Instrução criminal envolvendo a prisão do estrangeiro no Brasil

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo o enfoque crítico referente à instrução criminal envolvendo a prisão do estrangeiro no Brasil. Pode-se estimar uma grande concentração de turistas estrangeiros desembarcando em solo brasileiro, vide a preparação do Brasil para os grandes eventos esportivos, tais como: Copa do Mundo (2014), Olimpíadas e Paraolimpíadas (2016). Isto posto, será abordado, detalhadamente, a problemática envolvendo os benefícios pertinentes à progressão da pena, assistência judiciária à disposição do estrangeiro preso no Brasil e o processo de expulsão do estrangeiro. No trabalho em comento, também será realizado um estudo acerca da transferência de condenados estrangeiros, no Brasil, ao país de origem. O tema referente à prisão do estrangeiro é pouco difundido pelos doutrinadores brasileiros, assim sendo, o trabalho em comento tem como finalidade servir de parâmetro para auxiliar os juristas, leigos e policiais no que diz respeito à prisão do estrangeiro violador das normas jurídicas tuteladas pelo ordenamento jurídico pátrio.

Abstract: This work aims at the critical approach regarding the criminal investigation involving the arrest of the foreigner in Brazil. It is estimated a large concentration of foreign tourists arriving on Brazilian territory , due to Brazil's preparations for international sports events such as World Cup ( 2014 ) , Olympic and Paralympic Games ( 2016 ) . Therefore , will be addressed in detail the issue involving benefits to the progression of the sentence , legal aid available to the foreigner arrested in Brazil and the deportation process. In this work it is also under discussion a study on the transfer of convicted foreigners to their home country. The issue regarding the arrest of the foreigner is not disseminated by Brazilian Scholars , therefore, the work under discussion aims to serve as a parameter to assist lawyers, laymen and police regarding the arrest of foreigners that violate the regulations by Brazilian legal system.

Sumário: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento. 2.1. Entendimento dos Tribunais Superiores em relação à progressão da pena de prisão do estrangeiro. 2.2. Assistência judiciária à disposição do estrangeiro preso no Brasil. 2.3. Processo de Expulsão do estrangeiro.- 2.4. Transferência de condenados. 3. Considerações finais. Referências.

1-INTRODUÇÃO

Inicialmente, faz-se necessário explanar sobre o fundamento constitucional da prisão no ordenamento jurídico pátrio; preceitua o artigo 5º, LXI da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que: ’’ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime militar, definidos em lei.’’ Neste sentido, como regra, a prisão para ser legal deverá ser motivada e escrita pela autoridade competente-Juiz, ou necessita decorrer de flagrante delito.

Segundo Guilherme de Sousa Nucci[1], conceitua-se prisão como: “a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento ao cárcere. Não se distingue, nesse conceito, a prisão provisória, enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta no cumprimento da pena. Enquanto o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas espécies, formas de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário, até o trânsito em julgado da decisão condenatória.“

Conforme a ordenamento jurídico brasileiro, a pena é uma espécie de sanção penal aplicada pelo Estado em decorrência da prática de uma infração penal, com a finalidade de castigar o indivíduo que a praticou, readaptá-lo ao convívio em sociedade, a fim de que seja evitada a ocorrência de novos crimes.

Acerca da progressão de regimes, o ordenamento jurídico pátrio adota o sistema inglês ou progressivo, isto é: em tese, baseia-se no isolamento do condenado no início do cumprimento da pena privativa de liberdade, porquanto num segundo momento, o condenado é autorizado a trabalhar na companhia de outros presos; até que seja colocado em liberdade condicional. Por conseguinte, no que se refere à progressão de regime prisional do condenado estrangeiro, em face da relevância do tema, esse ainda não se encontra pacificado no ordenamento brasileiro.

O Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ )[2] fez um apontamento dos problemas envolvendo a prisão do estrangeiro no Brasil, entre esses problemas verificam-se os seguintes: dificuldade com a língua portuguesa, falta de assistência das missões diplomáticas, lentidão no processo de expulsão e, em função de não terem endereços fixos e familiares no País, acesso limitado a benefícios legais, como os da progressão da pena.

