Interação entre juízes e árbitros e novo instituto da carta arbitral

Resumo: O presente estudo se destina a investigar algumas das novidades trazidas pela Lei n. 13.129/2015 e do Novo Código de Processo Civil à Lei Brasileira de Arbitragem (Lei n. 9.307/96), em especial àquelas que tratam da interação entre juízes e árbitros. No decorrer deste artigo, serão analisadas as novas regras de controle judicial feito quando da alegação de nulidade da sentença arbitral, como também o novo regramento referente às medidas cautelares, agora, com possibilidade de requerimento antecedentes e, por fim, dedicar-se-á à apresentação da carta arbitral, novo instituto que permitirá uma melhor comunicação entre os juízos.

Palavras chaves: arbitragem, controle, medidas cautelares, carta arbitral.

Abtract: This study is designed to investigate some of the innovations introduced by Law n. 13,129 / 2015 and the New Civil Procedure Code the Brazilian Arbitration Act (Law n. 9,307 / 96), especially those that deal with the interaction between judges and referees. In this paper, the new judicial rules made ​​when the nullity claim of the award will be analyzed , as well as the new rules concerning precautionary measures now , with the possibility of background application and , finally, will be dedicated the presentation of the arbitration letter , the new institute will allow better communication between the judgments.

Keywords: arbitration, judicial review, precautionary measures, arbitral letter;

Sumário: 1. Introdução. 2. Arbitragem no direito brasileiro: a lei n. 9.307/96; 2.1 Natureza jurídica da jurisdição arbitral; 2.2 Princípio da autonomia da vontade; 2.3 Princípio da kompetenz-kompetenz. 3. Interação entre jurisdição estatal e arbitral; 3.1. Controle judicial na arbitragem; 3.2. Medidas cautelares dos árbitros; 4. Carta arbitral e novo CPC; 5. Conclusões; Referências.

1. INTRODUÇÃO

Na pré-história, o homem se associou, a fim de se proteger das intempéries do meio externo. Esse movimento deu espaço para que aflorassem conflitos de interesse, em virtude da maior interação entre os indivíduos. Desse modo, o direito se desenvolveu, inicialmente de forma bastante embrionária, como uma ciência humana e política apta na solução dos conflitos surgidos no grupo social, apresentando-se em diversas facetas até o estágio atual de desenvolvimento.

Surge agora uma nova cultura do litígio, a qual encara o conflito não somente como algo nocivo, mas com um processo, sendo possível compreender suas causas e circunstâncias e, dessa forma, criar e difundir teorias e técnicas capazes de resolver o problema, mesmo antes de seu surgimento, pois o conflito deve ser compreendido também como motivador de mudanças.

Nesse esteio, a formas de pacificação de conflitos, tal como a arbitragem, baseadas nos princípios de cooperação, boa-fé, socialidade e ética, representam uma mudança de postura e tem crescido em relevância no cenário mundial, vez que baseadas na dinamicidade das relações, afastam-se “das regras estratificadas do Direito posto”, ao tempo em que concedem as partes um papel menos coadjuvante na resolução e mais participativo, pois esta não é entregue a terceiro, como ocorre no processo judicial.[1]

2. ARBITRAGEM NO DIREITO BRASILEIRO: A LEI N. 9.307/96 E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

O período anterior à Lei n. 9.307/96, Lei Brasileira de Arbitragem, correspondeu a um tempo de pouco prestígio do mecanismo da arbitragem. Em verdade, o Código de Processo Civil de 73, ainda vigente, trazia disposições que dificultavam, distanciando o instituto de um uso mais efetivo.

O diploma processual não reconhecia a existência da cláusula compromissória[2], de forma que apenas o compromisso arbitral teria o condão de instaurar a arbitragem. Tanto é que, à época, doutrina e jurisprudências concordavam que, o desrespeito a cláusula compromissória previamente estabelecida em contrato permitiria resolução em perdas e danos, jamais se executaria a obrigação de fazer.[3]

Outro obstáculo de previsão no CPC é a necessidade de homologação judicial[4] para que o laudo preferido pelo árbitro pudesse produzir efeitos. Assim sendo, os jurisdicionados acabavam por preferir a justiça estatal, em vez da privada, sobretudo porque, de qualquer modo, “não conseguiriam escapar da carcomida máquina estatizante, à medida que, em último termo, necessitariam da homologação judicial do laudo arbitral”.[5]

Nesse sentido, também dispunha a Lei dos Juizados, Lei n. 9.099/95, para a qual, em seu artigo 26, a homologação judicial da decisão do árbitro era indispensável.

