Incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos ao ordenamento jurídico brasileiro

Sumário: 1. Introdução; 2. Histórico Geral;
3. Histórico do Brasil; 4. Posição Hierárquica Dos Tratados Tradicionais; 5.
Posição Hierárquica Dos Tratados De Proteção De Direitos Humanos; 6. Conclusão;
7. Bibliografia

Introdução

O Direito Internacional
dos Direitos Humanos é um campo extremamente novo do Direito Internacional
Público e reflete a tendência mundial de valorização do ser humano.

O DIDH e o status normativo
atribuído aos tratados internacionais que versam sobre o tema têm sido matéria
de amplo debate no Brasil. A doutrina e a jurisprudência se dividem em  duas correntes que se diferenciam pela
posição hierárquica que guardam aos tratados internacionais de direitos humanos
na pirâmide normativa nacional.

O presente ensaio
jurídico pretende analisar referida discussão, sob a égide da Constituição
Brasileira de 1988 e dos tratados internacionais de que a República Federativa
do Brasil é parte.

Histórico geral

O Direito Internacional
foi, durante muito tempo, exclusivamente interestatal. O Estado constituía o
único sujeito de direito na ordem jurídica internacional e o indivíduo era
relegado a um segundo plano.

Os horrores e
atrocidades trazidos pelas Guerras que infringiram o mundo neste último século
acarretaram o redirecionamento das relações internacionais, que passaram
guiar-se por valores humanos, antes inexistentes ou desprezados. Desenvolveu-se
a crença de que as graves violações aos direitos humanos, ocorridas durante
estes conflitos, poderiam ter sido evitadas se um sistema internacional de proteção
ao indivíduo já existisse.

Dessa forma, é em meados
do séc. XX, que surge o chamado “Direito Internacional dos Direitos Humanos”.
Criam-se para a sociedade internacional, através de normas, procedimentos e
instituições desenvolvidos para este fim, inúmeras responsabilidades e direitos
relacionados ao indivíduo. A proteção aos direitos humanos deixa de ser uma
obrigação eminentemente nacional, para tornar-se uma questão de competência
mundial.

Ao tratar
deste assunto, Richard B. Bilder afirma que “o movimento do direito
internacional dos direitos humanos é baseado na concepção de que toda nação tem
a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as
nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de protestar,
se um Estado não cumprir suas obrigações”.[1]

Como reflexo da
importância que lhe tem sido atribuída, a composição do Direito Internacional
dos Direitos Humanos apresenta inúmeras peculiaridades em relação a outras
áreas do Direito Internacional Público. O DIDH não está sujeito, por exemplo,
ao princípio da reciprocidade que domina o DIP principalmente nos aspectos
econômicos e políticos. Dessa forma, de acordo com a Convenção de Viena de
1969, a reciprocidade não pode ensejar o desrespeito aos direitos humanos.

As
sanções impostas pela ONU, como resposta ao não cumprimento da norma
internacional por parte de algum Estado, não podem, de forma alguma, violar os
direitos humanos. Mesmo que este descumprimento signifique o rompimento da paz.
Exemplo claro de tal situação, foi o embargo imposto pelo Conselho de Segurança
ao Iraque após a invasão do Kwait em 1990, que excetuou a essa aplicação o
recebimento de material médico e gêneros alimentícios por considerá-los
necessidades humanas.

Uma outra
característica que é peculiar ao DIDH e, de certa forma polêmica, é que ele
traz uma relativização da soberania do Estado uma vez que permite intervenções
no âmbito nacional em prol da proteção dos direitos humanos. Estes direitos
deixam de pertencer exclusivamente à jurisdição doméstica dos Estados e
inúmeros mecanismos de proteção são criados na ordem jurídica internacional,
tais como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Corte Interamericana
de Direitos Humanos, Comissão Européia de Direitos Humanos, Corte Européia de
Direitos Humanos, etc.

