Sumario: 1. Consideraciones previas 2. Particularidades de la donación que recae sobre obras de arte 2.1 En cuanto a elementos personales 2.2 En cuanto a elementos reales 2.3 En cuanto a elementos formales 2.4 En cuanto a sus efectos 3. Posibles conflictos entre la institución beneficiada y el autor o sus herederos 4. ¿Se admite en estos casos el droit de suite? 5. A modo de conclusiones.
1. Consideraciones previas
Etimológicamente la palabra donación proviene de los vocablos griegos doron que quiere decir don, y doreisthai que significa donar, con lo cual sería entregar una cosa en don, como liberalidad, gratuitamente, sin esperar nada a cambio. Para el Derecho, se manifiesta como acto jurídico que incluye esas tres notas distintivas: es liberal, puesto que quien dona proporciona a otra u otras personas una ventaja o beneficio; es gratuito, puesto que el donante no recibe nada a cambio; es un acto dispositivo de la persona que dona, en el sentido de que lo hace sin que estuviera obligado a ello. Así, el donante realiza el acto con un animus específico, el de otorgar el don, que debe ser aceptado por el donatario, con independencia de los móviles de uno y otro. Vale recordar que la donación no agota los actos o negocios jurídicos gratuitos, dentro de los cuáles es especie, pero sin duda constituye su expresión más clara y representativa. No se limita a acarrear una ventaja o beneficio para el donatario, porque esto también ocurre como resultado de otros negocios del género no oneroso, sino que lo hace a expensas del patrimonio del donante, que se empobrece por la salida del activo de su patrimonio de un bien o un derecho que le pertenece.
Se discute si el animus donandi constituye un especial factor subjetivo del acto en cuestión, si está inmerso en el propio consentimiento o si se confunde con los motivos del donante. En la doctrina española, por ejemplo, Diez Picazo y Gullón[1] consideran que “el llamado animus donandi no puede ser otra cosa que el genérico consentimiento que se exige para todo negocio jurídico, aplicado ahora al tipo que se llama donación, y que no es otra cosa que consentir el negocio”, con independencia de los móviles internos del agente donante; mientras que Albaladejo[2], por su parte, sostiene que el animus donandi del donante “es distinto del consentimiento que el mismo presta (precisamente porque existe aquél se otorga éste) y distinto, también, del motivo por el que dicho ánimo se formó.” No traigo a colación esta disquisición por puro ejercicio teórico, sino porque, a mi juicio, tiene trascendencia en algunas particulares donaciones, como las que recaen sobre obras plásticas. Si bien para las donaciones en general puede entenderse, como lo hacen los primeros autores citados, que el ánimo de liberalidad está inmerso en el propio consentimiento, en el caso particular de aquellas que se refieren a obras de arte considero acertado distinguir la especial intención de procurar el beneficio a quien recibe la dádiva y el consentimiento mismo que se presta al perfeccionarse el acto contractual, como se verá más adelante.
Para que la donación quede perfeccionada, es necesaria la concurrencia de la oferta y la aceptación, lo que evidencia, al menos en el contexto jurídico cubano, su carácter contractual y da al traste con la posibilidad de revocarla luego de haber manifestado su voluntad, en sentido positivo, el donatario. Es además un contrato traslativo de la propiedad: el donatario adquiere la propiedad de la cosa donada, y si coetáneamente no se ha entregado, el donante estará obligado a ello en virtud del dominio transferido al donatario. En este sentido se pronuncia nuestro Código Civil vigente, que con acertada sistemática lo coloca en el Libro correspondiente a las Obligaciones y los Contratos y lo define en su artículo 371: “Por el contrato de donación una persona, a expensas de su patrimonio, transmite gratuitamente la propiedad de un bien a favor de otra que lo acepta.”[3]A diferencia de otros cuerpos legales foráneos, nuestro Código no admite las donaciones mortis causa, ni tampoco la que se realice bajo condición, pero sí es posible que el donante acompañe su liberalidad de una carga modal, siempre que no desvirtúe la gratuidad del acto. Tratándose, como es el caso, de un negocio jurídico contractual, el modo sólo se incorporaría si arbitrariamente ambas partes lo acuerdan, es decir, si el donatario acepta la donación con la carga modal impuesta por el donante, pues se trata, en todo caso, de un elemento accidental.