Portanto, somente com a edição da Lei Brasileira de Arbitragem caíram por terra esses empecilhos, revogando os dispositivos do CPC sobre juízo arbitral, ao passo que reconheceu a existência e validade da cláusula compromissória, bem como não mais requerendo homologação judicial para que a sentença arbitral pudesse produzir efeitos, dispondo de mesma força executiva que a judicial.

2.1 NATUREZA JURÍDICA DA JURISDIÇÃO ARBITRAL

Inúmeros debates surgiram, a fim de tentar definir a natureza jurídica do instituto em análise. Nomeadamente, a doutrina tomou duas posições opostas, adotando a teoria contratual e a jurisdicional.

Importante destacar, entretanto, que esse confronto se tornou obsoleto, pois tinha maior fundamento e relevância antes do advento da Lei n. 9.307/96 (Lei Brasileira de Arbitragem), vez que, até então, a sentença arbitral só se aperfeiçoava, ganhando força e autoridade estatal, depois de homologada pelo juízo competente.[6]

No entanto, com fim de mero conhecimento, faz-se necessário esclarecer os pontos mais relevantes das teorias sobre a questão.

A teoria contratual ou privatista se fundamenta na ideia de que a arbitragem só será instaurada mediante vontade das partes. Seus defensores entendem que declarar o referido instituto como jurisdição violaria o poder soberano estatal de poder dizer o direito através de agente público, o que corresponderia à “privatização da justiça”.[7]

De outro modo, com posicionamento diametralmente oposto, a teoria jurisdicional ou publicista se destacou com o advento da Lei N. 9.307/96, vez que a legislação determina, expressamente, a equivalência entre o árbitro e o juízo, evidenciando a simetria das atividades desenvolvidas por eles, seja em razão da, já mencionada, ausência de necessidade de homologação judicial, por também não estar sujeita a recurso ao Poder Judiciário, do respeito ao devido processo legal, ou ainda porque produz todos os efeitos atribuídos à sentença proferida por juiz togado, no que se refere à coisa julgada e sua executividade..[8]

É também neste sentido o posicionamento de Tarcísio Araújo Kroetz, para quem, uma vez o Estado faculte aos indivíduos o uso da arbitragem, há atribuição de jurisdição ao tribunal privado que exercerá tal função dentro dos limites estabelecidos em lei. O autor acrescenta que a atividade será unicamente exercida pelos árbitros, invertidos naquela função, a fim de dirimir o conflito surgido.[9]

2.2. PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA DA VONTADE

A arbitragem resta pautada no princípio da autonomia da vontade, em que as partes têm a liberdade de eleger o juízo arbitral como meio alternativo ao Judiciário para dirimir o conflito suscitado entre elas. Esse entendimento foi recepcionado pelo Lei de Arbitragem, cujo artigo 2º admite que em contratos submetidos ao juízo privado, sejam eles nacionais ou internacionais, estipule-se a lei aplicável, bem como que o conflito possa ser dirimido pelos princípios gerais do direito e pelos usos e costumes.

De acordo a expressiva conceituação dada por Irineu Strenger, o princípio da autonomia da vontade deve ser percebido como a liberdade jurídica dada ao indivíduo de poder dispor sobre direito, por meio de ato de vontade, desde que o objeto deste seja lícito.

No plano jurídico, os contratos são frutos do desejo humano de regular seus interesses particulares, ainda que sofra algumas limitações pelo ordenamento. Dessa maneira, seria um enorme equívoco analisar os elementos contratais a partir, unicamente, da perspectiva da técnica jurídica, uma vez que o próprio direito tem origem em um comando humano.[10]

Outro importante aspecto da arbitragem é que se admite que o julgador decida não apenas pela lei, mas também por equidade, se assim convencionarem as partes. Isso significa que o árbitro poderá decidir não necessariamente vinculado a um ordenamento jurídico, mas, sim, a partir dos princípios da lex mercatória dos contratos comerciais.

