Implicações da paternidade sócio-afetiva para o direito de família

Resumo: O presente ensaio pretende questionar a realidade do que seja configurado como paternidade sócio-afetiva como fato social, adequando-se a ordem jurídica, já que esta não possuía previsão legal, distinguindo os pontos positivos e negativos sobre o tema proposto.

Palavras-chave: Paternidade – afeto – biológica – dignidade humana – família

ABSTRACT: This article aims to question the reality of what is configured as paternity socio-affective and social fact, adjusting to the law, since it had no legal estimates, distinguishing between the positive and negative points about the proposed topic.

Key words: Paternity – affection – biological – human dignity – family.

INTRODUÇÃO

Apresenta-se em linhas gerais um artigo que busca a análise da paternidade sócio-afetiva e suas conseqüências para o direito de família. Através desta temática pretende-se apresentar noções sobre a busca da verdadeira paternidade e suas formas delineadas a partir do direito de família.

Posteriormente evidencia-se a análise mais estritamente do tema, diante da visão atual do direito de família, buscando a percepção também das leis extravagantes, ou seja, leis que não estão expostas dentro do Código Civil.

Visa-se analisar e demonstrar o que entende o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como o Código Civil de 1916, aprimorando assim a visão da paternidade sócio-afetiva no cenário jurídico, tendo em vista sua garantia e status legal, na busca e salvaguarda dos direitos atinentes ao que dispõe o Direito de Família.

2.1. A BUSCA DA “VERDADEIRA” PATERNIDADE E AS FORMAS QUE ESTÃO DELINEADAS NO DIREITO DE FAMÍLIA

Em qualquer das duas filiações, biológica e afetiva, o filho e seus pais tem o direito de investigar ou negar a paternidade, porquanto faz parte dos princípios constituídos da cidadania e da dignidade da pessoa humana, que prevalecem sobre qualquer outro princípio constitucional, já que alicerce do Estado Democrático de Direito e da República Federativa do Brasil (art. 1º, II e III, da Constituição Federal)[1].

De acordo com o artigo 363 do Código Civil de 1916, são três os fundamentos para investigar a paternidade e a maternidade: 1) se o tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai; 2) se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela; 3) se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente, mas “não se trata de presunção absoluta, podendo ser destruída pela prova que o réu faça da possibilidade ou incerteza da paternidade presumida, o que pode resultar, da “exceção plurium concubentium”[2].

As três hipóteses do artigo 363 do Código Civil de 1916, não constituem três causas diferentes de pedir, senão três formas de uma mesma causa, porque “concubinato” não gera a presunção de paternidade, sem presumir a idéia de sexo, o mesmo referindo-se quanto ao rapto e a existência de escrito, onde as relações sexuais estão no âmago da presunção.

Segundo Rizzardo, “sentencia que, em verdade, bastaria indicar uma única hipótese: o relacionamento sexual”[3].

O novo Código Civil, em seu artigo 1.597, manteve os incisos já existentes e acrescentou mais três causas de presunção da paternidade e da maternidade, presumem-se também concebidos na constância do casamento, os filhos:

“3) havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; 4) havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; 5) havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”

O Código Civil de 1916, ao recepcionar a presunção da paternidade, não esteve comprometido com a verdade biológica ou sociológica da filiação, mas com dois objetivos sociais: o primeiro, de preservar a família formada pelo casamento; o segundo, assegurar ao filho nascido na constância do casamento o estado de filho legítimo[4].

Contudo, existem dois fatores que atuaram, nos últimos tempos, para destruir o sistema de filiação, a eliminação da distinção entre as filiações, graças à regra constitucional que assegurou tratamento jurídico igualitário para todos os filhos dentro e fora do casamento (Constituição Federal de 1988, art. 227, § 6º); e a evolução dos meios científicos de fixação da paternidade biológica (DNA).

A Constituição Federal de 1988, adotou o sistema único de filiação, garantindo a todos os filhos o direito à verdadeira paternidade (genética ou sócio-afetiva), de sorte que não mais se tolera que aqueles que biologicamente são filhos não sejam juridicamente considerados como tais.

Em tendo sido estabelecidas tão somente duas filiações no contexto jurídico brasileiro, conclui-se que a verdade formal, ficção jurídica, mera presunção jurídica da perfilhação, naufragou com a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Significa que somente é constitucional a declaração da filiação biológica ou sócio-afetiva, impondo-se, com isso, o afastamento da presunção da paternidade e da maternidade, sob pena de ser edificada apenas a ficção do estado de filho, que não mais habita no texto constitucional.