Los museos y galerías de arte, públicas o privadas, adquieren la mayoría de sus fondos a través de donaciones, que reciben a veces de los propios autores de las obras o, en otros casos, de los propietarios del soporte material que las contiene. En el contexto jurídico cubano, la Ley No. 106 de 1 agosto de 2009, Ley del Sistema Nacional de Museos de la República de Cuba, establece en su artículo 8 que los museos “tienen la responsabilidad de incrementar sistemáticamente sus fondos y colecciones y están autorizadas a ese fin, a recibir donaciones, herencias, legados y hallazgos, así como realizar intercambios y compras de bienes culturales a través de los órganos del Estado, organismos de la Administración Central del Estado, instituciones, asociaciones, fundaciones, organizaciones sociales y de masas, a los que se encuentran adscriptos.”
Es importante dejar sentado que las obras de las artes plásticas “son aquellas que se manifiestan por medio de la forma y el color; se da forma o color a la materia preexistente. De ahí la importancia de las líneas, los planos, las dimensiones, los volúmenes, la intensidad y la variedad de los colores y de sus tonalidades.”[4] Nuestra Ley 14/77, realiza una enumeración de la mayoría de las obras que integran las creaciones visuales[5] en su artículo 7 h) y luego mediante Resolución 119 del 2001 del Ministerio de Cultura se crea la Agencia de Autores Visuales (ADAVIS), subordinada la Consejo Nacional de las Artes Plásticas (CNAP) y metodológicamente atendida por el CENDA cuya misión es la gestión colectiva de los derechos de los autores de las artes visuales y ha ido ganando reconocimiento e importancia a pesar de ser una institución aún muy joven. El 14 de enero de 2002 se dicta la Resolución 5 del Ministerio de Cultura con el objetivo de unificar todo lo relativo al derecho de autor de los creadores de las obras de artes plásticas, norma que establece una definición de obra plástica en el artículo 1 al señalar “las obras de artes visuales a las que se hace referencia en este Reglamento son aquellas que tienen como característica común utilizar una imagen fija como imagen de exposición”.[6]
Una de las características más trascendentales de este tipo de obras es la unicidad, entendida como la dependencia que tiene la creación en sí misma del soporte material que la contiene. En este tipo de obras, existe una peculiar relación entre lo que se ha llamado en la doctrina corpus mysticum y corpus mechanicum.[7] Las obras plásticas son tales en tanto se encuentren fijadas materialmente, pues es esa la forma que tienen de exteriorizarse y mientras eso no sucede, son sólo ideas en la mente del creador que no constituyen objeto de protección por vía del Derecho de autor. De este modo, por el indisoluble vínculo soporte-creación, la destrucción del soporte de una obra plástica, será inexorablemente simultánea a la destrucción de la creación intelectual en él contenida.
La distinción entre la creación artística y el soporte o medio expresivo permite deslindar los derechos resultantes sobre ambos objetos, lo que tiene especial relieve cuando el autor se desprende de su obra. Así, la independencia y compatibilidad del derecho de autor y los derechos que tengan por objeto el soporte material al que está incorporado la obra, dará lugar a dos sistemas de adquisición y transmisión: el del Derecho civil común para el objeto material constitutivo del soporte en el que se exterioriza la creación y el del Derecho de autor, para los derechos derivados de la propia actividad creativa. Se trata pues, de derechos distintos en tanto recaen sobre objetos diferentes, a saber, el soporte de la obra (bien material) y la creación intelectual (bien inmaterial).[8]
Teniendo en cuenta lo anterior, la donación que recae sobre las obras de las artes plásticas reviste peculiaridades que es necesario analizar.
2. Particularidades de la donación que recae sobre obras de arte
Para una mejor comprensión de la temática y con fines metodológicos, analizaremos las particularidades en cuestión siguiendo el esquema clásico, que se detiene en los diferentes elementos configurativos del tipo contractual.
2.1 En cuanto a elementos personales
Los sujetos que integran la relación jurídica contractual van a ser el donante y el donatario. En general, para que el contrato sea eficaz debe concurrir en ellos el requisito de la capacidad, apreciada de acuerdo a los preceptos del propio Código Civil.
