Inversão do ônus da prova no Código do Consumidor

Resumo: Este trabalho é um requesito para a obtenção do grau de pós-graduação em Direito Processual Civil na qual se analisaram no Código do Consumidor a inversão do ônus da prova em favor do consumidor como uma forma de facilitar a sua defesa no processo desde que estejam presentes determinadas condições.

Palavra-chaves: Inversão do ônus da prova 1, Consumidor 2, Defesa 3.

Abstract: This work is a requisite for obtaining a graduate degree in Civil Litigation in which he analyzed the Consumer Code reversing the burden of proof in favor of the consumer as a way to facilitate their defense in the process since they are present certain conditions.

Keywords: Reversal of burden of proof 1, 2 Consumer, Defense 3.

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito de Prova. 3. Conceito de ônus. 4. Ônus da prova. 4.1. Qual é o momento para a inversão do ônus da prova. 4.2. O julgador em relação ao ônus. 5. Requisitos para a inversão do ônus da prova. 6. Há duas correntes doutrinárias acerca do que foi suscitado. 7. Conclusão

1. Introdução

A lei 8.078 de 11 de setembro de1990, dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Na relação de consumo existirá sempre o consunidor de um lado e o fornecedor de outro.

O presente Código estabelece normas de Proteção e de Defesa do Consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts.5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da constituição Federal e art.48 de suas Disposições transitórias.

As transformações advindas deste, através da expansão da produção de massa de produtos trouxe o conflitos nas relações de consumo, conflitos esses próprios da sociedade de massa que passaram a ser melhor resolvidos com a tutela coletiva dos interesses e direitos metaindividuais.

Na evolução do processo é a do acesso à justiça. E neste aspecto podemos observar que o Código de Defesa do Consumidor é uma lei exemplar, a qual prevê o acesso do consumidor à justiça reconhecendo sua vulnerabilidade na relação de consumo e estabelecendo regras que o protege visando o equilíbrio da relação, a paridade das partes respeitando-se as desigualdades.

Para garantir o equilíbrio da relação de consumo, face, a reconhecida vulnerabilidade do consumidor. A inversão do ônus da prova é uma facilitação dos direitos do consumidor e se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no Código de Direito do Consumidor.

2. Conceito de prova

2.1 Prova

O significado da palavra prova no processo, bem como em outros ramos das ciências, pode assumir diferentes conotações. Tanto o é que possui vários sentidos tanto na linguagem popular quanto no uso técnico, e dentre eles, o dos juristas. A prova é elemento essencial para a resolução dos conflitos.

Em direito, prova é todo meio destinado a convencer o juiz, seu destinatário, a respeito da verdade de um fato levado a julgamento. As provas fornecem elementos para que o juiz forme convencimento a respeito de fatos controvertidos relevantes para o processo

Prova se destina a firmar a convicção do juiz sobre a verdade dos fatos alegados pelas partes em juízo.

Pode-se concluir, portanto, que a busca é uma certeza absoluta sobre o fato, mas não uma certeza relativa que implica o convencimento do juiz.

2.2 A prova no código do consumidor

Deverá ser indicada, pelo autor, com a inicial (art.282 e VI CPC) e, pelo o réu, na contestação (art.300, CPC). A esse turno útil trazer à balhaque,ao reverso do usualmenteocorrente,o famigerado despacho de “especificação de provas” ( tão omum em nossa rotina forense ) .

Entendimentos divergentes, não desobriga (tampouco supre) o dever das partes de atender ao estatuído na lei processual, visto que, conquanto não previsto o proclamado despacho em lei (tratando-se de mero resquício do código de 39), a falta

de atendimento da regra processual (dê-se ênfase), acarretará na perda dessa faculdade ( preclusão).

A prova é imprescindível à instrumentalização do processo, seja ela produzida nos autos na fase de instrução ou previamente apresentada pelas partes.

Ada Pellegrini leciona: “… através das provas se procura demonstrar a ocorrência ou inocorrência dos pontos *duvidosos de fatos relevantes para a decisão judicial, ou seja, a conformação das afirmações de fato feitas no processo com a verdade objetiva”.

A produção da prova é o confrontamento dos fatos controvertidos, a demonstração da verdade em relação ao que é alegado no processo. É o meio para se chegar á verdade dos fatos necessários ao deslinde do conflito, pois os fatos irrelevantes ao processo não constituem objeto de prova.

O devido processo legal abrange uma série de direitos e deveres e dentre eles o dever de se propiciar ao litigante a oportunidade de apresentar provas ao juiz.

A parte tem o direito de produzir as provas para constituir sua pretensão jurídica na demanda processual. A produção da prova e da contraprova pelos litigantes no processo são inerentes ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

3. Conceito de ônus

ÔNUS: deriva do latim onus, significando carga, peso.

A distinção entre ônus e dever em sentido amplo. Quando se diz que a parte tem um ônus, trata-se de uma faculdade não sujeita à coerção, mas que gera efeitos em seu prejuízo, no caso de inércia.

