LARA PAULA DE MENESES COSTA
Resumo: Este trabalho tem como objetivo o estudo do fenômeno da inconstitucionalidade por omissão e das normas constitucionais de eficácia limitada, abordando também as ações destinadas a superar esse tipo de inconstitucionalidade.
Palavras-chaves: inconstitucionalidade por omissão, normas constitucionais de eficácia limitada.
Abstract: This paper has the purpose to study the unconstitutionality by omission and the constitucional norms of limited effectiveness , also it is observed the law action used to overcome that unconstitutionality.
Keywords: unconstitutionality by omission, constitucional norms of limited effectiveness.
Sumário: Introdução. 1. Normas Constitucionais de Eficácia Limitada. 2. Inconstitucionalidade por Omissão. 2.1. Omissões totais e parciais. 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção. Conclusão. Referências Bibliográficas.
Introdução
O presente trabalho busca analisar primeiramente a eficácia das normas constitucionais, até a definição do conceito de normas de eficácia limitada. Em seguida é estudada a inconstitucionalidade por omissão, diferentes modalidades de omissão, como essas omissões incidem no ordenamento, sua classificação em totais e parciais. E, por fim, as ações constitucionais que podem ser usadas na busca de sanar essas omissões.
O método utilizado foi o de pesquisa bibliográfica teórica sobre os temas. Buscando-se estabelecer os conceitos necessários para a melhor compreensão do tema abordado que é de relevante importância para o entendimento da aplicabilidade de normas constitucionais.
As normas constitucionais de eficácia limitada acabam não produzindo, ou produzindo de forma deficiente os seus efeitos por conta de uma omissão inconstitucional, o descumprimento do dever de legislar. Por isso, são bastante relevantes essas temáticas que estão intimamente ligadas.
Por fim, são também abordados os mecanismos previstos constitucionalmente para sanear essas omissões: A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e o Mandado de Injunção. A ADO é a primeira a ser estudada, com observações sobre a atuação do STF nesse tipo de ação. O mandado de injunção, a outra ação constitucional, será estudada em seguida, trata-se de um dos chamados remédios constitucionais, que visa à solução, perseguindo o direito subjetivo constitucional violado pela omissão.
- Normas Constitucionais de Eficácia Limitada
A eficácia normativa da constituição está sempre em análise pelos juristas, principalmente em tempos de crise política e institucional. Ao perceber o enorme afastamento entre a realidade fática e as regras e princípios constitucionais, juristas se debruçam sobre o estudo da eficácia das normas constitucionais.
Devemos a princípio, observar o conceito de eficácia jurídica, para, em uma sequência lógica, desmembrar a definição de eficácia limitada. O doutrinador e ministro Luís Roberto Barroso, leciona sobre eficácia, o seguinte:
A eficácia dos atos jurídicos consiste na sua aptidão para a produção de efeitos, para a irradiação das consequências que lhe são próprias. Eficaz é o ato idôneo para atingir a finalidade para a qual foi gerado. Tratando-se de uma norma, a eficácia jurídica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, os seus efeitos típicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos nela indicados; nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma. (BARROSO, 2006, P. 81)
Com isso, podemos dizer que as normas constitucionais, ao serem classificadas em relação a sua eficácia jurídica, são analisadas sob o aspecto da sua aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade. Todas as normas constitucionais possuem imperatividade e consequentemente eficácia jurídica, e são aplicáveis nos limites objetivos de seu teor normativo. Portanto, para melhor compreensão do fenômeno da inconstitucionalidade por omissão, deve-se estudar o seu objeto que são as normas constitucionais de eficácia limitada.
Pela teoria de José Afonso da Silva, a omissão legislativa inconstitucional está relacionada às normas de eficácia limitada. Adotaremos, portanto, a classificação desse autor, que, sobre a eficácia das normas constitucionais, prescreve:
- Temos que partir, aqui, daquela premissa já tantas vezes enunciada: não há norma constitucional alguma destituída de eficácia. Todas elas irradiam efeitos jurídicos, importando sempre uma inovação da ordem jurídica preexistente à entrada em vigor da constituição a que aderem e a nova ordenação instaurada. O que se pode admitir é que a eficácia de certas normas constitucionais não se manifesta na plenitude dos efeitos jurídicos pretendidos pelo constituinte enquanto não se emitir uma normação jurídica ordinária ou complementar executória, prevista ou requerida. Se todas tem eficácia, sua distinção, sob esse aspecto, deve ressaltar as características básicas e ater-se à circunstância de que se diferenciam tão-só ao grau de seus efeitos jurídicos. É insuficiente, a nosso ver, separá-las em dois grupos, como insinuam certos autores: a) normas constitucionais de eficácia plena; b) normas constitucionais de eficácia limitada, distinguindo-se estas, ainda, em: 1) normas de legislação, 2) normas programática. […]25. Parece-nos necessário discriminar ainda mais, a fim de fazer-se uma separação de certas normas que preveem uma legislação futura mas não podem ser enquadradas entre as de eficácia limitada. Em vez, pois, de dividir as normas constitucionais quanto a eficácia e aplicabilidade, em dois grupos, achamos mais adequado considerá-las sob tríplice característica, discriminando-as em três categorias: I – normas constitucionais de eficácia plena; II – normas constitucionais de eficácia contida; III – normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida. (SILVA, 1999, P. 81)
O autor classifica, então, as normas constitucionais quanto a sua eficácia em três tipos: plena, contida e limitada (ou reduzida). É preciso entender essa distinção antes de adentrar a natureza das normas de eficácia limitada.