El donante podrá ser el propio autor de la obra plástica, su derechohabiente o heredero, u otra persona natural o jurídica propietaria del soporte material que contiene la obra.
Si actúa como donante el propio autor, su capacidad se apreciará de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 29 y siguientes del Código, pues se tratará siempre de una persona natural, toda vez que sólo la persona natural o física, puede ser acreedora de la condición de autora. No puede haber “obra del espíritu” sin espíritu, y ya se sabe que éste es privativo del género humano, el único con aptitud para sentir, pensar, entender, analizar, expresar, realizar, en definitiva, el acto de creación. Por supuesto, nos estamos refiriendo aquí a la capacidad para consentir en aras de perfeccionar el contrato de donación, no a la capacidad para crear, que no requiere de específicas condiciones de edad o aptitud física o mental, pues en muchas ocasiones la incapacidad de obrar no coincide con la ineptitud de la mente para la creación de una obra del ingenio. Si el autor de la obra plástica es un menor o un incapacitado, habiendo ya divulgado previamente la obra,[9] y siendo él al propio tiempo el propietario del soporte material que la contiene, podrán sus representantes legales intervenir como donantes en el contrato.
Los herederos, como regla, también serán personas naturales, aplicándose por tanto las mismas reglas en cuanto a la capacidad, aunque no se descarta la posibilidad de que participe como donante una persona jurídica en calidad de heredera, condición que puede haber adquirido por vía testamentaria. Si fuere este último el caso, la capacidad de tal sujeto se valorará de acuerdo a lo preceptuado por los artículos 39 y siguientes del Código Civil y los estatutos o reglamentos de la persona jurídica en cuestión.
También podrá actuar como donante una persona natural o jurídica desvinculada del autor, pero propietaria del soporte material que contiene la obra. De igual modo, deberán poseer, la suficiente capacidad de obrar que se exige en estos casos para que resulte efectivo el consentimiento que otorguen.
Como donataria, siempre actuaría la persona que recibe la dádiva, la obra plástica de que se trate, que necesita igualmente capacidad suficiente para aceptarla. En el supuesto que tratamos, siempre será una persona jurídica. La propia Ley 106/09 que ya hemos mencionado, señala en uno de sus Por Cuanto que mediante la Resolución No. 73 de 14 de julio de 1995, del Ministro de Cultura, se creó el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, con personalidad jurídica independiente y patrimonio propio, el cual tiene como objetivo fundamental el de proteger y conservar el Patrimonio Cultural de la nación. Los museos y galerías, en cualquiera de sus modalidades, forman parte de ese Consejo, según estipula el artículo 4 de la mencionada Ley, que delega en ellos aptitud para beneficiarse con las donaciones, a tenor del ya apuntado artículo 8 del propio texto legal. Se tratará además de una institución pública, toda vez que no se reconoce jurídicamente en nuestro país la existencia de museos o galerías privadas. El Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, que es en última instancia la persona jurídica que interviene como sujeto del contrato, deberá hacerlo representada orgánicamente por quien a su vez represente la entidad o museo concreto que recibe la obra de arte.[10]
2.2 En cuanto a elementos reales
El objeto de la donación en este caso será la obra plástica en cuestión (pintura, dibujo, grabado, litografía, escultura, fotografía, etc.), es decir, el o los soportes materiales que la contienen. La variedad de expresiones que tienen las artes plásticas, no se agotan con la enumeración que, a modo de ejemplo, hacen de ellas las Leyes de Derecho de Autor; el arte se renueva constantemente y aparecen nuevas creaciones en el ámbito de las artes visuales como el happening, el performance, el video arte, la instalación, la intervención. No obstante, como afirma Espín Cánovas no es fácil llegar a una conclusión segura respecto al concepto de “obra plástica” como grupo concreto, salvo en el caso de los géneros tradicionales como la pintura, la escultura y el grabado, entre otros.[11] En todo caso, como se tendrá ocasión de destacar cuando se traten los efectos de la donación, sólo es objeto de la donación el bien material, no la obra intelectual que a el se incorpora.
Si hacer salir del patrimonio del donante la obra plástica implica comprometer sus medios de sustento o el cumplimiento de sus obligaciones, podría rescindirse la donación por inoficiosa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 378 del Código Civil.