O significado pode ser intrepretado como um termo juridico: obrigação do encargo ou dever, Ônus (latim onus, -eris):

“1. Aquilo que pesa ou que carrega. = carga, peso

2. Encargo, obrigação, gravame.

3. Imposto gravoso.”

4. Ônus da prova

4.1 Ônus da prova: responsabilidade de provar determinado facto ou determinada afirmação.

Já o dever geralmente é ligado ao direito material e requer algum adimplemento, podendo a omissão caracterizar ilícito ou resultar em coerção. Assim, por exemplo, há o ônus de provar, mas, por outro lado, o dever de se proceder com lealdade e boa-fé.

A obrigação apresenta aspecto diferente, não é uma faculdade, mas uma imposição de um comportamento e não cumpri-lo gera um ilícito jurídico.

A inversão do ônus da prova é um direito conferido ao consumidor para facilitar sua defesa no processo civil e somente neste. A aplicação deste direito fica a critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor, ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (art. 6o , VIII, do CDC).

Há situações em que pode acontecer que as provas colhidas não sejam satisfatórias ou suficientes para trazer a certeza ao magistrado para julgar a lide.

E este, por sua vez, mesmo se valendo do sistema de valoração da prova não consegue ter a certeza de todos os fatos apresentados, portanto, recorrerá ás regras de repartição do ônus da prova para chegar a um veredicto.

As regras do ônus da prova são utilizadas durante a instrução e no julgamento. Durante o processo por estarem ás partes conscientes a vista do disposto na lei processual vigente, no julgamento por ser uma regra que pode ser utilizada pelo juiz no momento da sentença.

O ônus da prova é regra de julgamento, é aplicado no momento da decisão da demanda. Assim, o juiz pode se valer para proferir um provimento equânime e legítimo dessas regras no caso de incerteza.

Visto que, como conseqüência de não ter a parte cumprido o ônus que lhe foi incumbido poderá ela ver sua pretensão jurídica negada.

4.2 Qual é o momento para a inversão do ônus da prova

O momento adequado para a inversão do ônus da prova é entre a propositura da ação e o despacho saneador, sendo o melhor momento no saneador por estarem os pontos controvertidos fixados e ser anterior á instrução do processo, evitando, portanto prejuízos à ampla defesa do réu.

Existem divergências doutrinárias sobre o momento adequado da aplicação da inversão do ônus da prova. Nosso ponto de vista já foi exposto, porém será necessário amadurecimento por parte dos operadores do direito, neste aspecto para que haja uma consolidação desta norma no sistema processual civil.

Logo, a determinação prévia estabelecerá tão somente que o réu tem o ônus de desconstituir a aparente verdade, ou a constatação da hipossuficiência técnica do consumidor, pois a prova de uma das excludentes de responsabilidade pela reparação de danos terá que fazê-la independente de inversão.

Como se vê existe norma mais rigorosa que a inversão ope iudicis do ônus da prova, é a que adotou a responsabilidade objetiva do fornecedor, eximindo o consumidor de provar a culpa do fornecedor, devendo provar apenas o dano e o nexo de causalidade ente o produto/serviço e o evento danoso.

A inversão é tão somente para facilitar a defesa desincumbindo o autor de provar o dano e o nexo causal.

Não há certeza quanto à aplicação da inversão do ônus da prova, uma vez que depende de requisitos a serem auferidos pelo convencimento do magistrado que irá decidir ou não pela inversão.

O correto é o juiz ao decidir pela inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o , VIII, do CDC, fazer a prévia determinação à parte, em desfavor de quem se inverteu o ônus para que prove o fato controvertido, sob pena de nulidade se assim não se proceder por causar surpresa e cerceamento à defesa do réu

Provavelmente, quando chegarmos a um entendimento pacífico sobre o adequado momento da inversão a norma será melhor aceita e utilizada por todos.

O poder de um cidadão consciente é grande e infinitamente maior quando reunido com seus pares na luta pelos seus direitos.

O sistema educacional e os meios de comunicação quando instruem das crianças ao adulto revolucionam o comportamento do grupo social. O resultado é paulatinamente sentido.

Os reflexos dos dez anos que se passaram são vistos no Judiciário em números de processos e de varas especializadas no direito do consumidor.

As práticas abusivas em sede de matéria publicitária são difíceis de serem provadas diante da difusidade dos interesses e bens protegidos. A inversão se justifica face essa dificuldade que teria o consumidor de provar o desvio da publicidade, de provar tecnicamente se a publicidade é enganosa ou abusiva, não obstante possa indicar elementos que colaborem ou até mesmo demonstrem o fato danoso.

4.3 O julgador em relação ao ônus

A inversão do ônus que fica a critério do julgador, de sua convicção sobre a verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do autor para facilitar a prova é a “ope judicis”. Esta última não é uma inversão legal, uma vez que não decorre de imposição ditada pela própria lei, mas fica submetida ao crivo judicial.

As regras para a inversão do ônus da prova só serão aplicadas quando seus requisitos se fizerem presentes, caso contrario é a regra geral do ônus da prova que é aplicada no julgamento do processo.

