Sumário: 1.Introdução – 2.Origem da jurisdição voluntária – 3. Características e conceito da jurisdição voluntária – 4.Natureza Administrativa – 5.Natureza Jurisdicional – 6.Natureza autônoma 7.Unicidade da jurisdição – 8.Considerações finais – 9.Obras consultadas
1.Introdução
A ciência jurídica evolui com várias relações complexas interpessoais, fruto de uma civilização que constantemente se renova com intensas transformações sociais, econômicas e culturais. O campo jurídico acompanha como que simultaneamente essas novas relações, impulsionado pelos direitos sociais e individuais que surgem com o avanço da sociedade moderna.
Em face disso, os magistrados devem estar preparados para enfrentar e aplicar a lei no caso em concreto, na busca de uma solução, que é o objetivo maior do direito, alcançar a paz social.
Entretanto, diante das constantes modificações sociais, o direito objetivo não tem o condão de prever e tutelar todos os fatos que ocorrem no mundo concreto, carente, muitas vezes, de positivação específica, o juiz vale-se da interpretação, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” [1], para buscar uma solução em determinada questão.
Nesse contexto, apresenta-se a jurisdição, ou seja, o dizer o direito, interpretações, posições e interesses antagônicos entre os quais o Estado tenha de afirmar qual, do ponto de vista jurídico, esta correto.
Sob essa ótica, existem processos de interesses privados sem a presença de lide ou interesses subjetivos, ou seja, há apenas uma homologação de atos da vida civil, são casos de processos de jurisdição voluntária, em que o Poder Judiciário é provocado a se pronunciar conforme o direito, sendo esta uma das atividades do Estado.
2.Origem da jurisdição voluntária
Nos primeiros tempos da civilização, as pessoas que se encontravam envolvidas em qualquer tipo de conflito poderiam resolvê-lo por si mesmas, buscavam uma solução através da força e da violência, realizando o exercício da autotutela.
Em um estágio mais avançado da civilização, a autotutela foi sendo substituída por um terceiro desinteressado e imparcial que fazia a intermediação, era eleito para solucionar os conflitos entre as partes em conflito. Esse sistema foi denominado de arbitragem. Com o surgimento do Estado, coube a tarefa e a necessidade de dirimir conflitos, gerados entre seus cidadãos, através de normas impostas, buscando alcançar a paz social.
A partir desse momento, surge o que conhecemos por jurisdição como função do Estado, destinada à solução imperativa de conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos[2], segundo o direito vigente, disciplina determinada situação jurídica.[3]
Humberto Theodoro Júnior[4] ressalta que seria impossível à vida em sociedade sem um conjunto de regras para a normatização do comportamento humano. Daí surgir o Direito como regramento geral e positivo, disciplinando a vida social. Mas não basta traçar a norma de conduta. O equilíbrio e o desenvolvimento sociais só ocorrem se a observância das regras jurídicas fizer-se obrigatória.
A jurisdição voluntária também conhecida como jurisdição graciosa tem sua origem em Roma. Chamava-se jurisdição voluntária porque as pessoas se apresentavam espontaneamente frente ao magistrado, para pedir sua intervenção em determinado assunto. As questões eram levadas a juízo pelas partes, que de comum acordo ao magistrado, se submetiam para julgamento.[5]
Os historiadores do direito sustentam que a expressão “jurisdição voluntária” apareceu pela primeira vez num texto do jurista Marciano conhecido como Digesto, era uma compilação de textos da época pós-clássica romana, elaborado por fragmentos sobre um mesmo assunto, recolhidos de obras de mais de quarenta jurisconsultos clássicos.
Segundo Edson[6] Prata o magistrado romano era possuidor de dois poderes fundamentais: o imperium, que , consistia na faculdade de recorrer à força para impor seus atos, e o outro poder, conhecido como iurisdictio, cuja finalidade consistia em declarar o direito ao caso concreto, administrando a justiça. Esta era uma forma de manifestação do imperium.
Chivenda[7] explica que foi atribuído o nome romano “iurisdictio voluntaria” na doutrina e na prática do processo italiano medieval foi o complexo de atos que os órgãos judiciais realizavam em face de um único interessado, ou sob acordo de vários interessados, e o nome passou a designar também aqueles dentre tais atos que vieram, com o tempo, a transferir-se da competência dos juízes ordinários para a dos notários.