A dignidade da pessoa humana e a igualdade dos filhos, são regras determinantes para o estabelecimento da filiação. A Constituição busca suprir as lacunas do Código Civil de 1916, contudo, estas lacunas só poderão ser supridas à partir de um novo plano legislativo. Neste contexto, dignidade humana é resultado de várias afirmações feitas sobre a personalidade, mas prevalece a afirmativa de que o homem tem sua existência como um fim em si mesmo e não apenas no meio, são pessoas humanas, dotadas de valor absoluto.

Com o princípio da dignidade humana, tornou-se mais concreta a valorização das pessoas, modificando a idéia e concepção dentro do ordenamento jurídico. Com esta valorização, várias alterações foram notadas dentro das normas jurídicas, influenciando consideravelmente o Direito de Família.

Dentro desta notável mudança, observam-se os direitos fundamentais como instrumentos de interpretação e integração do direito, fazendo parte ao intérprete na hora de analisar o caso concreto antes de aplicar a legislação. Na maioria dos casos, já se denota que há uma adequação nos efeitos práticos. Pois está sendo levado em consideração o afeto, os laços de família como se legítima fosse, para não entrar em confronto com o princípio da dignidade da pessoa humana, e existindo uma verdadeira justiça.

Analisando cada caso real, verifica-se que a convivência seja afetiva ou adotiva, depende de fatores que alicercem a estrutura familiar, onde a criança estabeleça uma relação de filiação, com amor e responsabilidade. A família é um lugar de amparo, onde todas as questões da vida terão um norte em seu embasamento, formando o caráter psíquico, cultural e social da criança. Portanto, há de se garantir para a criança um complexo ordenado, sendo este seu maior valor.

Diante de possibilidades, pode-se ter além da paternidade jurídica, e da biológica, a sócio-afetiva.Esta última de maior relevância, quando levado em consideração os efeitos para os valores da criança. Pois, o elo que mais liga os filhos aos pais, e a família sem dúvida é o lado sócio-afetivo, a solidariedade, o carinho e amor. Então, a paternidade passou a ser reconhecida pela posse do estado do filho, surgindo esta nova figura jurídica, a filiação sócio-afetiva, definida como uma relação íntima, duradoura e afetiva, onde a criança é tratada como filho, por quem cumpre todos os deveres inerentes ao poder familiar.

Ao decidir sobre questões ligadas à criança, faz-se necessário conhecer mais os aspectos que surgem na disputa judicial, bem como as novas formas de configuração familiar, pois a família do terceiro milênio se organiza de diferentes formas, mas passam a exercer cuidados diferenciais sobre os filhos. A ética deve se impor sempre, privilegiando o maior interesse da criança. Este princípio tem hoje valor tutelado pelo Estado, desde 1988, com Constituição Federal, e após em 1989 passou a integrar a Convenção Internacional dos Direitos da Criança.

No entanto, como não há definição desse interesse da criança, fica aos magistrados, o arbítrio de investigarem e observarem tais interesses, julgando disputas judiciais de guarda. Para aplicabilidade e soluções adequadas aos casos, exige-se um esforço de vários envolvidos na área, como judiciais, psicólogos e assistentes sociais. O processo de guarda, tem que garantir a criança de seguir seu desenvolvimento dentro das melhores condições possíveis. Segundo Maria Berenice[5], a guarda não é regulamentada nem no Código Civil, nem na Lei do divórcio, ambas as leis se limitam a identificá-la como um atributo do pátrio poder a ser deferido ao genitor com quem o filho passa a residir. Não esquecendo que a valorização da família é sempre parte integrante da formação da criança.

Quando se fala em direitos constitucionais, também vale para uma visão maior as famílias homoafetivas, que com freqüência, buscam o reconhecimento de ter filhos, a reprodução assistida. Estas famílias se constituem através de um vínculo de afeto, que leva a um comprometimento mútuo, formando uma entidade familiar baseada na afinidade e afetividade, exercendo de forma conjunta a função parental.