As normas de eficácia plena são aquelas que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata, independente de providência ulterior para sua aplicação. Ou seja, não precisam que normas integrativas infraconstitucionais sejam editadas posteriormente para sua plena aplicabilidade. Já são capazes de produzir efeitos diretamente.
As normas de eficácia contida também possuem aplicabilidade direta e imediata, porém subexistem meios normativos capazes de reduzir sua eficácia e aplicabilidade. Esses meios normativos restringem a eficácia da norma constitucional por meio de lei infraconstitucional que reduz sua abrangência, ou pela empregação em seu anunciado de termos com conceitos amplos, de larga difusão interpretativa, tais como ‘segurança nacional’, ‘bons costumes’, entre outros.
As normas de eficácia limitada são aquelas que não receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicação direta. Sua aplicação dar-se-á de forma mediata, por meio de normas integrativas infraconstitucionais, nas quais o legislador ordinário tem a tarefa de completar a regulamentação das matérias nelas traçadas em princípio ou superficialmente. A aplicabilidade dessas normas é, portanto, indireta, mediata e reduzida, e, por isso, são chamadas de normas constitucionais de eficácia limitada.
- Inconstitucionalidade por omissão
O fenômeno da inconstitucionalidade por omissão é complexo e relativamente novo no direito constitucional brasileiro. O próprio conceito desse fenômeno é variável na doutrina e o assunto é tema de inúmeras controvérsias. Buscando no ordenamento jurídico algo que nos aponte um caminho para destrinchar esse conceito, observa-se o art. 12-B, I, da lei 9.868/99, que dispõem sobre a admissibilidade e o procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), indicando que a petição inicial deverá conter “a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa”.
O enunciado trata da exposição da omissão inconstitucional, que seria o fundamento jurídico da referida ação, e nos dá alguns elementos para a construção de um conceito de inconstitucionalidade por omissão. Primeiramente, destaca-se que a inconstitucionalidade pode dar-se de forma total ou parcial, e que esta se refere ao infringimento no cumprimento do dever constitucional de legislar ou na adoção de medidas de índole administrativa. Em outras palavras, a omissão não se limita a atividade legislativa, mas também atinge outras esferas do poder estatal, como a esfera administrativa, no seu dever de aplicação das normas constitucionais.
Uma das técnicas adotadas para fazer melhor compreensão desse conceito é entendê-lo em sentido contrário a constitucionalidade por ação. O que não é um caminho completamente seguro, porém, faz-se necessária tal compreensão de inconstitucionalidade por ação.
Configura-se inconstitucionalidade por ação no comportamento dos poderes constituídos que atuam em desconformidade com a Constituição. Deste modo, invertendo-se o sentido, entende-se verificada a inconstitucionalidade por omissão no comportamento dos poderes constituídos que, ao não atuar, o fazem em desconformidade com os ditames constitucionais (MIRANDA, 2005, p. 292).
É interessante essa abordagem para verificarmos que é possível constituir uma inconstitucionalidade não apenas por uma ação em desconformidade com o texto constitucional, e, também, que não seria qualquer inércia estatal que se configuraria tal fenômeno. Admitindo-se que nem sempre a inércia estatal está sujeita ao controle de constitucionalidade. Apenas configura-se a inconstitucionalidade por omissão naquelas omissões em que a previsão constitucional institui um dever de agir do estado, seja do pelo legislador ou, quando possíveis, por providências de índole administrativa.
Buscando esse conceito na doutrina de Gilmar Mendes, encontramos “A omissão legislativa inconstitucional pressupõe a inobservância de um dever constitucional de legislar, que resulta tanto de comandos explícitos da Lei Magna como de decisões fundamentais da Constituição identificadas no processo de interpretação” (MENDES, 2012, p. 1451).