3. Características e conceito da Jurisdição voluntária
José Frederico Marques trata de jurisdição voluntária da seguinte forma: “é atividade resultante de negócio jurídico que se exige um ato do Estado, para que o negócio se realize ou complete”.[8]
Acrescenta que, como função, ela tem natureza administrativa, do ponto de vista material, e é ato judiciário, do ponto de vista subjetivo ou orgânico; em relação às suas finalidades, é função preventiva e também constitutiva.[9]
Na jurisdição voluntária não há lide, mas somente administração pública de interesses privados. É uma das funções do Estado, confiada ao Poder Judiciário, em virtude da idoneidade, responsabilidade e independência dos juízes perante a sociedade, visando evitar litígios futuros, ou irregularidades e deficiências na formação do ato ou negócio jurídico.[10]
Nesse mesmo entendimento, a lição de Ernani Fidélis[11] aborda que na jurisdição voluntária, o magistrado não atua para solucionar o conflito, nem para efetivar direito, nem para acautelar outro processo. Ele apenas integra-se ao negócio jurídico ou ao ato de interesse dos particulares, para verificação de sua conveniência ou de sua validade formal, quando devidamente exigida sua participação. Não ocorrendo litígio nem execução, consequentemente, não pode haver processo no sentido jurídico, ocorrendo assim, simples procedimento que permite ao juiz, na sua função integrativo-administrativa, avaliar a conveniência do ato, ou sua validade formal.
Para Chiovenda[12] a jurisdição voluntária é uma forma especial de atividade do Estado, exercitada em parte pelos órgãos judiciários, em parte pelos administrativos, e pertencente à função administrativa, embora distinta da massa dos atos administrativos, por certos caracteres particulares.
Segundo Cândido Dinamarco[13] a jurisdição voluntária é a atividade jurisdicional destinada a pacificar pessoas mediante a tutela a uma delas ou a ambas, em casos de conflitos postos diante do juiz sem confronto entre possíveis direitos de uma ou de outra. Aborda como características: é atividade jurisdicional e não administrativa, destina-se à tutela de pessoas em casos de conflitos, não consiste em dirimir diretamente conflitos entre ela, consequentemente, não são julgadas pretensões antagônicas e destina-se a dar tutela a uma das partes, previamente determinada, ou a ambas, sem se colocar para o juiz a escolha entre tutelar uma delas ou a outra.
No entendimento de Tesheiner[14], a jurisdição voluntária se enquadraria em quatro situações: na tutela de pessoas incertas, na tutela de incapazes, na participação do juiz em atos privados que constituem exercício de faculdades jurídicas ou manifestações da capacidade de agir, e um último caso se apresentaria nos casos em que a jurisdição se volta à tutela da prova de fatos jurídicos, casos esses em que não visa à tutela do direito subjetivo.
João Paulo Lucena[15] salienta que, tanto na doutrina nacional como no direito comparado, classificando ora como atividade jurisdicional, ora como mera administração pública de interesses privados, ou mesmo como atividade de impossível conceituação, já que é regida por um procedimento que não há lide, ação, partes oponentes, processo contraditório, como também coisa julgada.
Carnelutti[16] refere que a prevenção da lide é o fim específico do processo voluntário. Essa prevenção se obtém regulando com justiça e determinando com certeza as relações jurídicas nos casos em que o perigo da injustiça ou da falta de certeza é mais grave.
Wach[17] conceitua como uma atividade do poder estatal, com finalidades constitutivas de criação, desenvolvimento e modificação de relações ou estados jurídicos, é uma atividade executiva encaminhada a tutelar a ordem jurídica, mediante a Constituição, desenvolvimento e modificação de estados e relações jurídicas com caráter geral ou erga omnes.
Na lição de Liebman[18], jurisdição voluntária seria a administração pública do direito privado, atividade de assistência e controle de atos realizados pelos particulares geralmente mediante um procedimento que se realiza a pedido da parte interessada se contrapondo à jurisdição contenciosa.