A este
respeito, dispôs, ao final de 1993, o então Secretário Geral das Nações Unidas:
“Ainda que o respeito pela soberania e integridade do Estado seja uma questão
central, é inegável que a antiga doutrina da soberania exclusiva e absoluta não
mais se aplica (…). Uma das maiores exigências intelectuais de nossos tempos
é a de repensar a questão da soberania (…). Enfatizar os direitos dos
indivíduos e os direitos dos povos é uma dimensão da soberania universal, que
reside em toda a humanidade e que permite aos povos um envolvimento legítimo em
questões que afetam o mundo como um todo. É um movimento que, cada vez mais,
encontra expressão na gradual expansão do Direito Internacional”.

Em 1945,
surge a Organização das Nações Unidas que, inspirada por estas concepções
humanitárias, adota a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948).Esta,
que tomou o status de direito internacional costumeiro, introduz uma
visão avançada dos direitos humanos, conjugando direitos civis e políticos com
os direitos econômicos, sociais e culturais.

Histórico do Brasil

No Brasil, essa
tendência humanitária só começou a ser efetivamente seguida após a queda da
ditadura. A partir de então, sob a égide da Constituição Federal de 1988, o Estado
brasileiro passou a ratificar importantes tratados de direitos humanos, tais
como a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou
Degradantes (1989), a Convenção sobre os Direitos da Criança (1990), o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos (1992), o Pacto Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1992), a Convenção Americana de
Direitos Humanos (1992) e outros.

A própria Carta estabelece como fundamento “a dignidade
da pessoa humana” (art. 1º, III) e, nas relações internacionais, adota como
princípio a “prevalência dos direitos humanos” (art. 4, II).

Flávia Piovesan observa que, “faz-se clara a relação
entre o processo de democratização no Brasil e o processo de incorporação de
relevantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, tendo
em vista que, se o processo de democratização permitiu a ratificação de
relevantes tratados de direitos humanos, por sua vez essa ratificação permitiu
o fortalecimento do processo democrático, através da ampliação e do reforço do
universo de direitos fundamentais por ele assegurado”.[2]

Posição hierárquica dos tratados tradicionais

Não importa ao Direito Internacional o procedimento
escolhido por cada Estado para incorporar os tratados aos seus ordenamentos
jurídicos, importa-lhe tão somente que o tratado seja cumprido de boa-fé pelas
partes.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988, apesar
acolher expressamente os tratados internacionais, faz-se omissa em relação à
posição hierárquica que estes instrumentos ocupam no corpo jurídico nacional.
Mas uma análise do art. 102, III, b, leva-nos a perceber que o Brasil não
adotou a mesma posição da Holanda, cuja “pirâmide normativa” destina seu
vértice aos tratados internacionais que, depois de aprovadas pelo parlamento,
podem, em certos casos, modificar preceitos constitucionais.

O art. 102, III, b da CF nacional assim dispõe:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

(…)

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as
causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

(…)

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal; ”

Também dispõe o art. 105, III, a, que:

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

(…)

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas,
em única ou em última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão
recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, negar-lhes
vigência; ”

Dos artigos acima elencados depreende-se que:

a) o tratado internacional possui estrutura hierárquica
inferior à Constituição Federal, uma vez que existe a possibilidade de serem
declarados inconstitucionais pelo STF.

b) o tratado internacional é hierarquicamente
equivalente à lei federal.

Neste mesmo sentido, vem se manifestando o Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça:

Supremo Tribunal Federal:

“SUBORDINAÇÃO NORMATIVA
DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. – No sistema jurídico brasileiro,
os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à
autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum
valor jurídico terão os tratados
internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno,
transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política.

(…)

PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. – Os tratados ou convenções
internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno,
situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de
eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em
conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera
relação de paridade normativa”.[3]

Superior Tribunal de Justiça:

“O Tratado Internacional situa-se formalmente no mesmo
nível hierárquico da lei, a ela se equiparando. A prevalência de um ou outro
regula-se pela sucessão no tempo”.[4]

Dessa maneira, havendo conflito entre o Tratado
Internacional e a Lei Federal, prevalecerá a norma posterior.[5]
Ressalte-se, porém, que “as Leis Federais posteriores não revogam os tratados
internacionais anteriores, mas tão somente, afastam a aplicação destes”.[6]

Posição hierárquica dos tratados de proteção de
direitos humanos

No que tange à recepção do Tratados Internacionais de
Direitos Humanos, a doutrina e os tribunais brasileiros ainda não chegaram a um
consenso acerca da posição hierárquica ocupada por estes instrumentos no
ordenamento jurídico nacional.