Outra possibilidade que se encontra atualmente é o uso de bancos de material reprodutivo, que garante um pai biológico, enquanto mantém o anonimato. Esta hipótese opera na presunção de paternidade, e não há restrição alguma para impedir tal prática. Diante de situações já estabelecidas, impõe-se o vínculo parental, questionando a posse da criança. Costuma-se limitar o vínculo jurídico do filho com o pai biológico, mas em torno da filiação sócio-afetiva, a doutrina vem sustentando e construindo uma nova realidade dentro da justiça. Pois, nada justifica negar a uma criança a proteção, o amparo, a guarda de quem gosta, sustento e educação de quem desempenha com mérito esta função, independente de preconceitos.

Tratando o tema afeto, nota-se como justificativa para os alicerces da família, porque é amplo, gerando conseqüências que ainda necessitam integralização no sistema normativo legal. Houve um momento histórico em que a família cedeu às suas moralidades, regulações da ordem social, não existindo mais razão para manter um poder familiar. Perde-se no tempo a idéia de que as decisões eram emanadas do pai, devendo assim haver equilíbrio entre todos os membros.

 O que não mudou nesta trajetória, foi a valorização de cada membro, tendo cada um condições dignas dentro da instituição. Assim, a filiação também foi alterada pelo preceito constitucional, e todos possuem poder próprio para direcionar seus interesses, tornando a convivência em uma verdadeira relação de comum afeto. E, buscando, sobretudo a dignidade de seus membros.

 Mesmo que em tempos de outrora a família, cujo vínculo matrimonial, então, era indissolúvel era percebida não apenas pelos laços de sangue, mas também pelo patrimônio constituído pela união dos genitores, como bem salienta, a família, como rede de pessoas e conjunto de bens, é um nome, um sangue, um patrimônio material e simbólico, herdado e transmitido. A família é fluxo de propriedade que depende primeiramente da lei.

 É na família que se assentam as bases morais da sociedade, como também a própria base econômica, de modo que a influência direta sobre a própria manutenção do Estado obrigou-o a protegê-la. Corrobora tal idéia Silvio Rodrigues[6] ao afirmar que “o estado na preservação de sua própria sobrevivência, tem interesse primário em proteger a família, por meio de leis que lhe assegurem o desenvolvimento estável e a intangibilidade de seus elementos institucionais”.

 Portanto, a família constitui a estrutura da sociedade. Porém, passado tempo, a relação conjugal, que então dava à família sua existência, sofreu modificações e novos padrões sociais surgiram decorrentes da evolução do próprio homem e do conceito de liberdade individual. Novos conceitos fizeram eclodir conseqüências inafastáveis como, por exemplo, a família decorrente do divórcio, da adoção, da investigação de paternidade, da reprodução artificial, do afeto.

 Surge a investigação de paternidade como meio de instituir os laços de filiação. Pelo sistema biológico filho é aquele que detém os genes do pai, uma vez reconhecido a identidade biológica entre pai e filho surge para a criança, novos direitos até desconhecidos, como a possibilidade de passar a usar o nome do pai que para muitos doutrinadores refere-se ao próprio direito à personalidade, e demais direitos de cunho social como o direito a alimentos, a herança.

 A Lei 8.560/92 veio com o objetivo de facilitar o reconhecimento dos filhos impondo as devidas responsabilidades aos pais biológicos, por outra banda estabelece também o direito de assistência devido aos pais. Entre as inovações apresentadas pela lei está o reconhecimento voluntário e o procedimento oficioso.

Possibilidades como o reconhecimento voluntário realizado pelo pai da criança deixa de ser somente após a ruptura do impedimento do reconhecimento, trata-se de um ato de vontade ao qual não se impõe prazo, condição ou qualquer outro ato que venha a restringir o reconhecimento da filiação. Trata-se de ato personalíssimo e unilateral com exceção da hipótese em que o reconhecido seja maior de idade em que prevalecerá o interesse deste no reconhecimento.

No caso do b procedimento da averiguação oficiosa, como mero procedimento administrativo, parte do pressuposto do direito de origem do indivíduo de modo que havendo assento de registro de nascimento unicamente constando a origem materna caberá ao oficial remeter a certidão contendo os dados do suposto pai ao Juiz de Direito afim de que seja o mesmo identificado. Uma vez notificado o suposto pai e não havendo resposta do mesmo ou em caso de manifestação este conteste a paternidade os autos devem ser encaminhados ao Ministério Público para que então se inicie a ação de investigação de paternidade.