2.3 En cuanto a elementos formales
La obra plástica, en cuanto bien material, lo es de carácter mueble y, por consiguiente, de acuerdo a lo previsto por nuestro Código Civil en el artículo 373, podría realizarse de forma verbal, acompañada de la entrega de lo donado. Sin embargo, teniendo en cuenta tanto el valor que normalmente se reconoce a tales obras, como la calidad de persona jurídica que tendrá el donatario, en este caso el museo, debe hacerse constar por escrito, según lo estipulado por el artículo 51, incisos a) y b), si bien no será necesaria la escritura pública, bastando el documento privado, a tenor del artículo 374.3.
2.4 En cuanto a sus efectos
Dada la antes dicha característica de unicidad que posee la obra de las artes plásticas, es necesario deslindar hasta dónde llega el alcance de los derechos del donatario sobre la obra misma, incluida en el corpus mechanicum, cuestión que estará en dependencia de quién sea el donante, pues si dona la obra el propio creador, o sus herederos como titulares derivados del derecho de aquél, puede estar en su especial animus transmitir algunas facultades patrimoniales que integran su derecho al donatario, para que el museo de que se trate pueda reproducir la obra, distribuir las copias, comunicarlas al público mediante video que se exhiba en las salas, etc. Sin embargo, debe aclararse que ese especial animus no se confunde, en este caso, con el consentimiento propio del contrato de donación, sino que lo complementa y acompaña, debiendo dejarse constancia de él, pues de lo contrario no se entienden cedidas tales facultades patrimoniales del autor, que además son independientes entre sí y no puede presumirse que ceder una implica autorización de ejercicio de otras.[12] Las facultades no cedidas actuarán como límite al ejercicio del derecho real sobre el bien material que adquiere el donatario.
Si quien transmite la propiedad de la obra plástica al museo es simplemente el dueño del soporte, sólo transmite eso: su titularidad dominica sobre el bien material indicado, nunca facultades autorales de ningún tipo. La Ley 14/ 77, Ley cubana de Derecho de Autor, se refiere a ello de modo genérico en su artículo 21, planteando la conservación del derecho de autor en manos del creador cuando es vendida la obra y estableciendo que el adquirente sólo recibe la propiedad del soporte, situación que no se limita a la venta, sino a cualquier tipo de enajenación, como señalaba acertadamente la Ley de Propiedad Intelectual española de 1879, vigente entre nosotros casi un siglo, que constituye precedente del tratamiento actual del tema, cuando estableció en su artículo 9: “La enajenación de una obra de arte, salvo pacto en contrario, no lleva consigo la enajenación del derecho de reproducción, ni el de exposición pública de la misma obra, los cuales permanecen reservados al autor o a sus derechohabientes”. Actualmente, sin embargo, es habitual en el Derecho comparado el reconocimiento al adquirente de una obra de artes plásticas el derecho a exponerla públicamente salvo pacto en contrario,[13] lo cual resulta atinado y coincidente con los intereses que comúnmente tiene el autor, que a través de la exposición adquiere reconocimiento y mayores posibilidades de explotar económicamente su obra. En Cuba no parece regulada con claridad la situación, lo que puede dar lugar a supuestos conflictuales que serán tratados más adelante.
En todo caso, el ejercicio del derecho de propiedad que adquiere el museo o institución pública beneficiada con la donación, estará siempre limitado por el contenido moral del derecho de autor, pues incluso cuando la obra se encuentre en dominio público, deberá respetarse su paternidad e integridad.