A celeuma gira em torno do art. 5º, § 2º do texto
constitucional, que, para alguns doutrinadores, dá aos tratados sobre os
direitos humanos o status de norma constitucional.

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte”(Grifo nosso).

Para aqueles que compartilham deste pensamento, a
Constituição, através desse dispositivo, inclui dentre os direitos
constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados
internacionais de direito humanos de que o Brasil seja parte. Tal espécie de
incorporação confere a estes tratados uma hierarquia especial e diferenciada,
qual seja a de norma constitucional.

Para essa vertente da doutrina, existe no Direito
brasileiro um sistema misto, que conjuga dois regimes jurídicos diferentes – um
regime aplicável aos tratados tradicionais e um outro aplicável aos tratados de
direitos humanos. O primeiro lhes concede status infraconstitucional e o
segundo estende aos tratados o caráter constitucional. Esta é uma interpretação
teleológica que se baseia na enorme importância que é atribuída aos direitos e
garantias fundamentais pela carta de 1988.

Segundo Flávia Piovesan, “a dignidade humana e os
direitos fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que
incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte
axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro. Na ordem de 1988, esses
valores passam a ser dotados de uma especial força expansiva, projetando-se por
todo universo constitucional e servindo como critério interpretativo de todas
as normas do ordenamento jurídico nacional”.[7]

A doutrinadora acrescenta que os direitos fundamentais
constituem tema de natureza materialmente constitucional, o que, por si só,
justificaria estender aos direitos fundamentais enunciados em tratados o regime
constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais.[8]

Enfatize-se que, na qualidade de “normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais” constitucionalmente protegidos, os
tratados apresentam aplicabilidade imediata por força do art. 5º, § 2º da CF.
Diferentemente do que ocorre com os tratados tradicionais, os tratados
internacionais de Direitos Humanos devem começar a produzir efeito internamente
logo que é ratificado, pois, sendo sua incorporação automática, não se faz
necessária a produção de um ato normativo que reproduza no ordenamento nacional
o conteúdo do tratado.

Na Argentina, após a reforma de 1994, a Constituição
passou a permitir que os tratados referentes a direitos humanos possuam status
constitucional, desde que sua ratificação pelo Poder Legislativo seja
realizada por quorum idêntico ao destinado a Emendas Constitucionais.[9]

No mesmo sentido de conceder maior efetividade aos
direitos humanos, a Constituição Espanhola de 1978, em seu art.10, item 2,
determina que a Declaração Universal dos Direitos Humanos e os tratados e
acordos internacionais sobre a mesma matéria ratificados pela Espanha deverão
servir de vetores interpretativos para as normas relativas a direitos
fundamentais e a liberdades públicas previstas na carta constitucional.

Na França, os direitos humanos encontram-se protegidos
pela inclusão das diferentes declarações no preâmbulo da Constituição e possuem
primazia em relação ao direito interno. O próprio direito comunitário, onde
existem normas de direitos humanos, acaba por ser superior à Constituição.

A Constituição alemã, por sua vez, prevê a
transferência de direitos de soberania para organizações supranacionais,
garantindo, nestas hipóteses, maior hierarquia na recepção dos tratados
internacionais.

A Corte de Justiça da Comunidade Européia tem afirmado
que o direito comunitário é uma nova ordem jurídica da qual decorre a limitação
da soberania do Estado. Existe, dessa forma, “uma ordem constitucional superior
à Constituição nacional e independente desta. E todo direito nacional,
inclusive a Constituição, tem que se submeter ao direito comunitário”. A CJCE
incorpora os direitos fundamentais na ordem comunitária através dos princípios
gerais do direito e recorre ao direito nacional e ao DIP.