Os meios biotecnológicos avançados, como o exame de DNA, não estabelecem os laços de filiação esperados. Concedem-se sim direitos, mas não afeto essencial para o desenvolvimento de qualquer ser humano. O uso do exame de DNA em caráter determinante para o reconhecimento de filiação peca no sentido de tornar a filiação simples laço biológico desprovido de emoções e sensações.

Os operadores jurídicos, têm se apoiado na atualidade, em condições únicas e de certa forma simplistas: ou reconhecimento voluntário ou exames de DNA e não na interdisciplinaridade que afeta as relações humanas. Conforme ensina Brauner[7] ,

“(…) indo além da simples declaração de filiação biológica determinada através de exames científicos, sejam estes de menor ou maior complexidade, como no caso do exame de DNA, percebe-se que a autêntica relação de pai e filho requer mais que a mera determinação da descendência genética, atribuindo-se finalmente, relevância a noção subjetiva dos laços afetivos.”

A filiação passa a ser percebida não apenas pelo vínculo jurídico estabelecido, pelo reconhecimento voluntário, pela adoção ou pela investigação de paternidade, passa a ser percebida como um conjunto de atos de afeição e solidariedade que demonstram claramente a existência de um vínculo de filiação entre filho-pai-mãe. Nas palavras de Brauner [8],

“a posse do estado de filho (…) é aquela que se exterioriza pelos fatos, quando existem pais que assumem suas funções de educação e de proteção dos filhos, sem que a revelação do fator biológico da filiação seja primordial para que as pessoas aceitem e desempenhem a função de pai ou mãe.”

O estado de filho é irrenunciável e imprescritível de modo que a qualquer momento de sua vida poderá o indivíduo pleitear sua filiação, não apenas contra seu próprio pai, mas também contra aos herdeiros deste. Sua manifestação poderá dar-se judicialmente como extrajudicialmente através de atos capazes de exteriorizar a condição de filho daqueles que criam e educam a criança.

 O estado de posse no direito brasileiro não recebeu a guarida legislativa necessária vez que não é previsto pelo Código Civil juntamente com os demais casos em que a declaração de paternidade é admitida. Assim assevera, Boeira ao transcrever estudos de Aroldo Medeiros da Fonseca, que embora não tenha recebido o devido respaldo legal não houve negação do estado de posse[9]:

“(…) pois os fatos que a caracterizam têm tanta significação que, aliados, por exemplo, à prova de relações sexuais, quando a ação tiver tal fundamento, ou a outros fatos nos quais pode o pleito basear-se, criarão, em favor do investigante, uma situação jurídica de irrecusável importância, de vez que pela sua conduta, foi o suposto pai o primeiro a considerá-lo, implicitamente, a fidelidade da mulher na época da concepção.”

 Os tribunais, a nível jurisprudencial já vinham, mesmo antes da Constituição Federal de 1988, administrando sabiamente as transformações que vinham surgindo, ao longo da evolução da sociedade. No entanto, as decisões jurisprudenciais eram definidas pelo bom senso dos julgadores, mas nunca por uma norma juridicamente posta, uma vez que o ordenamento carece de legislação, para tanto.

Caso venha a ser feita uma reforma legislativa, Fachin[10] recomenda que, primeiramente seja definido o modelo sob qual será estruturada a reforma.

Como ainda não se possui uma legislação determinada, para que seja feito o estabelecimento da paternidade, os princípios a serem seguidos, devem ser aqueles trazidos pela Constituição Federal, bem como a noção de posse de estado de filho[11].

“De um lado, sendo improvável a paternidade, a presunção carece de um sentido para fazer operar seus efeitos. De outro, havendo dúvida acerca da verdadeira paternidade, deve ser permitido o ataque daquela presunção em outros moldes. Esse ataque, via ação específica de contestação, pode ser desnecessário, quando a verificação de determinadas circunstâncias, previstas em lei, permitem o reconhecimento ou a investigação da paternidade de terceiro que, fazem, por si só, cessar os efeitos da presunção.”

A posse de estado de filho vai além dos preceitos legais, com relação à paternidade jurídica e à biológica, ela surge para amparar a verdade advinda do afeto existente entre pai e filho, de situações fáticas que podem demonstrar dia-a-dia, o que um possui pelo outro, os verdadeiros laços de paternidade.

Caso exista a paternidade jurídica ou a biológica estabelecida, a posse de estado de filho só poderá ser buscada através de terceiros, que venha entender que é realmente o pai daquela criança.

