediam o adicional de 25% (vinte e cinco por cento).” (PROCESSO: ERR   NÚMERO: 5196   ANO: 1979. ACÓRDÃO Ac. TP- 1127/86. Processo nº TST – E-RR- 5196/79. Partes INÊS DE BEM DA SILVA E UNIBANCO – UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S.A.. Min. Hermínio Mendes Cavaleiro.  DJ 19.09.1986)

" Horas extras pré-contratadas – Não há como se verificar a pré-contratação quando comprovada pela instância "a qua" que as horas extras foram contratadas após a admissão da Reclamante, ou seja, alguns dias após o início da vigência do contrato, além de terem sido pagas em conformidade com a lei.

Recurso rejeitado. (…)

VOTO. (…)Das Horas Extras – Pré-contratação.

Enquanto a Egrégia Terceira Turma desta Corte concluiu que "quando a contratação de horas extras do trabalhador bancário se dá após o ingresso do mesmo no Banco, afasta-se a incidência do Enunciado nº 199" a obreira transcreve aresto à fl. 296, da lavra do Exmo. Sr. Ministro Fernando Villar, que adota tese contrária à conclusão embargada. CONHEÇO do Recurso de Embargos, por configuração de divergência jurisprudencial. (…)

MÉRITO

Corroboro com a decisão turmária, pois não há como se verificar a pré-contratação quando Comprovada pela instância "a qua" que as horas extras foram contratadas após a admissão da Reclamante, ou seja, alguns dias após o início da vigência do contrato, além de terem sido pagas em conformidade com a lei. Assim, mantenho o "decisum" turmário e REJEITO os Embargos.

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da egrégia Seção de Dissídios Individuais por unanimidade, não conhecer os embargos quanto aos temas: Preliminar de Nulidade, violação ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho e Prescrição – Horas extras pré-contratadas e, ainda por unanimidade, conhecer os embargos por divergência jurisprudencial no tocante às horas extras pré-contratadas e, no mérito, pelo voto prevalente do Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente, rejeitar os embargos, vencidos os Excelentíssimos Senhores Ministros Francisco Fausto, Leonaldo Silva e Luciano de Castilho e os Excelentíssimos Senhores Juízes Convocados Gilvan Barreto e João Cardoso, que os acolhiam para restabelecer a v. decisão regional, no particular.” (PROCESSO: nº TST-E-RR-59596/92.3. ANO: 1992. ACÓRDÃO Ac. SDI Nº 2939/96. Min. Cnéa Moreira. DJ 14.06.1996).

Logo, para o Tribunal Superior do Trabalho só é nula as horas extras quando contratadas no momento da admissão, implicando asseverar que, se uma empresa contratar horas extras no segundo ano de trabalho, não haverá nenhuma ilegalidade como foi possível constar nos julgados. Porém, não concordamos com este posicionamento tendo em vista que ele restringe o campo da ilegalidade da pré-contratação de horas extras, passando a admitir a nulidade somente quando ocorrer no ato da admissão.

Como é cediço e já mencionado, os bancários devem cumprir jornada laboral de 6 horas diárias de acordo com a inteligência do art. 224 da CLT:

Importa mais uma vez repisar que no caso da categoria dos bancários a única possibilidade prevista em lei capaz de alargar a jornada de labor para 8 horas diárias está prevista no parágrafo segundo do art. 224 da CLT que trata dos cargos de Confiança.

A inteligência do verbete 199 do TST admite que um trabalhador bancário normal, que não possua cargo de confiança, possa laborar tranquilamente numa carga horária de 8 (oito) horas diariamente, apesar de está enquadrado como um bancário da regra do art. 224 caput da CLT.

O que deve ser ter em mente é que os Bancos agindo dessa forma afrontam o disposto no art. 224, caput da CLT, assim como o art. 225 da CLT, que veda a contratação diária e prévia de horas extras, admitindo-se apenas em casos excepcionais.

Nos ditames de Sergio Pinto Martins, em comentários às Súmulas do TST[18], assevera: “Não pode existir prorrogação ordinária da jornada de trabalho”.

A professora Vólia Bomfim[19] sobre esse tema possui entendimento que coaduna com o objetivo deste estudo:

"Concordamos com a Corte Trabalhista no que concerne as horas extras pactuadas na admissão do empregado, mas, quando ajustadas após o ingresso do trabalhador, deve ser verificada a frequência da labor extra. Se permanentes ou habituais, deve ser adotada a mesma atitude para as horas extras pré-contratadas, ou seja, a pactuação deve ser considerada nula. Isto se explica porque o ajusta de trabalho extraordinário não pode obrigar o empregado permanentemente, sob pena de tornar ordinário aquilo que deve ser extraordinário".

Portanto não ser possível a contratação de horas extras diuturnamente. Neste sentido as consequências da declaração de nulidade Alice Monteiro de Barros[20] adverte que é nula a contratação do serviço suplementar por ocasião da admissão do bancário e os valores ajustados a esse título remuneram apenas a jornada normal. Logo, serão devidas as horas extras com o adicional de no mínimo 50%.

4. CONCLUSÃO:

Com base na explanação é possível concluir que o ordenamento jurídico veda que as horas extras do bancário assumam caráter prolongado pelo tempo de duração do contrato de trabalho.

É essencial pontuar que analisando semanticamente o termo “prévio” pode-se concluir que não implica necessariamente no momento em que se ocorrer, ou seja na admissão, mas na contratação das horas extras antes mesmo de ocorrer a necessidade excepcional que a autorize.

Deste modo, não pode-se admitir a legalidade da contratação prévia de horas extras, forçando o bancário que não é detentor de cargo de confiança a laborar diuturnamente 8 horas, mesmo que essa contratação ocorra após a sua admissão. Assim, a habitualidade da prestação de horas extras encontra obice na regra do art. 225 que se compadece da excepcionalidade, devendo ser declarada nula a estipulação contratual em qualquer momento da relação empregatícia.

Diante de tal panorama, o papel dos operadores do direito é de imensurável importância, em especial dos julgadores, pois a eles é indissociável a possibilidade de efetivar os direitos dos trabalhadores, em especial daqueles que tiveram o seu contrato de trabalho eivado de nulidade com a contratação previa de horas extras.