Resumo: Embora as transformações sócio-econômicas ocorridas ao longo dos séculos sejam evidentes, o Código Penal Pátrio permanece ditando condutas provenientes de décadas póstumas. Com efeito, muitos dispositivos outrora aplicados, como a legítima defesa da honra, tornaram-se incompatíveis aos preceitos culturais vigentes, os quais, entre outras considerações, visam coibir a discriminação de gênero na esfera social e no âmbito penal, a manutenção e a mobilização de garantias constitucionais através da análise factual do caso concreto, afastando os desígnios pessoais da expressão dos juízos. O reconhecimento da aplicabilidade da legítima defesa da honra nesse contexto, portanto, além de ferir os princípios da proporcionalidade e razoabilidade constitui um retrocesso, haja vista a legitimidade conferida à sanção corpórea em reação a uma ofensa subjetiva. Nesta esteira, o estudo proposto pretende somar às argumentações existentes em prol do afastamento desse critério.
Palavras-chave: Legítima defesa. Honra. Excludente de Antijuridicidade. Crime Passional.
Abstract: Although the socioeconomic transformations occurred along the centuries are evident, the Home Penal Code continues to dictate behaviors descendant from posthumous decades. With effect, many devices previously used, such as honor self defense, became incompatible with the current cultural precepts, which, among other considerations, aim at halting gender discrimination in the social sphere and in the penal environment, maintaining and mobilizing constitutional guarantees through factual analysis of the concrete case, removing personal purposes from the judgment expressions. The acknowledgment of the applicability of honor self defense in this context, therefore, besides injuring proportionality and reasonability principles, is a retrograde, for there is the legitimacy accredited to the corporeal sanction in reaction to a subjective offense. On this path, the proposed study is intended to sum to existent argumentation defending the deviation of this criterion.
Keywords: Self Defense. Honor. Anti-juridicity Excluding. Passionate Crime.
Sumário. Considerações iniciais. 1. A legítima defesa e suas delimitações. 2. A honra. 3. Do cabimento da excludente na defesa da honra. Considerações finais. Referências bibliográficas.
Considerações iniciais
Ainda que a honra, ao ser considerada referencial para o reconhecimento público, constitua fator imprescindível ao convívio social para muitos, tal fato não legitima a reação violenta como forma de defendê-la, muito menos a execução de pessoas.
Sentimentos como o ódio e a obsessão podem desencadear atos desmedidos ou cruéis, todavia, esse critério jamais poderá ser utilizado como justificativa para a remoção da mácula da criminalidade, da tipificação da conduta como ilícita, sob pena de deflagração da cólera, da barbárie.
A fusão entre a moral e o direito proposta pelo modelo jusnaturalista teológico, na esfera penal, justificou por muito tempo a criminalização e a punição de indivíduos em virtude de suas opções pessoais ou convicções. Fora necessário o martírio de milhares para que se percebesse a premência do afastamento dos critérios subjetivos da aplicação da ciência penal.
Em virtude disso, este estudo visa elencar argumentos que justificam a inaplicabilidade da defesa da honra no Sistema Penal Contemporâneo, a fim de evitar a disposição de conquistas seculares.
1. A legítima defesa e suas delimitações
Segundo o artigo 25 do Código Penal, o uso moderado de meios que visam à repulsão ou à prevenção de uma agressão injusta, atual ou iminente em prol do direito próprio ou de outrem, caracteriza a legítima defesa. Alguns autores a relacionam com o estado de espírito da pessoa coagida ou às causas que a motivaram a agir, esses são os denominados subjetivistas. Já os objetivistas, concebem-na como um direito delegado ora ao estado, ora ao indivíduo ou como um conflito de bens jurídicos onde o mais valioso deverá ser o preservado. [1]
Todavia, sequer é o poder público que confere a faculdade de repelir a violência, posto que ela consiste em um direito primário do próprio cidadão, tão pouco há conflito de bens ou interesses, pois há um só interesse a ser levado em consideração.