Tudo isso reflete também no processo na busca da efetiva proteção dos direitos do consumidor, e a inversão do ônus da prova é mais um mecanismo para a efetivação desses direitos.

5. Requisitos para a inversão do ônus da prova

Vale salientar que o CDC só admite a inversão a favor do consumidor, não cabe facilitação da prova para o fornecedor, dada á vulnerabilidade reconhecida do consumidor.

Questão processual de grande relevância surge no que tange ao momento em que deva ser declarada a inversão, já que doutrina e jurisprudência divergem sobre qual o momento mais adequado para aplicá-la, visto que não há previsão legal que ampare a questão.

No art. 6º, inciso VIII, do CDC, abaixo transcrito, extrair-se-ão os requisitos a serem analisados.

“Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

VIII – A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência;”

6. Há duas correntes doutrinárias acerca do que foi suscitado

A primeira, defendida por Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Jr., v.g., posiciona-se no sentido de que o momento processual adequado para a inversão do ônus da prova é o julgamento da causa.

A outra defende o despacho saneador como momento processual adequado para a inversão do onus probandi, esta corrente tem a frente ilustres juristas, tais como: Carlos Barbosa Moreira, Teresa Arruda Alvim e Luiz Antônio Rizzato Nunes.

A seguir serão expostos e analisados os argumentos motivadores das duas opiniões, possibilitando ao leitor posicionar-se junto àquela que considerar oportuna para o feito.

Há o entendimento de que a sentença é o momento processual oportuno para a inversão, visto que somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estaria o juiz apto a deferir ou não a inversão, configurando regra de julgamento e não de procedimento.

Os defensores desta posição alegam, ainda, que em face do art. 6º, a inversão não seria fator de surpresa à parte ré, estando a relação processual sob a égide do CDC. Nas palavras de Kazuo Watanabe:

“Quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova, é o do julgamento da causa.

É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo e orientam o juiz, quando há um non liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa.”

No Código de Processo Civil, em seu art. 331, §3º, sendo conceituada com propriedade pelo festejado jurista Galeno Lacerda, em sua obra homônima, onde leciona “é decisão proferida logo após a fase postulatória, na qual o juiz, examinando a legitimidade da relação processual, nega ou admite a continuação do processo ou da ação, dispondo, se necessário, sobre a correção de vícios sanáveis, ou extingüindo, no nascedouro, processos de constituição maculada por defeito irremediável, ou não sanado”, e continua, “o despacho saneador tem por objeto desimpedir o caminho para a instrução da causa.” ípios da inversão do ônus da prova e da facilitação da defesa do direito do consumidor em juízo (art. 6º, VIII, do CDC e art. 381 do CPC). REsp 264.083-RS, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em 29/5/2001.

Agora, o posicionamento dos Tribunais gaúcho e catarinense, bem como das câmaras do Tribunal de Justiça do Paraná que entendem ser, o saneador, o momento processual correto para a inversão:

Agravo de instrumento – despacho saneador – ocasião do julgamento sobre a inversão do ônus da prova – agravo provido. “O momento adequado para a decretação da inversão do ônus da prova dar-se-á por ocasião do saneamento do processo, quando, inexitosa a audiência de conciliação, o Juiz tiver fixado os pontos controvertidos, aí sim, em seguimento, decidirá as questões processuais pendentes, dentre as quais o cabimento ou não da inversão do ônus da prova (art. 331, §2º, do CPC), ficando dessa forma cientes as partes da postura processual que passarão a adotar”. (Revista de Direito do Consumidor, SP, RT, 1999, v. 31, p.69) – Acórdão: Agravo de Instrumento 00.012499-0

Relator: Des. Sérgio Roberto Baasch Luz.Tribunal de Justiça de SC. Data da Decisão: 22/02/2001.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou válido acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que determinou a inversão do ônus da prova em uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público em benefício dos consumidores.

A Turma entendeu que as ações coletivas devem ser facilitadas, de modo a oferecer a máxima aplicação do direito.

A decisão se deu em um recurso no qual o Ministério Público do Rio Grande do Sul pede que o Banco Bradesco seja condenado a “não cobrar pelo serviço ou excluir de todos os clientes o ‘Extrato Consolidado Fácil Bradesco’, que forneceu sem prévia solicitação”, devolvendo em dobro o que foi cobrado.

O banco sustentou que o tribunal gaúcho não poderia inverter o ônus de forma monocrática, ainda mais porque somente o consumidor, enquanto indivíduo hipossuficiente frente ao banco, “faria jus ao privilégio”.

7. Conclusão

De acordo com o artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), à defesa, por ser exercida de forma individual ou a título coletivo – e de acordo com o artigo 6º, inciso VIII, do mesmo código – é possível a inversão do ônus da prova quando o juiz entender verossímil a alegação pleiteada ou quando o consumidor for hipossuficiente.

Como podemos verificar o momento do ônus da prova é um tema polemico há existência de duas correntes e o meu posicionamento é o da primeira

Que defende o momento para inversão do ônus da prova cabe no julgamento da causa.

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