Verificando alguns autores, pode-se conceituar jurisdição voluntária como atividade do Poder Judiciário que visa tutelar os interesses privados através de um procedimento da qual a sentença não cabe ação rescisória, pois não faz coisa julgada material[19], não apresentando lide, nem partes na relação jurídica existente.
Assim, o conceito da jurisdição voluntária esta muito longe de ser pacificada entre os doutrinadores, existindo correntes que procuram explicar sua natureza sobre três atividades: a administrativa, a jurisdicional e a autônoma. Nenhuma, no entanto, possui unanimidade.
4.Natureza Administrativa
De acordo com a doutrina que entende que a jurisdição voluntária tem natureza administrativa, não ocorre litígio, não há processo, não há partes, havendo apenas uma medida judicial de caráter administrativo entre interessados, inter volentes[20].
É essa posição que adota Antonio Carlos Marcato[21], a jurisdição graciosa não tem, na visão da doutrina tradicional, e cuja orientação vem refletida nos dispositivos do Código de Processo Civil que dela cuidam, característica jurisdicional, recebendo tal denominação tão somente em virtude da inexistência de outra mais adequada.
Na lição de Ernane Fidélis dos Santos[22], afirma que a função específica do Poder Judiciário é a jurisdição, sendo um Poder imparcial, a ele se atribui funções tipicamente administrativas, tratando de integrar o Estado nos negócios e relações jurídicas dos particulares.
Nesse cenário, Arruda Alvim[23] concorda que a jurisdição voluntária constitui-se em atividade intrinsecamente administrativa, e não jurisdicional. Trata-se da administração pública de interesses particulares que cabe ao Poder Judiciário.
O magistrado tem competência para exercer um procedimento de jurisdição voluntária, como denominado pelo Código de Processo Civil, de índole especial, não sendo jurisdição propriamente, e sim administração pública de direitos privados.
Ao órgão judiciário, o que se impetra é um ato constitutivo para integrar o ato de direito privado que se procura efetivar. Não se invoca, portanto, qualquer prestação de caráter jurisdicional. O que se pede é uma autorização, ou uma ordem, ou um ato homologatório, a fim de que se constitua ou altere um negócio jurídico, ou se crie um status que somente podem ter existência mediante intervenção judiciária.[24]
É atividade eminentemente administrativa (e não jurisdicional), exercida em situações relacionadas a negócio ou ato jurídico, dando origem a um procedimento (e não a um processo) que se desenvolve entre os interessados (e não entre partes), gerando ato final (homologação, aprovação, autorização) que pode ser livremente modificado, caso sobrevenha fato superveniente, por não estar coberto pela coisa julgada material (CPC, art. 1.111).[25]
José Frederico Marques[26] salienta que a natureza da jurisdição voluntária é administrativa, e também admitida por grande número de doutrinadores, afigurando-se como indiscutível. O Estado, quando intervém, através do juiz, para realizar as funções da denominada jurisdição voluntária, não atua com o intuito de fazer observar a ordem jurídica, nem para dirimir um litígio ou pretensão.
Dessa forma, é evidente que a jurisdição voluntária nada tem de jurisdicional, porque os atos que se exigem para integrar ou alterar uma relação jurídica não se fundam em interesse de agir, consiste na necessidade da tutela por incerteza sobre uma relação jurídica, ou por lesão a direito individual.[27]
Os principais argumentos, segundo Ovídio Baptista[28], de que se valem os juristas para demonstrar a natureza administrativa dos atos de jurisdição voluntária, são: a jurisdição contenciosa tem caráter repressivo e a jurisdição voluntária tem caráter preventivo do litígio, bem como aquela tem função meramente declaratória enquanto esta tem função constitutiva, haja vista que se destina à formação de atos e negócio jurídicos; a jurisdição voluntária não comporta o princípio do contraditório, não existindo, portanto, partes, mas simples interessados; os atos de jurisdição voluntária não produzem coisa julgada, enquanto a sentença proferida em processo de jurisdição contenciosa produz coisa julgada; jurisdição contenciosa corresponde a uma forma de atuação do direito objetivo, enquanto a jurisdição voluntária visa realizar certos interesses públicos subordinados ao direito.