Em se tratando de peculiaridade acerca do estrangeiro que prática uma infração penal, diferentemente da extradição, que se funda na prática de infração penal fora do território nacional, a hipótese de expulsão ocorre quando a infração penal ( ato que atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou a moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais, além das hipóteses previstas no artigo 65, parágrafo único, da lei 6815 de 19 de Agosto de 1989, que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil.

Desse modo, a transferência de condenados ocorrerá no momento da entrega do preso estrangeiro aos policiais de seu país de origem, responsável pela escolta, assim sendo, deverá ocorrer concomitantemente à efetivação da sua expulsão. Com efeito, o processo administrativo para fins de expulsão tramita paralelamente ao processo de transferência.

2 – DESENVOLVIMENTO

2.1 – OS ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES EM RELAÇÃO À PROGRESSÃO DA PENA DE PRISÃO DO ESTRANGEIRO

A Segunda Turma do Supremo Tribunal de Justiça – no julgamento do HC 97.147/MT, julgado em 04/08/2009, já entendeu acerca da possibilidade de progressão de regime prisional para o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta a estrangeiro que responde a processo de expulsão no território nacional.

Diante do exposto, o Superior Tribunal de Justiça, após o julgamente do HC em epígrafe, o Egrégio Tribunal já entendeu não ser possível o deferimento do benefício da progressão de regime prisional ao condenado estrangeiro cujo processo de expulsão esteja em andamento, exceto quando há hipótese de inviabilização da decretação de expulsão; conforme o julgamento do HC 219.017/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 15/03/2012.

Sintetizando os parágrafos em epígrafe, o benefício da progressão de regime prisional ao condenado estrangeiro com processo de expulsão em andamento não está pacificado nos Tribunais Superiores brasileiros, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal entende ser possível o deferimento do benefício da progressão em comento; divergindo do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que tem como entendimento atual negar a segurança jurídica acerca do deferimento do benefício de progressão de regime prisional, exceto nas hipóteses em que há a inviabilização da decretação de expulsão.

2.2 – ASSISTÊNCIA JURÍDICA À DISPOSIÇÃO DO ESTRANGEIRO PRESO NO BRASIL

Que se sabe, os estrangeiros que cumprem pena no Brasil, além de não saberem ao certo quais são seus direitos e deveres, encontram diversas dificuldades quando recolhidos ao cárcere, por conseguinte, ficam restringidos de receber visitas com frequência, devido à distância e o elevado custo do preço da passagem; além de não dominarem o idioma português.

Verifica-se que a assistência jurídica à disposição no Brasil pode ser por intermédio de advogado ou por defensor público, todavia, o presente trabalho dará destaque à figura do defensor público, exemplificando uma situação hipotética em que os estrangeiros presos não possuem condições financeiras de pagar um advogado.

O artigo 5°, LXXIV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, estabelece o seguinte:

“LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.’’

Conforme exposição em epígrafe, esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, isto é: instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos termos do artigo 134, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Diante do exposto, a assistência jurídica é um dos direitos humanos mais básicos, sendo assegurados aos brasileiros e estrangeiros com residência ou em trânsito no Brasil tal direito fundamental, ainda que não tenham condições financeiras de pagar um advogado. Porquanto foi criada para o fim em comento a Defensoria Pública, com a missão de garantir o acesso à justiça jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, por intermédio dos Defensores Públicos, a todos que comprovarem insuficiência de recursos, previsto no artigo 134 da Constituição da República Federativa do Brasil.

No que tange à prerrogativa do estrangeiro preso, verifica-se que a Convenção de Viena sobre Relações Consulares impôs, em seu Artigo 36, aos Estados que a subscreveram (como o Brasil), consistente na obrigação de comunicar a efetivação, em nosso País, aos respectivos agentes consulares, da prisão de um súdito estrangeiro; Essa notificação consular reveste-se de grande importância, pois constitui prerrogativa jurídica, de caráter fundamental, que hoje compõe o universo conceitual dos direitos básicos da pessoa humana.