Nesse caso, as partes acabam por dar prioridade à manutenção do equilíbrio contratual, a partir do enfoque no caso concreto em si, do que fazer uma “avaliação puramente formal e legal do contrato”.[11]

Assim, a equidade, pelo que depreende da normatização da Lei n. 9.307/96, servirá não apenas para preencher eventuais lacunas, mas também possibilita novas interpretações, que permitam “adequar à lei às novas exigências, provenientes das mudanças sociais das instituições”.[12]

Cumpre-se ressaltar, no entanto, que o referido princípio encontra importantes barreiras, não sendo, portanto, absoluto. Isto é, como a sentença a ser proferida pelo árbitro tem de introduzida no ordenamento jurídico do país, ela também terá de respeitar os limites impostos pela ordem pública e pelos bons costumes, conforme preconiza o artigo 2, §1º, da lei em comento.[13]

2.3. PRINCÍPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ

A autonomia da cláusula arbitral permite que o árbitro tenha poderes decisórios consolidados em relação aos juízes, ao tempo em que também resguarda o acordo de vontade feito entre as partes, dando certeza quando a aplicação da lei escolhida por eles.

Corolário a este, tem-se o chamado princípio da competência-competência, ou, na terminologia alemã, Kompetenz–Kompetenz, que tem o efeito positivo de permitir que o árbitro decida sobre todas questões abrangidas pela convenção, como a capacidade dos contraentes e da própria convenção, a validade desta e sua forma, arbitrabilidade objetiva da controvérsia.

Na legislação brasileira, o artigo 8º, § único, da Lei n. 9.307/96[14], faz apologia ao Kompetenz–Kompetenz, conferindo poderes decisórios e de ofício ao árbitro, permitindo que decida quanto a sua competência, avaliando a eficácia e a extensão dos poderes que as partes lhe conferiram.[15]

Ademais, em sua vertente negativa, o referido princípio determina o afastamento da jurisdição estatal de controvérsias acobertadas pela convenção de arbitragem.[16] Porém, como cediço, tal efeito é visto com desconfiança pelos juízes togados, pois não acreditam na capacidade e idoneidade dos árbitros de processarem e julgarem questões “que consideram como sendo de ordem pública e, portanto, de sua exclusiva competência”.[17]

É válido ressaltar, porém, que este princípio não é absoluto. Assim sendo, em casos taxados em lei, há possibilidade de posterior interferência judicial sobre questão de competência do árbitro, isto é, em ação de nulidade de sentença arbitral. Portanto, inicialmente a parte que pretender arguir tal questão deverá fazer na primeira oportunidade que tiver para se manifestar.[18]

Ainda, nos termos do art. 32, inciso I, e 33 da Lei Brasileira de Arbitragem é permitido que se recorra ao Poder Judiciário quando a parte interessada for pleitear decretação da nulidade da sentença arbitral.[19] Uma vez ajuizada ação de nulidade, será possível reexame do mérito do laudo arbitral pelo juiz.[20]

Como se buscará demonstrar neste artigo, a despeito desta inicial não interferência do Judiciário, existem hipóteses de interação e atuação mútua da jurisdição estatal e do juízo arbitral, como nos casos de controle judicial da arbitragem e nos institutos de cooperação entre as jurisdições, como nas medidas cautelares e na novidade legislativa da carta arbitral.

3. INTERAÇÃO ENTRE JURISDIÇÃO ESTATAL E ARBITRAL

Anteriormente, prevalecia a noção de que a arbitragem seria instituto dependente do Poder Judiciário, ficando sempre a mercê das ingerências e do controle desmedido da autoridade estatal. Em seguida, passou-se a uma fase a qual se entendia que deveria haver completa independência entre as jurisdições, “de forma que as decisões proferidas nas arbitragens pudessem estar alheias a qualquer crivo ou vigilância da justiça estatal”.[21]

O entendimento atual é de que ambas jurisdições devem, em verdade, estabelecer um trabalho em conjunto, produzindo uma rede de cooperação ente si, a fim de concretizar o objetivo de extirpação do conflito do meio social. Portanto, a despeito da autonomia conferida às decisões arbitrais, não há que se falar em independência entre as figuras jurisdicionais, bem como, por outra análise, não existe relação de hierarquia entre elas.

O direito brasileiro prestigia a boa relação entre juízes e árbitros, fundada sempre na solidariedade e amparo entre si, estabelecendo por vezes pontos de contatos entre ambas jurisdições, a exemplo do controle judicial e dos poderes cautelares dos árbitros, respectivamente tratados nos tópicos a seguir.