También puede verse limitado por el llamado derecho de acceso, de reciente aparición y poco reconocido en las legislaciones, que permite al autor que se desprende del soporte material que contiene la obra el poder acceder a ella en cualquier momento para ejercitar las facultades que le corresponden en virtud de su derecho sobre el bien intelectual. Nuestra Ley 14/77 no reconoce en su articulado el derecho de acceso. Sin embargo, su inclusión constituye una novedad en la ya citada anteriormente Resolución 5 del 14 de enero del 2002 reguladora de los derechos de los autores de las artes visuales. Es un reconocimiento verdaderamente meritorio puesto que no se limita su ejercicio a lograr la realización de un derecho moral o patrimonial determinado, sino se prevé para todos los casos en que sea necesario para el ejercicio de cualquiera de las facultades -morales o patrimoniales- que integran el contenido del derecho de autor. Sin embargo, el debido respeto al derecho de propiedad demanda que esas limitaciones tengan carácter restrictivo y no arbitrario. De ahí que deba ejercitarse el derecho comentado en el lugar y forma que provoquen menos inconvenientes al poseedor y además debe indemnizársele por los posibles daños y perjuicios que su ejercicio pueda ocasionar.[14]
3. Posibles conflictos entre la institución beneficiada y el autor o sus herederos
Son múltiples los conflictos que pueden producirse entre la institución beneficiada con la entrada a su patrimonio de la obra plástica donada y el autor o sus herederos. Ya desde la antigüedad, incluso antes del surgimiento del Derecho de Autor, Séneca nos muestra su ingenio en tal sentido, al contraponer la estimación social de atribuir las obras a sus autores y los derechos del propietario cuando se refería a una contienda entre un librero llamado Dorus y Cicerón, con las siguientes palabras: “Decimos que los libros pertenecen a Cicerón; Dorus llama suyos a los mismos libros y la verdad está en los dos lados. Uno los reivindica como autor, el otro como comprador; y rectamente dicen uno y otro que les pertenecen y efectivamente les pertenecen a uno y a otro, pero no del mismo modo.”[15]
Así, el museo o institución es propietario del soporte que contiene la obra y el autor o sus herederos titulares del derecho de autor. El primer conflicto puede presentarse en cuanto a la exhibición de la obra, pues con ella se ejercita la facultad de comunicación pública que, en principio corresponde sólo a quien ostente la titularidad, originaria o derivada del derecho de autor. De acuerdo a la normativa cubana, no parece considerarse el reconocimiento al adquirente de una obra de artes plásticas el derecho a exponerla públicamente salvo pacto en contrario. Sin embargo, como dispone la Ley No. 106/09 y resulta usual, para las instituciones públicas (museos, galerías) un objetivo y función primordial es exponer al público las obras de sus fondos artísticos. No cabe entonces adoptar una posición absolutamente normativista en estos casos, pues ello podría propiciar situaciones conflictuales fundamentalmente cuando el autor haya donado la obra en vida sin ceder sus facultades patrimoniales y sus causahabientes se negaran a la exposición pública de la obra, por entender que se trata de una facultad que les fue transmitida vía mortis causa por herencia o legado. Teniendo en cuenta el fin social de las instituciones donatarias, debe suponerse que, salvo pacto en contrario, se transmitió también el derecho de exposición conjuntamente con el soporte, por tanto, no debe el creador donante o sus herederos oponerse ni pretender que se les pague por la exposición pública.
Por otro lado, como afirma Triana López, “en ninguna circunstancia puede considerarse como lucrativo el cobro de las entradas que realizan los museos por el acceso a sus exposiciones. Se trata de un precio ínfimo con respecto al alto valor estético, artístico y cultural de las obras que se exponen. Estos ingresos son utilizados para el mantenimiento de la institución y de sus fondos artísticos. Además, la exhibición de las obras favorece directamente al autor y tras su fallecimiento a sus sucesores mortis causa y agrega un valor añadido a la obra puesto que facilita su conocimiento por el gran público y con ello la entrada posible de sus obras en el mercado, lo que posibilitaría aprovecharse de los beneficios que le concede el droit de suite en los países cuyas legislaciones lo reconocen.”[16]
El propietario del soporte está en la obligación de tomar las medidas necesarias para su conservación, en lo que va implícito el respeto a la integridad de la obra[17], sin que resulte necesario que haya una actuación voluntaria de aquel que lesione la integridad de la creación para entender que ha existido violación, aunque siempre, claro está, habrá que hacer un análisis casuístico para determinar la responsabilidad del propietario del soporte. La obligación de conservación del museo, en este caso, le viene impuesta por Ley,[18] por lo que el autor o sus derechohabientes pueden exigir su cumplimiento aunque no sean ya propietarios del bien material a través del cual se expresa la obra. Si la obra debe ser restaurada, el museo o galería debe respetar su integridad, velar porque no se produzcan modificaciones que la alteren, como podrían ser los cambios de color o la variación de tonalidades. La restauración, además, debe realizarse con autorización del autor o sus herederos, si la obra permanece en dominio privado. De igual modo, podrán exigir responsabilidad a la institución en caso de destrucción de la obra.[19]
Como la galería o museo sólo adquiere a través de la donación la propiedad del soporte material que contiene la obra, para explotar económicamente ésta a través de reproducciones o para crear obras derivadas del original, necesitará de autorización de los titulares del derecho de autor, si aún no se encuentra en dominio público. El titular de ese derecho determina, mediante acuerdo con la institución el número de copias o ejemplares e incluso puede oponerse a la divulgación de aquellos que haya autorizado, si no tienen la calidad requerida, invocando la integridad de la obra. El autor o titulares derivados no pueden oponerse a la realización de una copia privada o a la inclusión de la obra como cita en formato distinto, siempre que se respeten las facultades morales del creador. [20]
4. ¿Se admite en estos casos el droit de suite?