Com isso, percebe-se que a ordem jurídica preserva o respeito para a conseqüente coexistência social, entendendo a legítima defesa como a tutela do direito próprio ou alheio. Nesse sentido, ela constitui causa objetiva de exclusão da antijuridicidade, porque lhe importa a situação de fato e não o estado subjetivo do sujeito.[2]
Dessa forma, concordando com o artigo 23, II, do Código Penal, não pratica crime quem age em legítima defesa. Para que ela exista, devem ser perceptíveis os seguintes requisitos:
1. agressão injusta, atual ou iminente;
2. direitos do agredido ou de terceiro;
3. repulsa com os meios necessários;
4. uso moderado de tais meios;
5. conhecimento da agressão e da necessidade de defesa.[3]
A agressão nem sempre exigirá violência, fundamentar-se-á no tempo presente e desprezará a culpabilidade do agressor. Portanto, não há reconhecimento do direito de tutela em situações passadas ou futuras, como aquelas em que o agressor espreita sua vítima para atacá-la ou quando inexiste o perigo concreto ou a ameaça. A inimputabilidade do incitador ou a prática do fato mediante coação moral irresistível, obediência hierárquica ou embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior – não constituindo, neste caso mera provocação (artigos 22 e 28, § 1º do Código Penal), somente irá excluir a sua culpabilidade, permanecendo este como autor de um ato ilícito.[4]
Nesse sentido:
“Não age em legítima defesa quem previamente armado de faca, comparece ao local freqüentado pelo desafeto, a quem acaba agredindo, a pretexto de tê-lo visto, à distância tecer comentários desabonadores a seu respeito” (TACRIM-SP-AC-Rel. Haroldo Luz – BMJ 92/7).
“Age em legítima defesa quem usa de moderação dos meios necessários para repelir injusta agressão… independente das condições que acarretam ao ofensor a falta de capacidade de sofrer imputação moral” (TACRIM-SP-AC-Rel. Aurélio Maciel-JUTACRIM 62/338).[5]
Essa faculdade pode ser acionada perante a ameaça de qualquer bem jurídico inerente à própria existência do indivíduo ou de terceiro, como a vida, a integridade corporal, a saúde, o pudor, ou interesses que revistam a forma de um direito, como no caso da liberdade, da honra, da propriedade e da morada.[6]
Referindo-se à repulsa moderada e ao uso necessário dos meios de defesa, a jurisprudência ora condena quem age precipitadamente, ora absolve, tendo em vista a impossibilidade de raciocinar ou proporcionar o revide diante de situação onde “os sentimentos jorram desmedidamente”. Por isso, sugere-se a consideração das circunstâncias do evento no caso concreto.
“Aquele que é atacado e agredido dificilmente estará em condições de calcular, com balancinha de ourives, quando e como começa o excesso na reação” (TJSP-AC- Rel. Baptista Garcia – RT 604/327).
“Sendo exagerada, violenta, descabida e desnecessária a reação do acusado, não o socorre a legítima defesa, por falta de moderação na repulsa” (TJSP-AC- Rel. Márcio Bonilha – RT 525/351).
Também com relação ao aspecto subjetivo da tutela, para alguns o sujeito deve ter conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade da repulsa. Outros acreditam que a relevância se encontra no fim objetivo da ação e não no fim subjetivo do autor, pois o que se passa na mente da pessoa não pode alterar a realidade do fato externo. A ausência de qualquer um desses requisitos afasta a mencionada justificativa.[7]
2. A honra
A honra possui um conceito polimorfo e mutável. Ela se encontra em diversos setores da sociedade, sendo tratada isoladamente ou como parte, vislumbrando-se faces civil, política, artística e profissional, entre outras. Além disso, muda sua significação de acordo com o tempo e a região, adaptando-se a circunstâncias vertentes em cada caso.[8]
Pode ser individual, quando ser refere a aspectos intrínsecos e extrínsecos do indivíduo, ou coletiva, quando expressa a reputação, decoro, dignidade de um grupo.