Nos tribunais brasileiros e em pequena parte da
doutrina, a opinião de que se deve conferir aos tratados de direitos humanos a
hierarquia de norma constitucional não é a que prevalece. O próprio STF,
questionado em Recurso Extraordinário sobre a constitucionalidade da prisão
civil do depositário infiel diante do que determina o Pacto de São José da
Costa Rica[10], proferiu a
seguinte decisão:

“Recurso extraordinário. Alienação fiduciária em
garantia. Prisão civil. – Esta Corte, por seu Plenário (HC 72.131), firmou o
entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988, persiste a
constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em se tratando de
alienação fiduciária, bem como de que o Pacto de São José da Costa Rica, além
de não poder contrapor-se à permissão do artigo 5º, LXVII, da mesma
Constituição, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas
infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel. – Esse
entendimento voltou a ser afirmado recentemente, em 27.05.98, também por
decisão do Plenário, quando do julgamento do RE 206.482. – Dessa orientação
divergiu o acórdão recorrido. – Inconstitucionalidade da interpretação dada ao
artigo 7º, item 7, do Pacto de São José da Costa Rica no sentido de derrogar o
Decreto-Lei 911/69 no tocante à admissibilidade da prisão civil por
infidelidade do depositário em alienação fiduciária em garantia. – É de
observar-se, por fim, que o § 2º do artigo 5º da Constituição não se aplica aos
tratados
internacionais sobre direitos e garantias fundamentais que ingressaram em nosso
ordenamento jurídico após a promulgação da Constituição de 1988, e isso porque
ainda não se admite tratado internacional com força de emenda constitucional.
Recurso extraordinário conhecido e provido”.

Em 06 de novembro de
1992, através do Decreto Executivo 678, o então presidente da República
brasileira, Itamar Franco, promulgou a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica). É de se observar que o
decreto não faz nenhuma ressalva ao art.7º da Convenção e traz em seu art. 1º a
seguinte determinação:

“Art.
1º
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica),
celebrada em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, apensa por
cópia ao presente decreto, deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se
contém” (Grifo nosso).

Conclusão

A confusão que se faz em
torno da incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos ao
ordenamento nacional demonstra que ainda não atingimos, na prática, o mesmo
grau de maturidade expresso na Constituição de 1988 e nos tratados de que o
Brasil é parte.

A carta eleva a
dignidade da pessoa humana a princípio fundamental e, dessa forma, estabelece
para todo o sistema jurídico um novo valor axiológico que deve ser levado em
consideração sempre que se interpreta qualquer norma. Além disso, aponta o
princípio da prevalência dos direitos humanos como aquele que deve reger a
República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais (art.4º, II) e
inova ao fazer referência expressa aos tratados internacionais de que o Estado
seja signatário (art. 5º, § 2º).

O Brasil, desde de 1985,
tem incorporado ao seu ordenamento jurídico os mais importantes instrumentos
internacionais de proteção dos direitos humanos tais como a Convenção contra a
Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,
a Convenção Americana de Direitos Humanos e outros.

A pouca aplicabilidade
interna desses instrumentos jurídicos não se restringe ao campo dos direitos
humanos, mas se estende a todo o Direito Internacional Público. Os nossos
tribunais são, em matéria de DIP, absolutamente leigos. E, da mesma forma que
os juristas brasileiros, com raras exceções, não utilizam o DIP, as partes
litigantes também não costumam invocá-lo.

 

Bibliografia:

ACCIOLY, Hildebrando & NASCIMENTO E SILVA, Geraldo
Eulálio do. Manual de Direito Internacional Público, 14ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2000.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional, 6ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1996.

LIMA, Sérgio Mourão Corrêa. Tratados Internacionais
no Brasil e Integração. São Paulo: LTr.

MELLO, Celso D. de Albuquerue. Curso de Direito
Internacional Público, 1º Vol., 12ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional,
10ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.

PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São
Paulo : Max Limonad, 1998.

REZEK, José Francisco. Direito Internacional
Público: Curso Elementar, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

SOARES, Albino de Azevedo. Lições de Direito
Internacional Público, 4ª ed. Coimbra: Coimbra, 1996.

Notas: