Instrumentalidade do processo e devido processo legal

Resumo: Na obra “Devido Processo Legal”, Paulo Fernando Silveira diz que: qualquer anseio de conceituar o devido processo legal necessitaria levar em consideração sua ascendência, que nos portará aos tempos remotos, aos reinados de Henry I (1100/11350 e Henry II (1154/1189), findando com a assinatura da Magna Carta pelo Rei João Sem Terra (Jonh Lackland (1199/1216), que sucedeu ao seu irmão Ricardo Coração de Leão-Richard the Lion Heart (1189/1199))).”. Porém é fato apontar que em sua constituição o devido processo legal confundiu-se com a própria common law. Existiu evolução do conceito passando a ser adotado como modo de limitação do chefe de governo, no intuito de impedir o acontecimento de arbitrariedades.

Ab initio: (desde o começo).

Na obra “Devido Processo Legal”, Paulo Fernando Silveira diz que: qualquer anseio de conceituar o devido processo legal necessitaria levar em consideração sua ascendência, que nos portará aos tempos remotos, aos reinados de Henry I (1100/11350 e Henry II (1154/1189), findando com a assinatura da Magna Carta pelo Rei João Sem Terra (Jonh Lackland (1199/1216), que sucedeu ao seu irmão Ricardo Coração de Leão-Richard the Lion Heart (1189/1199))).”. Porém é fato apontar que em sua constituição o devido processo legal confundiu-se com a própria common law. Existiu evolução do conceito passando a ser adotado como modo de limitação do chefe de governo, no intuito de impedir o acontecimento de arbitrariedades.

Podemos assegurar que o termo “DEVIDO PROCESSO LEGAL” seja freqüente empregado para elucidar e alargar os termos vida, liberdade e propriedade, como também para proteger a liberdade e propriedade versus a legislação tirânica ou não admissível; para cobrir ao individuo o direito de fazer de seus pertences o que almejar desde que sua atitude não seja lesiva aos outros como um todo.

Cogito ergo sum (Penso, logo existo.).

Pensamos para conhecer, Isto é fato. Borges, num momento nietzschiano, diz que pensar é esquecer as diferenças Já para Platão, pensar, significa partir do singular, que é atravessado por limitações e contradições, e avançar na direção da construção de uma rede dinâmica de diferenças e identidades que permitam vislumbrar cada vez mais inteligibilidade e, eventualmente, alguma transformação. Para Kant, um dos últimos (se não o último) filósofos do direito moderno pensar sem conteúdo, são apenas: “Pensamentos vazios”. O direito por sua vez, como tudo que existe deve ser pensado. Porém quando situamos a nosso espaço o pensar, vislumbramos que sem a objetividade, isto é o agir, a equidade entre a sociedade comum e a sociedade jurídica não existiria.

Ad processum (para o processo.).

No mundo atual, nenhuma dúvida pode existir a cerca das deliberações de natureza jurídica. Seja no âmbito mais amplo (as normas legislativas em geral), ou seja, em um âmbito mais restrito (os textos doutrinários, sentenças, atos administrativos etc.).

Quando Kant mencionou que “O Estado cumpre o seu objetivo quando assegura a liberdade de todos” certamente ele vislumbrou todo este espetáculo que é o processo legislativo. O jurista dispõe de vários textos, a constituição, os códigos, a fim de atender os anseios do individuo como um todo.

Na fase de execução processual, deixamos “em termos” os textos, as normas, e chegamos a uma esfera bem mais complexa, pois neste momento estaremos lidando com vidas, estaremos lidando com os anseios de nossos semelhantes, permitindo-nos ate ficarmos perplexos ao nos depararmos com uma situação de total ambigüidade. Onde alguns indivíduos podem tanto em relação aos outros, ao ponto de determinar o que devem ou não devem fazer.

Se quiséssemos nos objetivar neste instante sobre o pensar no direito, poderíamos afirmar com precisão que seria o julgamento. Isto é, linguagem, textos, proposição descritiva ou prescritiva extremamente vulnerável e impotente. Deixando bem claro que está seria a visão de juristas, como nós.

Por outro lado, estes textos, e proposições vêm a ser o resultado de todo um processo que fora determinante para a definição de seu conteúdo, o qual, enquanto texto poderia não surtir qualquer poder, mas revestido do devido processo legal, passa a ter importância vital.

Existe um novo pensar em alusão ao direito atualmente, posta de forma severa neste século, digamos que o avanço tecnológico, os estudos semiológicos, a revalorização política, colocaram em xeque os paradigmas que ontem tínhamos certeza. Já que o bem estar social tem sido prioritário no mundo atual, e por sua vez no mundo jurídico.

… Est modus in rebus( há um limite entre todas as coisas.)