Os filhos sócio-afetivos não podem ser discriminados, conforme a disposição constitucional de que todos os filhos são iguais.

A sentença que determinar a paternidade sócio-afetiva, gera para os filhos os mesmos efeitos do reconhecimento voluntário. Portanto, o que realmente importa, é que os julgadores já vêm embasando as suas decisões para o estabelecimento da paternidade sócio-afetiva, no artigo 1.593, do Código Civil, o qual determina que o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem, englobando-se então no conceito de “outra origem”, os parentescos gerados pelo vínculo afetivo.

O direito constitucional da dignidade da pessoa humana, assegura a todos, o direito de buscar a sua verdadeira paternidade, independente da filiação em que é baseado o processo de reconhecimento.

Por ser, a dignidade da pessoa humana, um princípio fundamental da República Federativa do Brasil, juntamente com o artigo 227, da Constituição Federal, que elegeu a criança como prioridade nacional, é que se busca o estabelecimento da paternidade sócio-afetiva.

Cabe à justiça zelar pela felicidade, pelo bem-estar, pelo bem viver de uma criança, uma vez que qualquer decisão impensada, poderá gerar marcas psicológicas que o tempo não apagará.

2.2. A PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA NA VISÃO DE DIREITO DE FAMÍLIA ATUAL

Há muito tempo, o Código Civil deixou de ser o único ordenador das relações privadas dando lugar a leis extracodificadas.

Na verdade, a missão dos civilistas, se constitui em construir um Direito Civil alicerçado em valores não-patrimoniais que integram os postulados constitucionais tutelados prioritariamente, tais como a dignidade da pessoa humana, a realização da sua personalidade, os valores sociais de modo geral e a justiça distributiva, devendo-se buscar a unidade imposta pelo Estado Social, antes presente no Código Civil, na rede axiológica da Constituição Federal.

Assim, a estrutura do direito civil herdada do direito romano, sobretudo pela influência jusnaturalista, é construída a partir do individualismo da pessoa, com ampla liberdade de contratar e adquirir patrimônio. De outro lado, a doutrina dos direitos fundamentais, criou proteção do indivíduo perante o Estado. Temos de um lado, a exaltação da individualidade no direito civil pela autonomia da vontade, e de outro, as garantias fundamentais no direito público, afastando e limitando a ingerência do Estado na esfera do privado.

O que se verifica é que a técnicas elaboradas pelo direito privado, são suficientes para efetivar a proteção das garantias individuais, uma vez que a tutela da dignidade humana, só por si, não está disciplinada no direito civil, sobretudo nas relações interpessoais.

É necessária a construção de critérios interpretativos, capazes de integrar as diversas fontes normativas, sobretudo em face da supremacia constitucional, dentro do sistema jurídico.

O ordenamento jurídico, hoje em dia, não consegue prever todas as situações, criando lacunas, assim o conceito de paternidade acha-se fragmentado entre o liame biológico, o jurídico e o sócio-afetivo. O conceito de filiação e sua definição no mundo jurídico evoluiu da filiação biológica até a atual filiação sócio-afetiva que prepondera em nosso ordenamento.

Atualmente, ser pai ou mãe, não é apenas ser a pessoa que gera ou a que tem vínculo genético com a criança. É, antes disso, a pessoa que cria, que ampara, que dá amor, carinho, educação, dignidade, ou seja, a pessoa que realmente exerce as funções de pai ou de mãe em atendimento ao melhor interesse da criança.

Conforme leciona a Doutora Juliane Fernandes[12] :

“Assim, o novo comportamento cultural, no tocante à paternidade, insere o mundo moderno em outro contexto social, em que a função de pai deve ser exercida no maior interesse da criança, sem que se atenha à própria pessoa em exercício da referida função.”

Portanto, a filiação estabelece-se não apenas em face do vínculo biológico, mas principalmente em face do vínculo sócio-afetivo que atende mais ao princípio do melhor interesse da criança, da dignidade da pessoa humana e também da paternidade responsável.

 No que se atenda ao melhor interesse da criança e externando de forma livre e esclarecida o consentimento à técnica heteróloga de inseminação artificial ou à adoção, forma-se liame de filiação, com base na filiação sócio-afetiva, que não mais poderá ser contestado ou repudiado, prevalecendo sobre as demais formas de filiação, mesmo a biológica.