O autor refere-se ainda à omissão legislativa inconstitucional também no que se diz respeito ao cumprimento de decisões judiciais que identificam essas omissões, pelo que é chamado de processo de interpretação.
Para entender melhor todos os aspectos possíveis na aferição de uma inconstitucionalidade por omissão, vários autores se dedicaram a classificá-la proporcionando melhor entendimento desse fenômeno no nosso ordenamento. Como observado anteriormente, a omissão pode ser legislativa, de caráter administrativo ou judicial. Sendo as funções estatais um poder-dever, o inadimplemento dessas funções ensejará uma omissão inconstitucional. Porém, cabe aqui fazer apenas uma breve abordagem sobre a omissão administrativa e a omissão legislativa, que, como citado anteriormente, dão ensejo às Ações de Inconstitucionalidade por Omissão.
De acordo com a doutrina administrativista clássica, o controle da omissão advinda de órgão executivo estaria ligado apenas à aferição de legalidade do comportamento do administrador, por ser, a administração pública, vinculada ao princípio da legalidade. O autor Jorge Miranda (2005, p. 294) entende que seria mais correto falar em ilegalidade por omissão, pois não seria propriamente uma inconstitucionalidade. O controle de constitucionalidade se limitaria à averiguação da existência ou não do decreto, regulamento ou outra espécie de ato administrativo. Pode-se entender que se trata de uma inconstitucionalidade indireta, que é suficiente para a instituição de controle concentrado de constitucionalidade.
A omissão legislativa é a mais interessante de ser destacada, porque, apesar de fácil observação é inegavelmente a de mais difícil controle. De acordo com Canotilho (1998, p 917), para ganhar significado autônomo e relevante, a omissão legislativa deve conexionar-se com uma exigência constitucional de ação, não bastando o simples dever geral de legislar para dar fundamento a uma omissão inconstitucional.
A omissão legislativa é a omissão dos órgãos do legislativo em editar lei integradora de um comando constitucional, como resume Luís Roberto Barroso (2006, p. 154). Para melhor entendimento desse conceito, o autor desenvolve posteriormente:
Normalmente, o legislador tem a faculdade – e não o dever – de legislar. Inseri-se no âmbito próprio de sua discricionariedade a decisão acerca da edição ou não de uma norma jurídica. De regra, sua inércia não caracterizará um comportamento inconstitucional. Todavia, nos casos em que a Lei Maior impõe ao órgão legislativo o dever de editar norma reguladora da atuação de determinado preceito constitucional, sua abstenção será ilegítima e configurará um caso de inconstitucionalidade por omissão. (BARROSO, 2006, P. 158)
Quase sempre que se fala em inconstitucionalidade por omissão, refere-se à omissão legislativa. A falta de regulação de mandamentos constitucionais impede a concretização de direitos de suma importância.
2.1. Omissões totais e parciais
Entendido esses conceitos, podemos passar para a classificação das omissões inconstitucionais. Quanto ao grau de satisfação do dever de atuar, as omissões podem ser classificadas em: omissões totais e omissões parciais.
A omissão total ocorre quando não há regulamentação da matéria, ou seja, quando da não satisfação integral do dever de atuar instituído pela norma constitucional. Em sede de ADO, o STF pode declarar a mora do Presidente da República e do Congresso Nacional quando não atuam os mandamentos constitucionais que exigem adição e promulgação de lei. Quando não empreendem a providência legislativa reclamada.
A omissão parcial ocorre quando um ato normativo atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade constitucional. Na acepção de Luiz Guilherme Marinoni (2013, p. 876), pode-se analisar um ato normativo que regula a matéria de forma deficiente de duas formas, em dois planos: horizontal, atendendo parcialmente a demanda, concedendo o direito previsto constitucionalmente apenas a certo grupo em detrimento de outros; ou vertical, de modo insuficiente em relação à intenção do constituinte, conferindo a determinada norma constitucional baixa intensidade de satisfação ou proteção.
Quando atende apenas parcialmente a demanda dos sujeitos, exclui segmentos da regulamentação, como categorias de sujeitos que se encontram nas mesmas condições ou situação análoga a da regulamentação, e, ainda assim, não são contemplados pela legislação. Uma omissão no plano horizontal implicará a violação ao princípio da isonomia.
Ao tocar no postulado de igualdade, Gilmar Mendes (2012, p. 1452) aduz a uma inconstitucionalidade relativa, termo usado pelo teórico Maurer, em relação ao que Marinoni denomina de omissão horizontal da norma. Afirma, ainda, que a peculiaridade do princípio da isonomia causa embaraços, pois poderia ser argumento para a declaração de inconstitucionalidade e exclusão da norma regulamentadora do mundo jurídico.