A consciência desta mudança. Causou a reflexão jurídica de indivíduos que vem sendo referencia neste tempo. Se por um lado o direito é uma das formas de emprestar sentido ao agir do homem, por outro lado este deve ser analisado do ponto de vista da comunicação humana onde a lingüística tem suma importância no intuito de institucionalizar a produção denominada de: status activus processualis.Agindo na mesma  linha deste pensamento Perez Luño que se na década de cinqüenta o antiformalismo, o discurso da suplantação do direito legal e o modismo do direito alternativo dos juizes legisladores estava em alta, a experiência mostrou o alto custo social e político, em termos de segurança jurídica, dessa formulação que, no fundo, era a de um discurso anti-demcoráticos ou no mínimo democraticamente cético. Hoje em dia os procedimentalistas que, para utilizar as palavras de Denninger, representam um esforço no sentido da garantia, através do procedimento, de um equilíbrio de posições entre os membros da sociedade democrática, tanto nas relações entre particulares como na relação destes com os poderes públicos.

A constitucionalização do processo tornou-se o que há de mais moderno no século XX. A noção de devido processo legal, já anteriormente trabalhado pela doutrina, ganhou dimensão nova, revestindo-se do caráter mais abrangente de garantia do devido processo constitucional. Disso resultou, por exemplo, e para mencionar apenas uma das mais significativas conseqüências no âmbito do processo, erigir-se o direito de ação, cuja autonomia fora teorizada no século XIX, à categoria de direito fundamental, cujo objeto passou a ser o dever do Estado-juiz de prestar sua atividade jurisdicional com vistas a produzir o direito aplicável ao caso concreto, fazendo-o não de modo arbitrário ou pretensamente racional, sim com obediência irrestrita a quanto disposto como devido processo constitucional.

Hoje se fala de um status civilis processualis, Se na concepção pré-moderna foi aceitável atribuir-se-lhe o caráter de mero instrumento, porquanto se afiançava preexistente e dominante o direito material, identificado como direito natural divino, a crise conhecida por essa compreensão, na modernidade, geraria, necessariamente, um novo modo de pensar o processo. Com a transição para o direito natural racional, produzido pelos homens, mas sob o império das leis da razão (o conteúdo normativo da razão prática kantiana). Trazendo-nos de volta a uma idéia de objetividade jurídica.

Tal entendimento levou a construção de bases processuais sem mencionar a instrumentalidade como principio fundamental. Quando avaliavam a relação existente entre direito processual e material, ressaltavam a interdependência dos dois. Chiovenda) apontava para o processo o escopo de atuar a vontade concreta da lei. Zanzucchi  falava em reintegração do direito objetivo, Calamandrei mencionava a observância prática do direito objetivo.Entre tantas colocações,ou pensamentos conservar-se, contudo, na sombra o nexo entre uma e outra; ou seja, em palavra mais abreviada, a necessitas de que a lei seja atuada, garantida, reintegrada.

Em compêndio, o Estado, somente formalizando a lei, não faz tudo que é necessário para obter sua observância; pelo que se empenha em realizar algo mais, que é o que se faz no processo. A própria palavra jurisdictio, de resto, concluía Carnelutti, fazer crítica ao adimplemento e, portanto, o cumprimento de qualquer coisa que não pode ficar incompleta. O legislador começa a dicere jus, mas não termina aí, porque o jus não é dictum senão para o caso concreto, o que é realizado pelo processo.

Pleno iure( pleno direito)

Falar de instrumentalidade poderá ser compreendido como toda forma de usada para alcançar determinado fim ou resultado. Poderíamos também no s reportar ao fato de que nossas mãos também serão instrumentos o primeiro e mais notável utilizado pelo ser humano. Além claro, dos utensílios, maquinas e ferramentas. Porém estamos tratando da máquina maior de nossa conjectura jurídica: o processo. Onde utensílios relacionados à comunicação, interpretação e conhecimento do ordenamento serão empregados em prol de um consenso social.

O direito pode não ser um objeto de natureza, produzido pelo labor ou trabalho humano, porém trata-se da mais plena figura do empenho em adquirir conhecimento a fim de gerar uma sociedade uniformemente democrática.

Quem sabe a quebra do equilíbrio processual, gerado pela instrumentalidade, atrofiando a figura do Juiz, venha a ser um fruto perverso. Esses erros levaram a que as reformas, em lugar de resolverem à crise da Justiça, agravassem-na e o fizessem progressivamente, até atingir o intolerável, que determinará o indesejável – a implosão, quando se queria apenas e se necessitava apenas de reformulação.

Ope legis: (pela força da lei.)