Portanto, o vínculo de filiação, uma vez formado, não mais será objeto de contestação ou de impugnação e imporá, aos que externarem de forma livre e esclarecida o seu consentimento, os direitos e obrigações relativos à filiação.

 O artigo 75 do Código Civil estabelece que “a todo o direito corresponde uma ação, que o assegura” e o artigo 5º da Constituição Federal preconiza que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza…”. Além do mais, o artigo 227, § 6º da Constituição Federal pontifica a igualdade entre os filhos.

 Desta maneira, mesmo que os pais tenham firmado documento de consentimento informado no qual se comprometiam a não demandar a paternidade, o termo não vincula o filho nascido, pois o direito do reconhecimento do estado de filiação e, por conseqüência, do reconhecimento da origem genética, é indisponível e personalíssimo e pode ser exercido sem qualquer restrição, não podendo constituir objeto de renúncia por parte de quem não os possui.

 Ter direito ao reconhecimento da origem genética não significa subjugação, discriminação ou preponderância da filiação biológica em face da filiação sócio-afetiva, pois tal entendimento só seria relevante quando tratamos da discussão travada em um conflito positivo de paternidade mas, ao tratar de uma criança que não terá pai algum e desejando conhecer seus verdadeiros pais, nada mais lógico que se reconheça esse direito.

O direito ao reconhecimento da origem genética não importa, igualmente, em desconstituição da filiação jurídica ou sócio-afetiva e apenas assegura a certeza da origem genética, a qual poderá ter preponderância ímpar para a pessoa que a busca e não poderá nunca ser renunciada por quem não seja o seu titular.

Respondendo ao questionamento acerca do temor que sofreriam os pais sócio-afetivos ante a possibilidade de o filho buscar a sua origem genética, leciona a ilustre Silmara Chinelato[13] citando:

“O ‘direito à identidade Genética’ não significa a desconstituição de paternidade dos pais sócio-afetivos. Hoje, enfatiza-se a importância da paternidade sócio-afetiva e a denominada ‘desbiologização’ da paternidade. E o filho só conheceria os pais biológicos se quisesse. O que não se pode é negar o Direito de Personalidade à identidade e fazê-lo crescer sob uma mentira, como alertam os psicólogos. Um simples exame de tipo sanguíneo pode destruir toda a fantasia de que a criança é filha biológica de um casal.”

No momento que é legado ao filho o seu direito de conhecer a sua verdadeira identidade genética, estamos reconhecendo-lhe o exercício pleno de seu direito de personalidade e a possibilidade de buscar nos pais biológicos as explicações para as mais variadas dúvidas e questionamentos que surgem em sua vida, como, por exemplo, as explicações acerca da índole e do comportamento social, das propensões ou resistências a certas doenças, etc.No caso de doenças o reconhecimento da origem genética tem importância ao analisar-se a compatibilidade consangüínea, tal é o caso de certos transplantes de órgãos e certas doença, como a leucemia.

 Denota-se que, se for vontade do filho, seja por ato próprio, assistido ou representado, ele pode a qualquer tempo, em face da imprescritibilidade de seu direito, investigar a sua origem genética sem que isto constitua diminuição, discriminação ou desconsideração da filiação sócio-afetiva, porventura formada, e sem que implique quaisquer outros direitos inerentes à filiação que não o do reconhecimento genético.

 Porém, hoje a sociedade tem um comportamento mais conformista e mais aberto ensejando direitos aos filhos considerados ilegítimos, ou seja, toda e qualquer criança gerada fora do casamento. Mas, o legislador omitiu-se, diante da admissibilidade legal de o filho ilegítimo ter seus direitos garantidos constitucionalmente, em contrapartida, o “concubino” querendo apelar à Justiça, quando em dúvida da paternidade, agiria de que forma. E se tivesse registrado a criança e, posteriormente, viesse a ter conhecimento de que não era o pai?

 Na RT 371:96, estabeleceu-se ser irrevogável o reconhecimento, isto é, declarada a vontade de reconhecer o filho, o ato passaria a ser irretratável ou irrevogável, por implicar uma confissão de paternidade ou maternidade (apesar de que poderia vir a ser anulado se inquinado de vício de vontade, como erro, coação ou se não observasse formalidades legais).