A honra individual será o tipo abordado neste estudo. Para muitos, ela é concebida como o conjunto de atributos morais, físicos, intelectuais e demais dotes do cidadão, que o faz merecedor de apreço no convívio social.[9]
É considerada subjetiva ao representar a noção própria do ser à cerca de seus atributos, variando de indivíduo para indivíduo, sendo neste suscetível a influências externas e modificações de personalidade. Compõem o seu núcleo, a honra dignidade e a honra decoro. A primeira se limita aos atributos morais do cidadão e a segunda, aos atributos físicos e intelectuais da pessoa.[10]
Já a honra objetiva é compreendida como reputação ou concepção alheia a respeito do cidadão.
Em virtude da disponibilidade desse interesse jurídico, a ação penal é de natureza privada, bem com o consentimento do ofendido exclui a ilicitude do fato. Como bem, pode ser objeto de ofensa e ensejar a defesa legítima.[11]
“Se todo direito é suscetível de defesa própria mediante repulsa adequada a ato que ofenda, tanto mais o será a honra, que compreende o decoro, a dignidade, o respeito à pessoa” (TACRIM-SP-AC- Rel. Prestes Barra – JUTACRIM 48/361).
3. Do cabimento da excludente na defesa da honra
A união da legítima defesa à honra é um assunto controverso. Além da amplitude do conceito que acarreta uma abordagem transcendente ao âmbito das relações conjugais, há dicotomia na acepção da conduta.
Excluindo os liames da honra coletiva, há que se questionar esse instituto não apenas nos atos que envolvem o relacionamento conjugal, mas também entre concubinos, diante da ocorrência de ofensas verbais e na prostituição.
Segundo Noronha, não há como contestar a legitimidade da defesa da honra como substrato sexual ou de pudor, especificamente nos casos onde sucede o homicídio em decorrência da tentativa de estupro ou a lesão, devido ao importuno indecoroso.[12]
Todavia, a consideração da legítima defesa da honra no flagrante adultério gera opiniões divergentes. Quando resulta em homicídio, a concepção majoritária crê não existir tal faculdade, em virtude do caráter pessoal, próprio e individual da honra. Portanto, para esses não existe honra conjugal, sendo inadmissível a transferência de um atributo próprio à conduta abjeta de outra pessoa. É a mulher quem macula sua própria honra.[13]
No mesmo sentido:
“Inexiste honra da mulher a ser defendida porquanto o comportamento do adúltero atinge a sua própria honra se o valor moral assim for de ser entendido em tal sentido e jamais a de seu cônjuge. Animus laedendi reconhecido no procedimento da agressora” (TACRIM-SP-AC-Rel. Roberto de Almeida – JUTACRIM 85/439).
Além disso, constitui o sacrifício a um direito fundamental – a vida – protegido constitucionalmente, haja vista que não há lei que confira ao cônjuge traído o direito de matar, sendo esse ato concebido como mero preconceito e não defesa. De fato, atualmente, segundo a Convenção de Belém do Pará, adotada pela Assembléia Geral da OEA em junho de 1994 e ratificada pelo Brasil em novembro de 1995, deve-se entender por violência contra a mulher qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher.
“Honra é atributo pessoal independente de ato de terceiro, donde impossível levar em consideração ser um homem desonrado porque sua mulher é infiel. A simples invocação de infidelidade não dá o direito do cônjuge traído executar a seu bel – prazer a pena de morte. A lei e a moral não permitem que a mulher prevarique. Mas negar-lhe, por isso, o direito de viver, seria um requinte de impiedade” (TJPR-AC-REL. Luiz Perrotti – RT 473/372).
Quem age de tal modo, não pode sequer se acobertar na égide da violenta emoção, visto que essa atua sobre a culpabilidade não excluindo a ilicitude do fato.
Toledo, levanta dúvidas sobre a hipótese de poder situá-lo no quadro da necessidade e moderação. Uma vez sendo o adultério prejudicial ou desonroso ao próprio agente, não há justificativa que conceba o homicídio como reação equilibrada daquele. Também a mera suspeita de infidelidade, que descaracteriza a existência do fato concreto atual ou iminente, afasta a tese da defesa legítima.[14]
Concordando com Noronha, no estágio atual da civilização, o marido não tem o jus vitae ac necis sobre a mulher e seu amante, bem como existem outras sanções civis e criminais mais justas e apropriadas para solucionar o caso. Sendo assim, o divórcio, a separação seriam alternativas compatíveis.[15]
“Invocada a infidelidade conjugal, só há ressaltar que o direito não autoriza a pena de morte que se pretende justificar, imposta e executada pelo cônjuge traído, à revelia dos tribunais. A lei prevê para a hipótese sanções outras, de ordem civil ou criminal, e adverte que a emoção ou a paixão não exclui a responsabilidade criminal” (TJSP-AC- Rel. Acácio Rebouças – RT 432/308).