Estas reformulações podem exacerbar a litigiosidade e favorecer o arbítrio. Tais perspectivas estimulam os inescrupulosos a decidir sem ética e sem técnica, alterando o espaço forense no terreno ideal para a pratica de estelionato. O que pode ter sido pensado com bom intento, na prática, justamente pela “viscosidade” da decantada “instrumentalidade”, transforma-se em arma na mão de sicários, ou, para usar as expressões de um ilustre advogado paulista – faz do direito e do processo, nos dias presentes, a pura e simples arte ou artimanha, de se colocar o punhal, com precedência, na jugular do adversário. E ele completava entre infeliz e irônico: “Legalidade, dogmática, teoria jurídica, ciência do direito, tudo isso é pura perda de tempo e elucubração para o nada”. Em resumo, não aliviaram os bons da intolerável sobrecarga que os esmaga e proporcionaram aos maus meios excelentes para se tornarem piores.

O poder judiciário mesmo vivendo uma fase um tanto quanto sufocante, necessitaria de outro tipo de reformulação afim de seu desafogamento na busca incessante do cumprimento que lhes fora atribuído. Acredito que a instrumentalidade no devido processo legal, usada de forma coerente pelos que detém o poder seja o real caminho para chegarmos a tempo hábil a soluções de litígios diversos.

Para assim, fazermos valer a seguinte expressão de Imannuel Kant” “O direito é a coação universal que protege a liberdade de todos”.

Por outro lado, tais progressos são aparentes quando nos encontramos com a Constituição Federal de 1988 que, incontestavelmente, constituiu independências inconfundíveis e presumíveis, entre a norma de caráter material e as normas de âmbito formal.

Como também é possível observarmos que a teoria instrumentalista não alcançou êxito apenas no campo da Constituição, até porque distintas alterações vêm sendo praticadas na legislação ordinária, no intuito de formar um processo mais ativo, seco, cada vez mais afastado do rebuscamentos da lei atual.

A obrigação do processo é adequar-se à seu alvo fundamental, qual seja, a de tutelar, com eficácia  preventiva ou reparatória, uma circunstância real, desviando-se da transgressão indeterminado de um direito.

A saída deve ser breve, justa e essencial. Porém, para que isto venha a tornar-se real, o ordenamento jurídico deve adequar-se à realidade social. De que adianta uma legislação fatigantemente técnica se isto apenas irá gerar obstáculos na sua atuação adiando os fins almejados pelo processo?

A eficácia do aparelho processual deve-se a seu aproveitamento, à sua utilidade principalmente à sua capacidade de resolver velozmente as desavenças de interesse. Quando o ordenamento jurídico se adequar a estas novidades, o processo se tornará mais humano. Não mais interessa um processo consegue atingir os fins a que se propõe. O processo não pode ser estético, deve ser ético.

O direito é um acontecimento social e, por isso, tem sua origem na natureza humana e nas semelhanças sociais.

A maioria de nós, não possui a idéia de quanto o direito se faz parte do contexto social, de como está entrelaçado a vários acontecimentos da sociedade que se passa na compartilhando da mais corriqueira, às mais complicadas situações sociais. É complicado exercitarmos uma ação que não traga discussão no universo jurídico.

Diariamente, ocorrem relações de natureza distintas, negócios, religião, amizade etc. assim que uma dessas relações é adequada pelo querer da lei, encaixa-se, no exemplo de CHIOVENDA, como uma relação jurídica. Como bem citei anteriormente

O que o Estado quer essencialmente, é a regulamentar essas atividades humanas (relações jurídicas), assim, forma cláusulas abstratas, coercitivas, erga omnes, indicando estrutura jurídica apropriada, para minimizar os conflitos de interesse.

Fora imprescindível que os instrumentalistas comprovassem que as relações entre esses dois campos da ciência jurídica (material e formal) são possantes, e que o mais válido entrosamento é o de que o processo está intrinsecamente coligado com o direito material.

José Roberto dos Santos Bedaque, em seu “Direito e processo: influência do direito material sobre o processo” ( Ed. Malheiros, 1995), ao proteger a ajuntamento do direito material com o processo, justifica-se no acepção de que “a natureza instrumental do direito processual estabelece seja em seus institutos idealizados em consenso com as necessidades do direito substancial”.

Obviamente que as regulamentações no âmbito do direito formal devem ser armadas a partir do direito material, até porque sem ele não teria processo. De que adiantaria um código de normas processuais sem um complexo de normas gerais que o precedesse?

Assim que o legislador brasileiro entender que a relativização do binômio direito-processo é a modo mais ativo e competente para a prestação da tutela jurisdicional, cada vez mais será possível adequar-se a técnica processual ao objeto, visando o resultado, tornando efetivo o direito que se busca proteger em juízo.

Desta forma ao podemos esquecer jamais, como bem lecionou Sálvio de Figueiredo “O processo não é mais que um instrumento e as formas não têm um fim em si, estando todas elas postas a serviço de uma idéia, a justiça. O processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-político-jurídica, proporcionando a quem tenha razão, até onde possível tudo aquilo e precisamente aquilo a que ele faz jus”.