3.1. CONTROLE JUDICIAL NA ARBITRAGEM

A despeito dos princípios que norteiam a atividade jurisdicional dos árbitros, garantindo-lhe autonomia e independência na sua atuação e decisória, é correto afirmar que aquele não estão absolutamente livres da gerência do controle judicial que poderá ser exercido tanto nas fases pré-arbitral e arbitral, como posteriormente ao procedimento.

Afirma Pedro A. Batista Martins que o controle da decisão arbitral pelo Judiciário é mais uma garantia de que não se descumprirão os mandamentos do sistema constitucional, ao tempo em que também se garante a inviolabilidade dos princípios como o due process of law.[22]

No entanto, com o intuito de não se prolongar no tema e correndo o risco de não esgotar lhe, este artigo se restringirá a analisar o controle feito após o procedimento, no que tange sua validade, isto é, pela presença de vícios formais, em virtude das mudanças trazidas pela Lei n. 11.129/2015.

O controle judicial que aqui se fala é o resultante de ação declaratória de nulidade de sentença arbitral, prevista no art. 32, da Lei n. 9.307/96. O magistrado, porém, não poderá revogar ou analisar o conteúdo decisório proferido pelo árbitro, apenas tratar de questões relativas à validade da convenção e do procedimento e nas hipóteses de prevaricação, concussão ou corrupção passiva.

Para tanto, a ação de nulidade deverá ser proposta no prazo de noventa dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos, seguindo as regras do procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil de 73.[23] Decretada a nulidade da sentença arbitral, o magistrado poderá determinar, se for o caso, que se profira nova sentença.

Ainda, tornou-se possível pleitear nulidade da sentença arbitral por meio de impugnação incidental no decorrer do processo de execução, vez que a decisão do árbitro é título executivo judicial.

Por fim, outra novidade é a possibilidade de prolação de sentença arbitral parcial[24], instituto já amplamente adotado pelo direito norte-americano e em arbitragens internacionais previsto pela UNCITRAL, entre muitos outros.[25]

O grande benefício disso é que cessou a insegurança jurídica ocasionada pela participação de parte sucumbente em arbitragem internacional, com prolação de sentença parcial, que motivava o ajuizamento de ação de nulidade desta, fundado no antigo art. 32, inciso V, da Lei n. 9.307/96. Não sendo mais considerada nula, mas somente incompleta, pode-se requer-se ao Judiciário que lhe complemente.[26]

3.2. PODERES CAUTELARES DOS ÁRBITROS

O texto anterior do art. 22, §4º da Lei n. 9.307/96 dispunha que, uma vez sendo necessária a aplicação de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros tinham a faculdade de requer a autoridade judiciária competente originalmente para julgar a causa. Essa legislação acabava por consignar o Código de Processo Civil de 1973 que, com ao destaque ao art. 1.086, impedia que os árbitros em qualquer circunstância decretassem medidas cautelares.

Sendo assim, a partir de uma interpretação literal dos dispositivos, uma parcela da doutrina negava a competência arbitral para a concessão das cautelares. Esse, porém, não era o entendimento de Carlos Alberto Carmona, o qual, desde sempre, sustentava a tese de que a concessão e execução de medidas cautelares são coisas distintas.

Para o renomado doutrinador, a sistemática legislativa indicava que, para a concessão da cautela, a parte interessada requereria ao árbitro que, entendo preenchidos os requisitos legais, solicitaria perante o juiz competente. Na lógica do autor, o árbitro seria mero transmissor da vontade da parte, mas faria juízo de valor quanto à necessidade da tutela e o preenchimento dos requisitos legais.[27]

O concurso com o Poder Judiciário só seria preciso, em caso de resistência ao cumprimento da medida cautelar determinada. Isso porque é sabido que o árbitro é desprovido de poderes coercitivos, por ser “constrição peculiar de um juiz”, ficando mais uma vez configurada atuação complementar e de amparo no trabalho do árbitro e do juiz.[28]

Recentemente, a alteração legislativa trazida pela Lei n. 13.129/2015 revogou o §4º do art. 22 da Lei de Arbitragem, trazendo inovações quanto às tutelas cautelares e de urgência.