“Homicídio simples. Réu absolvido sob o acolhimento da legítima defesa da honra. Não age em legítima defesa da honra o agente que mata sua esposa movido pela suspeita de que a mesma lhe era infiel. Ausência de fato concreto, atual ou iminente, a justificar os ciúmes do agente da ocisão. A ofensa simples não tem os contornos de agressão capaz de justificar a reação impiedosa e desmedida do acusado de matar a tiros e facadas a esposa indefesa” (TJPR – AC – Rel. Eros Gradowski – RE 655/315).
Já o entendimento minoritário acredita deter o cônjuge traído direitos genuínos de propriedade sobre seu amor. Não o defendendo, perde a honra perante a sociedade. Por isso, tem decidido pela existência de legítima defesa da honra nos casos em que o marido mata a esposa adúltera. [16]
Tal poder decorre de aspectos sócio-culturais erigidos do cerne da sociedade latina. No século passado, havia uma clara secessão entre o mundo privado – representado pelo lar e pela família – onde se encontravam as mulheres e o mundo público – representado pelo trabalho e pelo poder – onde se encontravam os homens. Estes formulavam as leis, os valores, os conceitos e de acordo com eles as situações eram interpretadas. Como exemplo, menciona-se a interpretação fundamentalista do Alcorão, a qual permite atos de extrema violência às mulheres em prol da preservação da honra da família. Há quarenta anos as mulheres principiaram a invasão do universo público, porém a situação ainda é desigual. Não muito distante, no início do século XX, elas necessitavam da autorização do marido para trabalhar, bem como a tese da legítima defesa da honra era considerada procedente unanimemente.[17]
Esse intenso patriarcalismo, que ditou regras durante séculos, continua predominando na concepção de muitos. O machismo turva a traição, transformando-a em algo extremamente vexatório à figura masculina e ofensivo ao lar. Para esses, a honra ultrajada é a do cônjuge não culpado. Então, sustenta-se a idéia de que a norma jurídica há de ser interpretada culturalmente e que o aspecto cultural há de ser considerado de acordo com o local do fato.[18]
“É muito fácil alegar-se que a honra ultrajada será a do cônjuge infiel e que a conduta deste não fere a honra do outro cônjuge. Mas tal questão fica assim colocada nos livros, longe da realidade, sabido que, especialmente entre nós, latinos, não é esse o conceito popular: a honra ultrajada é a do cônjuge não culpado” (TCRIMSP-AC-JUTACRIM- 85/441).
“Vindo surpreender o outro cônjuge em circunstâncias que sejam de desconfiar, a reação física do que se julga traído pode, às vezes, ser explicada. Não é um endosso ao que é de costume verbalizar como machismo; muitas vezes são as mulheres que, na ira sagrada, deixam fundas marcas no marido e amante, surpreendidos em situações que não deixa de ser objetivamente ofensivo ao lar, no seu ambiente cultural, ser a mulher encontrada no carro de outro homem. O comportamento do réu não se desaveio do que ocorre normalmente com os homens de seu padrão cultural” (TACRIM-SP-AC- 165.407 – Rel. Melo Freire).
“Sabemos que só existe legítima defesa contra ameaça atual ou iminente de uma lesão de direito. Contra lesão passada ou ofensa consumada não há defesa legitimada. Mas não se pode negar que a ofensa à honra, mesmo depois de consumada, para a consciência social, continua a sua ação, como se fosse uma coação irresistível a atuar permanentemente sobre o ofendido, transformando-o num elemento desprezível na comunidade, que serve de escárnio, porque, embora conhecendo a sua desonra, não se desagrava” (TJDF-AC-Rel Candido Colombo – DJU 163.3.72, p. 1345).