Porém, faz-se necessário compreender a distinção entre uma violação positiva do princípio da isonomia, o que geraria uma inconstitucionalidade por ação, e a violação negativa do mesmo princípio, que é a causa da inconstitucionalidade por omissão. Devemos entender que a omissão ocorre devido a essa violação negativa do princípio da isonomia. Sobre o assunto, vejamos a lição de Canotilho:
A doutrina alude, por vezes, à distinção entre omissão em sentido formal e omissão em sentido material e à distinção entre omissões absolutas e omissões relativas. Independentemente dos vários problemas suscitados por estas distinções, o conceito jurídico-constitucional de omissão é compatível com omissões legislativas parciais, isto é, omissões derivadas de os actos legislativos concretizadores de imposições legiferantes favorecerem certos grupos ou situações, esquecendo outros grupos e outras situações que preenchem os mesmos pressupostos de facto. Esta concretização incompleta tanto pode resultar de uma intenção deliberada do legislador em conceder vantagens só a certos grupos ou contemplar certas situações, violando o princípio da igualdade e cometendo uma inconstitucionalidade por acção, como derivar apenas de uma incompleta apreciação das situações de facto, mas sem que haja o propósito de arbitrária e unilateralmente se favorecerem só certos grupos ou situações. Nesta última hipótese, haverá uma inconstitucionalidade por omissão e não por acção. Precisamente por isso, a omissão legislativa existe quando o legislador não cumpre ou cumpre incompletamente. (CANOTILHO, 1982, P. 1123)
Quando a regulação ocorre de modo insuficiente em relação à intenção do constituinte, há efetiva incompletude de regulação da matéria, ou seja, a matéria não foi completamente regulada, podemos falar de omissão no plano vertical. Não se trata de um segmento excluído da norma, e sim, de parte da matéria que deixou de ser regulamentada.
Ainda no plano vertical, pode-se verificar a omissão inconstitucional quando uma alteração nas relações jurídicas ou fáticas impõe um dever de adequação do entendimento existente. Na lição de Canotilho sobre o tema:
Na doutrina mais recente salienta-se a possibilidade de omissão legislativa pelo não cumprimento da obrigação do legislador em melhorar ou corrigir as normas de prognose (= prognóstico, previsão) incorrectas ou defasadas perante circunstâncias supervenientes omissão por falta de actualização ou aperfeiçoamento de normas [sic]. A omissão consiste agora não na ausência total ou parcial da lei, mas na falta de adaptação ou aperfeiçoamento das leis existentes. Esta carência ou défice de aperfeiçoamento das leis assumirá particular relevo jurídico-constitucional quando, da falta de ‘melhorias’ ou ‘correções’, resultem consequências gravosas para a efectivação de direitos fundamentais. (CANOTILHO, 2003, P. 1035)
Essa subespécie de omissão inconstitucional relaciona-se com as imposições constitucionais, que se trata de determinações permanentes de avaliação e atualização das normas pelos entes constitucionalmente responsáveis.
As omissões inconstitucionais geralmente são legislativas e ocorrem pela falta de lei integradora de comando constitucional, necessária para que se concretize a intenção do constituinte. As normas constitucionais de eficácia limitada necessitam dessa regulamentação para que sejam plenamente aplicáveis.
- Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção
Após o estudo relativo à eficácia das normas constitucionais, mais especificamente em relação às normas de eficácia limitada e as omissões constitucionais que delas são derivadas, resta uma breve observação a ser feita em relação às ações que objetivam sanar essas omissões.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) é prevista no art. 103 da CF/88 juntamente com a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), e segue o mesmo procedimento desta. Ambas são reguladas pela Lei nº 9.868/99. A ADO não tem por objetivo a defesa de um direito subjetivo, de um interesse juridicamente protegido lesado ou na iminência de sua violação.
É uma ação destinada à aferição da inconstitucionalidade por omissão de órgãos competentes na concretização de determinada norma constitucionais, sejam eles órgãos federais ou estaduais, seja sua atividade legislativa ou administrativa, desde que possa de alguma maneira, afetar a efetividade da constituição. Tem por objeto tanto a omissão total, absoluta, do legislador, quanto à omissão parcial, o cumprimento incompleto ou defeituoso do dever constitucional de legislar.