A natureza administrativa da jurisdição voluntária é considera uma atividade secundária do Poder Judiciário, cuja características são de possuir função material e formalmente administrativa, e organicamente judiciária.[29]
5.Natureza Jurisdicional
A corrente doutrinária que entende que a jurisdição voluntária tem natureza jurisdicional, justifica-se ao afirmar que toda atividade jurisdicional, depende da iniciativa da parte interessada, e é feita mediante o ajuizamento de uma ação. Ora, existindo ação, existirá processo e conseqüentemente jurisdição.
Para Daniel Mitidiero[30] a jurisdição voluntária, que no conceito tradicional de jurisdição não se identificava com a mesma, sendo considerada mera administração pública de interesses privados, possui natureza jurisdicional, não diferindo da jurisdição contenciosa senão pela ausência de conflito entre as partes. A doutrina contemporânea tende a confluir no entendimento de que a jurisdição voluntária apresenta-se como autêntica função jurisdicional.
Sendo a jurisdição função do Estado, efetivada através de atribuições investidas em garantias funcionais, cuja missão é a aplicação do direito de maneira específica autoritativamente, impossibilitando uma revisão externa, não há motivos para negar à jurisdição voluntária natureza jurisdicional.[31]
Os jurisdicionalistas, sob magistério de Carnelutti, afirmam que a jurisdição voluntária como parte do Poder Judiciário, eis que ambas as modalidades de jurisdição, contenciosa ou não, são características da imparcialidade do órgão de decidir; a garantia de observância do direito positivo, a proteção de interesse privado em contraposição à tutela do interesse público pela Administração, e a decorrência de um interesse insatisfeito. A ausência de lide, afirmam os jurisdicionalistas, apenas diferencia a jurisdição voluntária da contenciosa, eis que é um negócio jurídico que provoca a primeira, assim como a lide suscita a segunda. Tanto a lide, quanto o negócio têm como denominador comum a desobediência à lei, legitimando a invocação da tutela jurisdicional em ambos os casos.[32]
Segundo essa corrente, a Jurisdição voluntária e a Jurisdição contenciosa são partes de um mesmo ramo, ambas as atividades do Estado exercidas pelo Poder Judiciário.
A natureza autônoma da jurisdição voluntária é a menos aceita na doutrina.
Trata da idéia que a jurisdição voluntária não se enquadra nem como voluntária, nem como contenciosa, configurando como categoria autônoma.
Comunga dessa idéia Alcalá-Zamora[33], ele destaca que a jurisdição voluntária nem é jurisdição, nem é voluntária, eis que não representa atividade de um órgão público para declarar o direito de uma parte em face de outra, e porque muitas vezes o interessado é obrigado a obedecer à decisão de autoridade.
Para Ovídio Baptista a opinião dominante na doutrina brasileira, a chamada jurisdição voluntária não se constitui na verdadeira jurisdição, mas autêntica atividade administrativa exercida pelo juiz. Costuma-se dizer, em verdade, que a jurisdição voluntária nem é jurisdição e nem é voluntária, desde que os interessados estão obrigatoriamente a ela submetidos por imposição da lei.[34]
Logo, a jurisdição voluntária fica no meio do caminho entre a natureza administrativa e a natureza jurisdicional. Não tem natureza administrativa, porque visa à tutela de interesses privados; e não é jurisdicional, porque inexiste o conflito de interessados e, portanto, inexistem partes.
Esse posicionamento foi adotado pelo italiano Elio Fazzalari, pois, para ele, a jurisdição voluntária constituiria categoria autônoma, como atividade estatal, não se assemelhando nem com a jurisdição contenciosa, nem com a função administrativa.