La unicidad que caracteriza a la obra de arte respecto al soporte donde se incorpora (lienzo, tabla, etc.) no permite que normalmente el autor pueda obtener un beneficio económico directo de la explotación de su obra después que la enajena. Esa situación es la que da lugar al reconocimiento en Francia, desde 1920, del llamado droit de suite es el derecho que tienen los autores de obras artísticas -y después de su muerte sus sucesores mortis causa- a percibir una parte del precio de las ventas sucesivas, posteriores a la primera enajenación de los originales de las obras, en subasta pública o mediante la intervención de un comerciante, línea que también siguieron otras leyes nacionales y el Convenio de Berna, desde su revisión en 1948.
En nuestra Ley sobre Derecho de autor, Ley 14 de 1977, no se reconoce el droit de suite. Esta omisión es un elemento más que afecta la debida y merecida protección que deben recibir los artistas plásticos y trae como consecuencia que una vez que el autor de una obra plástica la enajena, queda al margen de los actos posteriores de venta o subasta y por tanto no podrá participar en el posterior éxito económico que frecuentemente alcanza su obra, desventaja que alcanza también a sus sucesores mortis causa. Así, si el museo que recibe como donatario, gratuitamente, el soporte material que contiene la obra, decide venderlo con la correspondiente autorización del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, a otra persona natural o jurídica, nacional o extranjera, no tendría que derivar ningún porcentaje de dicha enajenación al autor o sus herederos, lo que a todas luces no resultaría justo.
5. A modo de conclusiones
La Ley 106/09 permite que los museos reciban en calidad de donaciones obras de arte que pasan a integrar sus fondos culturales, favoreciendo el acceso del público a las creaciones intelectuales. En el rescate, preservación, protección y difusión del patrimonio cultural cubano desempeñan un papel primordial los más de 200 museos en servicio que pertenecen al sistema de la Cultura.
La donación de obras de arte a favor de instituciones públicas reviste particularidades que se derivan, fundamentalmente, de la característica de unicidad que poseen tales creaciones, la cual hace prácticamente indivisible el corpus mysticum y el corpus mechanicum, vinculando los destinos de la obra intelectual y el soporte que la exterioriza.
En ningún caso la donación implica transmisión de facultades autorales al museo o galería que reciba la obra. La dádiva se resume la propiedad del bien material que se entrega, si bien atendiendo a la naturaleza, funciones y objetivos de esas entidades debe entenderse que se autoriza la exposición de la obra, con el debido respeto a las facultades morales. Para cualquier acto de reproducción, transformación o comunicación pública que exceda la normal puesta a disposición del público de la obra se requerirá autorización expresa del titular del derecho de autor, a quien debe reservarse además el derecho de acceso al soporte material enajenado.
También el derecho de autor sufre restricciones con la donación de la obra, pues el titular, además de los límites que se imponen en genérico al ejercicio de tal derecho, tales como la copia privada, la cita o la reproducción para fines educativos, no puede oponerse a la exhibición normal de la obra, no puede obtener beneficios económicos de ese acto de comunicación y no le es posible exigir porcentaje alguno por las ventas o reventas sucesivas de su creación, al no reconocerse en nuestro contexto legal el droit de suite.
Informações Sobre o Autor
Caridad del Carmen Valdés Díaz
Profesora Titular de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