Recentemente, o STF passou a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória do tema pelo próprio judiciário, adotando uma moderada sentença de perfil aditivo. Também passou a considerar a possibilidade de, em alguns casos específicos, indicar um prazo razoável para a atuação legislativa. Essa postura da Corte Suprema, de regular algumas situações em suas decisões, vem sendo bastante criticada, visto a atual crise brasileira entre poderes. Porém, as ADOs, geralmente não são alvo das decisões mais polêmicas, por executarem o controle concentrado de constitucionalidade.
Outra ação que existe devido à omissão legislativa é o Mandado de Injunção. Esse remédio constitucional há de ter por objeto o não cumprimento do dever constitucional de legislar que, de alguma forma, afete direitos constitucionalmente assegurados. Pode a omissão ter caráter absoluto, total, como pode materializar-se de forma parcial. De acordo com a previsão do art. 5º, LXXI da CF/88:
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Há determinada inclinação para a vertente doutrinária que defende que estão abrangidos todos os direitos constitucionais, sejam individuais, coletivos, difusos, políticos ou sociais. Diferentemente da ADO, o Mandado de Injunção tem o objetivo de solucionar a omissão de um direito subjetivo. Como conclui também Luís Roberto Barroso, no seguinte parágrafo:
Há quem sustente que o mandado de injunção cumula as duas finalidades alvitradas acima. Assim, na apreciação do writ, poderá o órgão julgador: (i) determinar à autoridade ou órgão competente que expeça a norma regulamentadora do dispositivo constitucional; ou (ii) julgar o caso concreto, decidindo sobre o direito postulado e suprindo a lacuna legal. Sem embargo de respeitabilidade de uma e outra opiniões, somente a segunda proposição parece acertada. É porque não se ajusta aos lindes do instituto a ideia de determinar-se a quem quer que seja que expeça um ato normativo. Tal objeto aproxima-se mais da tutela a ser prestada na ação direta de inconstitucionalidade por omissão. (BARROSO, 2006, P. 247)
Observa-se então essa distinção na finalidade do mandado de injunção, que visa à concretização do direito pleiteado, enquanto, o objetivo da ADO é declarar a inconstitucionalidade de uma omissão e determinar que o órgão exerça o seu dever constitucional de legislar, admitindo apenas alguma solução paliativa e provisória pela via judicial.
Conclusão
Após o desenvolvimento desse estudo, pode-se concluir que a simples positivação de determinados direitos na Carta Magna não garante que os mesmo sejam aplicados. As normas constitucionais são de diferentes tipos e possuem eficácias diferentes, de acordo com a sua possibilidade de aplicação, exigibilidade e executoriedade.
Algumas vezes, o judiciário é chamado a agir por causa da inércia legislativa e da administração pública mediante certos comandos constitucionais. Porém, o comportamento do judiciário, na figura do STF, deve ser contido, possuir uma certa limitação para não usurpar a função dos demais poderes. Em sede de ADO esse não deve ser o objetivo a ser alcançado, e, sim, que se determine o cumprimento do dever constitucional do órgão omisso.
Observa-se também, que o mandado de injunção consiste em uma ação peculiar, enquadrada entre os remédios constitucionais, que busca uma finalidade diferente da ADO, pois o seu objetivo é fazer cumprir um direito constitucional que está sendo violado por omissão legislativa. Dessa forma, no mandado de injunção, o judiciário está autorizado a dizer que regulação será aplicada, como o direito pleiteado vai se efetivar até que seja editada lei a devida lei a respeito.
Esse trabalho não esgota o tema estudado que pode e deve ser abordado também sob outras perspectivas, para que se busque um aprimoramento dos nossos mecanismos de controle e aplicação das normas constitucionais.
Referências Bibliográficas
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 9. Ed. Renovar. Disponível na Internet <https://www.passeidireto.com/arquivo/17071554/o-direito-constitucional-e-a-efetividade-de-suas-normas—luis-roberto-barroso> acesso em: 11 jul. 2017.
BRITO, Ravena Ribeiro. Omissões Inconstitucionais: evolução, remédios e técnicas de decisão. Disponível em: <http://bdm.unb.br/bitstream/10483/9865/1/2014_RavenaRibeiroBrito.pdf> acesso em: 11 jul. 2017.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
MARINONI, Luiz Guilherme. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7. São Paulo, Ed. Saraiva, 2012.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, 2005. 6. t: Inconstitucionalidade e Garantia da Constituição. 2. ed. rev. atual.
MORASSUTTI, Bruno Schimitt. O objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2013_2/bruno_morassutti.pdf> acesso em: 11 jul. 2017.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Disponível em: <https://www.passeidireto.com/arquivo/11135060/silva-jose-afonso-da—aplicabilidade-das-normas-constitucionais> acesso em: 11 jul. 2017.