Contrariando esse entendimento, o Professor Frederico Marques atribui que: “não podemos comungar dessa opinião, visto que a jurisdictio voluntária se nos afigura indiscutivelmente de natureza administrativa. Ao demais, com essa teoria, acabar-se-ia com o conceito tripartido de MONTESQUIEU, o qual seria substituído por outra concepção em que, ao lado da atividade legislativa, jurisdicional e administrativa uma outra estaria colocada.” [35]
E conclui que: “é de rejeitar, portanto, essa concepção da jurisdictio voluntaria como atividade autônoma dentro das funções estatais. A adotar-se entendimento dessa espécie, acabaríamos por transformar a tripartição dos poderes do Estado num polinômio de funções com outros tantos órgãos para respectivamente executá-las.” [36]
7.Unicidade da jurisdição
A jurisdição é conceituada como uma das funções monopolistas do Estado, no qual existe somente uma só função jurisdicional. Pois, caso existissem diferentes jurisdições, estaria afirmando a existência de várias soberanias. A jurisdição juntamente com a administração e a legislação, forma o exercício da soberania estatal.[37]
Segundo Humberto Theodoro Jr.[38] a jurisdição, como poder ou função estatal, é una e abrange todos os litígios que se possam instaurar em torno de quaisquer assuntos de direito.
Apresenta-se a jurisdição sendo una como expressão do poder estatal[39], como dispõe o art. 1º do Código de Processo Civil: “A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece”.
Nesse sentido, tem razão o Código de Processo Civil brasileiro, ao referir-se genericamente à ‘jurisdição civil, contenciosa e voluntária’, como integrantes de um contexto só; e ao estabelecer que ‘nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional, senão quando a parte ou interessado a requerer’, também ali incluindo intencionalmente as duas espécies e remontando-as ao gênero próximo, que é jurisdição. [40]
A jurisdição, sendo uma expressão do poder estatal soberano, a rigor não comporta divisões, pois falar em diversas jurisdições num mesmo Estado significaria afirmar a existência de uma pluralidade de soberanias, o que não faria sentido; a jurisdição é, em si mesma, tão una e indivisível quanto o próprio poder soberano.[41]
Assim, a unicidade da jurisdição faz com que se mantenha sempre a mesma, qualquer que seja o conflito de interesses que deva compor. Dessa maneira, a jurisdição é sempre idêntica, de nada influindo o fato de ser penal ou civil, trabalhista ou eleitoral, a lide sobre a qual será exercida a atividade jurisdicional.[42]
Com a verificação dos pontos fundamentais de cada corrente doutrinária, a natureza administrativa da jurisdição voluntária é majoritária, negando a existência da natureza jurisdicional.
O juiz na jurisdição voluntária não agindo jurisdicionalmente, mas com índole administrativa, atua interferindo nos negócios jurídicos, sendo uma medida preventiva que vise reprimir o ilícito.
O Poder Judiciário interfere na órbita dos interesses privados administrativamente, integrando-se ao negócio jurídico ou velando pela sua correta formação e eficácia, conforme determina o interesse público, constituem os denominados atos de jurisdição voluntária, que é atividade secundária da magistratura incluída ente os atos de função judiciária em sentido estrito.[43]
A jurisdição voluntária, substancialmente administrativa, é, do ponto de vista subjetivo, uma atividade judiciária; donde possuírem esses atos administrativos praticados pelos juízes, certos traços e predicados, que não encontram em atos dessa natureza emanados de órgãos da administração pública.[44]
Observa Athos Gusmão Carneiro[45] que os atos praticados no exercício da jurisdição voluntária são atos judiciais, porque praticados por juízes; mas não atos jurisdicionais, pois ao praticá-los o juiz não está aplicando o direito com vista a eliminar um conflito de interesses, mas sim com o propósito de influir em um negócio privado ou em uma situação jurídica. O juiz, no exercício da jurisdição voluntária, pratica atos subjetivamente judiciais, mas substancialmente administrativos.
Assim, a jurisdição voluntária como atividade do Poder Judiciário é atribuição de ato judicial e não jurisdicional, efetivada pelo complexo de atos praticados pelo juiz, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe compete.
Dado o exposto, na jurisdição voluntária, a intervenção do juiz se faz imprescindível para que uma relação jurídica possa constituir-se ou modificar-se. O órgão judiciário presta sua assistência, integrando um negocio jurídico, e isto porque o Estado, apesar de tratar-se de relações de interesse individual, entende dever tutelá-las a fim de garantir melhor os preceitos legais que regem essas relações de vida.[46]
Informações Sobre o Autor
Valdenir Cardoso Aragão
Advogado, Especialista em Direito Empresarial e Mestrando em Processo Civil, ambos pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.