Assim sendo, após leitura do artigo em epígrafe, e da leitura do informativo nº 573 do STF, processo de extradição nº:1126 , acordão publicado no DJE de 11/12/2009, conclui-se que o estrangeiro, preso no Brasil, tem o direito de ser cientificado, pelas autoridades brasileiras (policiais ou judiciárias), de que lhe assiste a faculdade de comunicar-se com o respectivo agente consular, como, ainda, dispõe da prerrogativa de ver notificado o seu próprio Consulado, “without delay”, de que se acha submetido à prisão em nosso País.

2.3 – PROCESSO DE EXPULSÃO DO ESTRANGEIRO

Destarte, a decisão da condenação estrangeira a ser executada no Brasil é feita por intermédio de um procedimento administrativo perante o Ministério da Justiça. Isto posto, a expulsão ,via de regra, ocorre quando um estrangeiro comete um crime no Brasil e é condenado por sentença transitada em julgado; a retirada compulsória de um estrangeiro ,no território nacional, é motivada pela prática de um crime que tenha cometido no Brasil ou por conduta incompatível com os interesses nacionais. Verifica-se que ao ser expulso o estrangeiro está impedido de retornar ao Brasil, incidindo na infração penal do artigo 338 do Código Penal, salvo se for revogada a Portaria que determinou a medida.

Segundo o Estatuto do Estrangeiro, esse prevê as hipóteses passíveis de expulsão do estrangeiro, sendo aplicável àqueles que, de qualquer forma, atentarem contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais, conforme previsto no art. 65 do estatuto em comento.

À luz da súmula 1 do Supremo Tribunal Federal, a saber: “ é vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente de economia paterna’’; data vênia, o teor da súmula em comento está incompleto, vez que não menciona sobre o momento do nascimento do filho, antes ou depois do fato que originou a expulsão. Neste sentido, pela redação do § 1º do art. 75, a expulsão seria possível a ao estrangeiro que possui filho brasileiro nascido posteriormente à condenação penal e ao decreto expulsório. Porquanto, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, relator Ministro Eros Grau – no julgamento do recurso do HC número: 85203/SP- corrobora com a tese que o nascimento de filho brasileiro após a prática da infração penal não constitui óbice à expulsão, se não vejamos:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXPULSÃO. DISCRICIONARIEDADE. ANÁLISE DO MÉRITO PELO PODER JUDICIÁRIO. VEDAÇÃO. FILHO BRASILEIRO NASCIDO EM PERÍODO POSTERIOR À PRÁTICA DA INFRAÇÃO PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. A expulsão de estrangeiro é ato discricionário do Presidente da República, nos termos do artigo 66 da Lei n. 6.815/80, sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito da decisão. 2. O nascimento de filho brasileiro após a prática da infração penal não constitui óbice à expulsão. 3. O artigo 72 da Lei n. 6.815/80 veda a interposição de pedido de reconsideração na hipótese dos autos. Não há, portanto, violação do contraditório e da ampla defesa, até porque essas garantias foram asseguradas no inquérito que precedeu ao decreto presidencial. Ordem denegada.’’

No que se refere ao andamento do processo de expulsão, as autoridades competentes, as saber: o Juiz, a Polícia Federal ou o Ministério Público deverão informar ao Ministério da Justiça a prisão ou a condenação de qualquer pessoa estrangeira que tenha cometido crime, a fim de que o Ministério da Justiça possa vir a providenciar a autuação de processo administrativo para fins de expulsão.

Determina-se a instauração do inquérito administrativo, para fins de expulsão, por intermédio do despacho do Diretor do Departamento de Estrangeiros do Ministério da Justiça, conforme Decreto n.º 86.175/81, art. 103 e parágrafos.