A principal questão é que, pela redação anterior, a parte interessada estava impossibilitada de manejar cautelar antecedente à arbitragem diretamente ao próprio árbitro, ainda que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A solução proposta por Carmona invocava o princípio do direito luso-brasileiro, o qual afirma que “as regras de competência podem ser desprezadas se houver algum obstáculo que impeça que a parte necessitada de tutela emergencial de ter acesso ao juiz originalmente competente”, como percebe no caso de não pode requerer a medida cautelar ao próprio árbitro. Dessa forma, em razão da urgência, ajuizaria a cautelar perante juiz estatal que a concederia, uma vez presentes os requisitos legais, e, em seguida, encaminharia os autos ao árbitro competente da causa, pois o magistrado estaria adstrito à análise do pleito emergencial.[29]

Agora, porém, a mudança da lei acabou com esta lacuna e passou a regulamentar a hipótese de cautelar antecedente, disciplinando ainda sobre prazo de eficácia desta e sobre a faculdade dado aos árbitros de manter, modificar ou revogar a tutela concedia pelo juiz.[30]

4. CARTA ARBITRAL E O NOVO CPC

A Lei n. 13.129/2015 trouxe importantes alterações à redação da Lei Brasileira de Arbitragem, no tocante à regra de interrupção prescritiva, à possibilidade de instituição da arbitragem na administração pública e de sentença arbitral parcial e complementar, quantos às tutelas cautelares e de urgência e, por fim, trouxe previsão do novo instituto da carta arbitral.

Este título, por sua vez, resguardar-se-á a tratar das peculiaridades da carta arbitral, como instrumento formal de comunicação do árbitro com o juiz togado.

O Código de Processo Civil de 1973, ainda em vigor, em nada disciplina sobre um eventual auxílio entre o juiz e o árbitro. Em verdade, como já dito oportunamente, esse diploma processual é bastante incipiente no que tange à arbitragem, pois contém regras que acabaram por tornar o instituto obsoleto, até edição da Lei de Arbitragem, em 1996.

A Lei n. 9.307/96, muito embora seja relevante regramento sobre a arbitragem, tornando-a efetiva no dentro no sistema jurídico nacional, igualmente não dispunha acerca da carta arbitral.

Desse modo, como esclarece Carlos Alberto Carmona, havendo necessidade de comunicação entre as jurisdições, o árbitro deveria se dirigir ao juiz por meio de mero ofício, instruído com cópia da convenção de arbitragem e de adendo elaborado junto as partes acerca do assunto, conforme dispunha a antiga redação do art. 19, § único da lei sob análise. Segundo o autor, o ofício deveria ser distribuído aos juízos cíveis competentes.[31]

A previsão da carta arbitral no art. 237, inciso IV, do Novo CPC, que entrará em janeiro de 2016, bem como a alteração trazida pela Lei n. 13.129/2015 à Lei de Arbitragem, os envolvidos passaram a ter maior segurança no procedimento de comunicação entre os juízos. A necessidade deste novo modelo de carta se faz porque o árbitro não dispõe de poderes coercitivos característicos da autoridade judiciária.

Conforme preconiza o supracitado artigo, a carta arbitral será expedida do árbitro para que o Judiciário “pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória”.[32]

Insta frisar que a cooperação do Judiciário se limitará a fazer cumprir a solicitação do juízo arbitral, isto é, não cabe ao juiz analisar o mérito da demanda arbitral.

Ainda segundo novo diploma processual, a carta arbitral deverá atender, no que couber, aos requisitos das cartas de ordem, precatória e rogatória, além de ser “instruída com a convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função”. [33]

5. CONCLUSÕES

A arbitragem tem se mostrado como um instrumento relevante e eficiente nas soluções de litígios para aqueles que optam por uma jurisdição alternativa à estatal.

Desse modo, a Lei n. 9.307/96 que regulamenta o instituto sofreu importantes alterações na disciplina desta figura, a partir da edição da Lei n. 13.129/2015, tornando mais eficaz na prestação jurisdicional.

Este artigo se limitou a tratar dessas modificações no que se relaciona com os pontos entre o juiz togado e o árbitro, seja nas novas regras de controle judicial das sentenças arbitrais e dos poderes cautelares concedidos aos árbitros, além da criação da figura da carta arbitral, que facilitou e tornou mais segura a comunicação entre os juízos.

Tais inovações serviram para consolidar de vez a ideia de que os órgãos do Poder Judiciário e a justiça privada devem estabelecer uma relação de trabalho mútuo e solidário, jamais dando espaço para ideias de superioridade hierárquica e subordinação entre si.