Mirabete ainda distingui a conduta de acordo com a conseqüência do flagrante. Por isso, diverge quando resulta homicídio, reconhecendo-a na ocorrência de lesões, visto que estão presentes todos os requisitos do artigo 25 do Código Penal (inclusive a moderação na repulsa).[19]
“Quem surpreende a própria esposa, no recesso do seu lar, nos braços de outro homem e simplesmente o agride, age com muita prudência e moderação, sendo justo que se reconheça a seu favor a justificativa da legítima defesa da honra” (TACRSP-RT 403/300).
“Age em legítima defesa da honra a mulher que reage fisicamente ao surpreender o marido em flagrante adultério. É que não há razão alguma para, discriminando entre os sexos, negar à agente o direito à excludente que seria perfeitamente reconhecida na hipótese de ser a mulher surpreendida na conduta ilícita, máxime porque a honra que se defende não é a pessoal, mas sim, a da família” (JTACRIM 45/403).
Com relação à honra dos concubinos, também existem divergências. Mirabete entende que subsiste o dever de fidelidade, podendo a faculdade ser reconhecida. Já Ninno apresenta duas concepções: a primeira se assimila a de Mirabete, a segunda destoa, baseando-se no caráter personalíssimo da honra, na inexistência de ligação permanente e na inadmissibilidade de acolher a violência como forma de resolução de conflitos familiares. [20]
Da mesma forma, a legítima defesa da honra pessoal diante de ofensas verbais gera polêmica. Ela é reconhecida por aqueles que acreditam ser todo o bem jurídico passível de tutela legítima. Para isso, exigem imediatismo na reação, para discerni-la de um mero ato de vingança, concebendo inclusive o emprego de violência física. Quanto à moderação na repulsa, analisa-se a relação entre os meios defensivos disponíveis e os empregados no fato concreto.
Outros defendem que apenas os direitos suscetíveis de ofensa material podem ser protegidos pela excludente do artigo 25 do Código Penal.
A partir da análise de jurisprudências referentes à matéria, na Justiça do Estado do Paraná em 2003, observou-se que nos 57 casos onde o júri manifestou decisão contrária à prova estabelecida nos autos em favor da polêmica tese, 44 apelações contra a mesma foram providas, 12 improvidas e 1 extinta em decorrência da morte do apelante. No mesmo período, o Ministério Público do PR incorreu por 87 casos de homicídio, sendo 37 destes considerados crimes passionais, 15 oriundos de ofensas verbais e em 35 processos não houve possibilidade de discriminar o motivo do homicídio apenas com a descrição expressa na ementa.
Considerações finais
A tese da legítima defesa da honra demonstra-se inviável juridicamente, devido à ausência dos requisitos constitutivos da excludente de ilicitude prevista no art. 25 do CP. Principalmente no que tange à agressão atual ou iminente e ao uso moderado dos meios, raros são os fatos que realmente a expressam.
Somando-se a essa proposição, trata-se de um parecer contrário à Declaração dos Direitos do Homem, a qual prevê em seu artigo 5º “que ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”, quanto mais à morte.
A análise jurisprudencial apresenta manifestações preconceituosas do senso comum, logo a seguir coibidas pela garantia da legitimidade, proporcionalidade e humanidade das leis. Os resultados favoráveis nada mais revelam que os resquícios de uma sociedade discriminatória, de uma concepção equivocada a cerca das funções do Direito Penal.
A aplicabilidade da legítima defesa da honra, nesta senda, legitimaria um Direito Penal Máximo, a imposição de sanções a critérios morais, a ameaça da morte como forma de correção de comportamentos.
Informações Sobre o Autor
Fernanda da Rosa Cristino
Graduada em Odontologia pela Universidade Federal de Santa Maria /RS, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal de Santa Maria/ RS, Especialista em Ciências Criminais pela Unama/IDRS, Especialista em Segurança Pública e Direitos Humanos pela Fadisma/RENAESP, Especializanda em Gestão da Segurança Pública na Sociedade Democrática pela ULBRA/RENAESP, Perita Odonto-legista do Instituto Geral de Perícias do RS