Diante do exposto, o inquérito em comento trata-se de procedimento administrativo de coleta de informações que devem ser encaminhadas pela Polícia Federal em relatório conclusivo ao Ministério da Justiça. Neste momento, tempestivamente, será concedido o direito constitucional da ampla defesa ao estrangeiro.

À guisa de conclusão, após o recebimento do referido inquérito administrativo pelo Ministério da Justiça, e observando-se que o mesmo está devidamente instruído, a análise de mérito será realizada, a fim de constatar se o expulsando encontra-se ou não amparado pelo ordenamento jurídico pátrio – causas excludentes de expulsabilidade, conforme dispõe o artigo 75, I e II, "a" e "b" da Lei nº 6.815/80, alterada pela Lei nº 6.964/81.

Desta forma, para pleitear a expulsão do Brasil ,uma vez cumprido o lapso de cumprimento da pena ou ser beneficiado com o livramento condicional, ; ou para pleitear a permanência no Brasil, faz-se necessário peticionar o quanto antes para o Ministério da Justiça, tutelando o seguinte: para expulsão, irá requerer que seja agilizado o processo expulsório e o decreto presidencial de expulsão assinado pelo presidente do Brasil ; e para garantir a permanência no Brasil, solicitará a permanência definitiva no pais, justificando-se este pedido por ter família constituída no Brasil antes de ter cometido o ato de delituoso.

Conforme publicação oficial no site do Ministério da Justiça[3], os motivos mais frequentes de expulsão são os crimes relacionados a tráfico de entorpecentes, falsificação e uso de documento público, furto e roubo. Por conseguinte, O estrangeiro não poderá reingressar ao Brasil depois de expulso. Caso reingresse, incidirá no crime previsto no artigo 338 do Código Penal, que sujeita o infrator a pena de 4 (quatro) anos de reclusão, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.

2.4 – TRANSFERÊNCIA DE CONDENADOS ESTRANGEIROS

No que se refere à transferência de estrangeiros, ora condenados no Brasil, para cumprirem as suas penas em locais distintos do sistema penitenciário brasileiro, tal medida ,de caráter humanístico, visa à proteção da dignidade da pessoa humana, princípio fundamental constitucional em voga para os Humanistas, implicando consequências benéficas para a reabilitação do estrangeiro, como por exemplo a redução da distância entre os presos e seus familiares, dando suporte psicológico para a sua reintegração na sociedade.

À luz da Teoria absoluta e finalidade retribuitiva da pena, citando Cléber Masson[4], esse diz que: “a pena desponta como retribuição estatal justa ao mal injusto provocado pelo condenado, consistente na prática de um crime ou contravenção penal. Não tem finalidade prática, pois não se preocupa como a readaptação social do infrator da lei penal. Pune-se simplesmente como retribuição à prática do ilícito penal’’. Neste sentido, faz-se necessário inferir que à luz da legislação brasileira, a medida compulsória da Expulsão não se mostra suficiente para desagravar a consciência dos direitos humanos, porquanto tem como fito restabelecer o condenado estrangeiro ao seu país de origem, desta forma, reintegrando-o perante à família e à sociedade. Por conseguinte, a transferência de presos somente ocorrerá quando houver tratados entre o Brasil e o país de origem de destino do estrangeiro.

Faz-se necessário salientar que os Tratados internacionais referentes à matéria -em comento -deverão necessariamente estabelecer as autoridades centrais de cada país, essas autoridades ,remetente e recebedor, deverão proferir decisão final aprovando a transferência. .Isto posto, no Brasil, a autoridade central é a Secretaria Nacional de Justiça, que será responsável pelo andamento e concordância dos pedidos de transferência. Assim sendo, a Divisão de Medidas Compulsórias, do Departamento de Estrangeiros e os diversos órgãos envolvidos, a saber: Ministério das Relações Exteriores, a Polícia Federal, a Interpol e os Juízes das Varas de Execuções Criminais irão atuar em conjunto a fim de agilizarem os trâmites de todos os pedidos referentes aos processos administrativos para fins de transferência de presos estrangeiros no Brasil.