O Direito de Família tem evoluído e tanto o legislador ordinário como o constituinte sentiram a necessidade de modificar aquela primitiva codificação, adaptando o regramento substantivo às mutações sociais, tanto que o Código de 1916 não acompanhava tal evolução.

 Ora, se o principal papel social do ordenamento jurídico é servir de freio, como única forma de se alcançar a coexistência pacífica, não se pode conceber que um ordenamento de tamanha envergadura não esteja afinado com a realidade social em curso, cuja gênese advém justamente do comportamento dos indivíduos coletivamente agrupados em sociedade.

Nestes casos, haverá sempre uma disputa para se verificar a verdadeira paternidade, e se estabelecer a paternidade sócio-afetiva, o julgador estará conferindo ao filho todos os efeitos de filiação.

Dos efeitos gerados, incluem-se os patrimoniais, que equipararão os filhos afetivos com os filhos biológicos ou jurídicos. Salienta-se a situação do direito sucessório, que será mútuo entre pai e filho, a partir do momento do reconhecimento da paternidade, estabelecendo vínculo da filiação, com todos efeitos jurídicos.

Para Muniz[14], “tais princípios são normas vinculativas, o que significa que têm eficácia jurídica direta e por isso os preceitos relativos ao Direito de Família devem ser interpretados e integrados em conformidade com este princípio”.

A dignidade da pessoa humana é o ponto de partida do ordenamento jurídico, e implica que, a cada homem sejam atribuídos direitos, por ela justificados e impostos, assegurando-lhe espaço para desenvolver sua personalidade. Especialmente, as relações de família passaram a ter proteção especial, na medida em que a Constituição destina a elas importante papel de formação e efetivação da dignidade humana.

Também, a legislação infraconstitucional, através do Estatuto da Criança e do Adolescente, contempla o direito da pessoa humana, de formar sua historicidade pessoal, a partir do conhecimento de seus genitores, ao dispor no artigo 27, que “(…) o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível, podendo ser exercido sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”.

O Estado Democrático de Direito, estatuído pela Constituição de 1988, tem como fundamento, a dignidade da pessoa humana, sua personalidade e seu livre desenvolvimento, isto é, os valores essenciais – estão no vértice do ordenamento jurídico brasileiro, sendo este o valor que orienta todos os demais ramos do direito.

Maximiliano[15], já afirmava que o artigo 363 do Código de 1916 estava superado ou “revogado”, pois se tornaram incompatível com os novos valores que informam a filiação, presentes na Constituição Federal, sobretudo, porque a igualdade jurídica entre os filhos é absoluta e plena, não possibilitando qualquer discriminação, por isso, considera-se o Direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística, devendo sua interpretação ser, na essência, finalística, ou seja, buscar a teleologia constitucional.

CONCLUSÃO

Vive-se uma etapa de implantação do princípio constitucional da igualdade de direitos e de deveres entre homens e mulheres, da dignidade da pessoa humana e mais recentemente, com o advento do ECA, da proteção integral à criança.

O filho sempre teve e continua a ter o direito de ter pai. Esse direito não se limita ao direito de portar o nome da família do pai, pois atualmente estamos na era do afeto nas relações de família.

Portanto, buscou-se demonstrar em tal artigo a fundamental importância do afeto, identificando o verdadeiro genitor, bem como a dicotomia existente entre a paternidade biológica e a paternidade sócio-afetiva, através de exames modernos, e como se procede ao reconhecimento da paternidade através da posse do estado do filho.

Mas, acima de qualquer equiparação, ou critérios utilizados para buscar a verdadeira paternidade, tem de haver uma relação afetiva entre pai e filho, para que o instituto da paternidade seja visto através do afeto, que tem o principal intuito de proteger, criar, educar, amparar, tudo que se faz necessário para o desenvolvimento físico e psicológico da criança.

Portanto, para equacionar o conflito, e declarar devidamente um pai, é essencial que este tenha o comportamento para tal atributo. Terá este de formar uma relação de afeto, oportunizando, a paternidade baseada na posse de estado de filho, em função da necessidade de conferir eficácia aos dispositivos e normas existentes em conformidade com as exigências de uma paternidade consciente.

Informações Sobre o Autor

Nara Suzana Stainr Pires

Advogada. Mestranda em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC; pós-graduanda em Direito Tributário; pós-graduanda em Ciências Penais e integrante do grupo de pesquisa Educação e Cidadania do mestrado em Direito da UNISC.