Desenvolve-se à transferência do preso sob as seguintes classificações: ativa e passiva, assim sendo, a transferência ativa referem-se à prisão de um brasileiro preso no exterior, cumprindo pena, imposta por sentença estrangeira, transitada em julgado, fazendo com que seja solicitada a transferência para estabelecimento prisional brasileiro; à luz da transferência passiva, essa ocorre quando o estrangeiro preso no Brasil solicitar o translado para seu país de origem, com o fito de cumprir o restante da pena a ele imposta, por sentença transitada em julgado pelo poder judiciário brasileiro. Por conseguinte, verifica-se a que as despesas relacionadas com a transferência do preso estrangeiro até sua entrega ao Estado estrangeiro correrão por conta do Brasil.

Conforme informações publicadas no site do Ministério da Justiça[5] tramitam no Congresso Nacional projetos de Tratados de Transferência de Pessoas Condenadas com os seguintes países: Itália, Reino da Bélgica, Turquia, Síria, por conseguinte, o Brasil ,atualmente, possui 10 (dez) Tratados bilaterais de Transferência de Pessoas Condenadas, em vigor, e 1 (um) multilateral, a saber:

Argentina: Celebrado em 11.09.1998 e promulgado pelo Decreto nº 3.875, de 23.07.2001;

Bolívia: Celebrado em 26.07.2007 e promulgado pelo Decreto nº 6.128, de 20.06.2007.

Canadá: Celebrado em 15.07.1992 e promulgado pelo Decreto nº 2.547, de 14.04.1998.

Chile: Celebrado em 29.04.1998 e promulgado pelo Decreto nº 3.002, de 26.03.1999.

Convenção Interamericana sobre o Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior: Celebrado em 26.07.2007 e promulgado pelo Decreto nº 6.128, de 20.06.2007. Países signatários: Arábia Saudita, Belize, Brasil, Canadá, Chile, Costa Rica, El salvador, Equador, Estados Unidos, Guatemala, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, República Tcheca, Uruguai e Venezuela.

Espanha: Celebrado em 04.05.1998 e promulgado pelo Decreto nº 2.576, de 30.04.1998.

Paraguai: Celebrado em 29.10.2002 e promulgado pelo Decreto nº 4.443, de 28.10.2002.

Peru: Celebrado em 25.08.2003 e promulgado pelo Decreto nº 5.931, de 13.10.2006.

Portugal: Celebrado em 25.08.2007 e promulgado pelo Decreto nº 5.767, de 02.05.2006.

Reino dos Países Baixos: Celebrado em 23.01.2009 e promulgado pelo Decreto nº 7.906 de 04.02.2013.

Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte: Celebrado em 29.01.2002 e promulgado pelo Decreto nº 4.107, de 28.01.2002.

À guisa de conclusão, a legislação Brasil não dispõe de legislação no que tange à transferência de presos estrangeiros condenados no Brasil e brasileiros condenados no exterior, porquanto faz-se necessário a celebração de acordos bilaterais ou multilaterais para proceder com a transferência em comento.

3 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da legislação e da doutrina, a prisão do estrangeiro, aplicando-se em concordância com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, lei nº6. 815/1980, Código de Processo Penal. Brasileiro, Código Penal brasileiro e dos acordos bilaterais ou multilaterais para referentes à transferência do preso estrangeiro.

O interesse pelo tema aqui exposto deu-se em razão da vinda de muitos estrangeiros ao Brasil, tendo em vista a preparação do Brasil para os grandes eventos esportivos, tais como: Copa do Mundo (2014), Olimpíadas e Paraolimpíadas (2016), além das belezas naturais que o Brasil possui, fazendo com que a incidência da criminalidade praticada por estrangeiro seja um fato a ser considerado, isto posto, faz-se necessário sanar as dúvidas a respeito da prisão do estrangeiro , sendo assim, faz-se necessário dar ênfase a um assunto pouco difundido pelos doutrinadores brasileiros, como é o da prisão do estrangeiro, foi a grande motivação para o surgimento deste trabalho.