La Legítima Tutela Penal del Medio Ambiente: sucinto abordage desde la perspectiva del funcionalismo de Claus Roxin

Resumen: El uso equivocado de la tecnología, en la sociedad posmoderna, casi siempre en favor de intereses económicos, está creando riesgos intolerables al medio ambiente, que repercuten en la seguridad de la vida y salud humanas, incluso en las próximas generaciones. Para la contención de estos grandes riesgos, es necesario un efectivo control social. Se sostiene que el derecho, en la esfera penal, posee legitimidad para intervenir, en virtud de la gravedad de los daños y peligros que son causados a diario, aunque la posición contraria de algunos penalistas de la actualidad. Sin embargo, se busca, a través del funcionalismo de Claus Roxin,  una construcción dogmática legítima en la lucha  en contra a esa criminalidad, pero que al mismo tiempo se respete las garantías del ciudadano conquistadas por el Iluminismo.   

Palavras clave:  tulela penal – posmodernidad – medio ambiente – dogmática

Abstract: The misuse of technology in postmodern society, almost always in favor of economic interests, is creating unacceptable risks to the environment, which affect the safety of human life and health, including from future generations. To contain these big risks, we need an effective social control. At this article, it is argued that the law, specially the criminal law, is able to intervene, because of the severity of the damage and dangers that are caused every day; otherwise, that is not the actual position of some criminologists. However, we seek, through Claus Roxin´s functionalism, a dogmatic construction that legitimizes a more effective strategy against these crimes, but that at the same time respects the citizen guarantees conquered by the Enlightenment.

Keywords:  protection criminal –post-modernity – environment – dogmatic

Sumário: Introducción – 1. La protección del bien jurídico ambiental en la sociedad del riesgo; 2. El funcionalismo moderado de Claus Roxin como posible solución para la legítima tutela penal del medio ambiente; 3. Conclusión; 4. Referencias 

Introducción

Con el desarrollo científico de la era en el que se convino llamar de “posmodernidad”, surgió una cuestión social de difícil solución –  la compatibilización de la protección del medio ambiente con los avances de la tecnología. No se puede olvidar que estamos viviendo lo que Ulrich Beck denominó de “sociedad de riesgo. Sociedad en la cual los riesgos se refieren a daños no delimitables, globales y, con frecuencia, irreparables. Ellos afectan a todos los ciudadanos y surgen de decisiones humanas.[1]

Considerándose que los riesgos causados atingen a bienes jurídicos en graves proporciones, es inadmisible concebir que la protección del medio ambiente se quede restricta a la esfera administrativa y civil. Es necesario que la protección ocurra también en el ámbito penal. Entre tanto, hay que saber conciliar las garantías que nos han sido  puestas  por el Iluminismo y que se encuentran legítimamente establecidas en las órdenes constitucionales de los países democráticos con las nuevas exigencias existenciales de la posmodernidad.

Sin embargo, esta no es una tarea fácil, porque la expansión del Derecho Penal en la protección de bienes jurídicos difusos y colectivos, especialmente en el medio ambiente, está hecha a través de la elaboración de delitos de peligro o normas penales en blanco que recurren a la remisión de otras leyes penales o extrapenales, o mismo a  dispositivos emanados de órganos de categoría inferior. Por eso, muchos juristas sostienen  que la legislatura viola el principio de la taxatividad y de la lesividad.

Entre tanto, se piensa que la amenaza al equilibrio ecológico y, por consecuencia, la propia preservación  de la vida en la tierra, verdaderos e importantes bienes jurídicos, no pueden ser relegados apenas a medios no jurídicos de política social o aún a la insuficiente tutela jurídico-civil y administrativa, pues son infracciones  que atingen a la sociedad con extrema gravedad.

Entonces, la pregunta que hay que nortear ese estudio es: ¿Cómo se podrá obtener una tutela penal eficaz del medio ambiente, o sea, que se proponga a crear óbices para contener los riesgos producidos en la posmodernidad y, al mismo tiempo, legítima al punto de preservar la referencia al bien jurídico y los demás principios de imputación propios del Estado de Derecho?

Se arriesga, pues, partir de la idea lanzada por Claus Roxin de que la construcción jurídico-penal en general no debe más orientarse sólo según datos previos ontológicos (acción, causalidad, estructuras lógico-reales), propios de la teoría finalista,  debiendo ser guiada también por finalidades jurídico-penales. El arsenal normativo debe tener un contenido embasado en las necesidades de promover la paz social, añadiéndose a los límites que son impuestos por las garantías constitucionales. Se trata de una  reconstrucción funcional de la teoría general del delito formulada por el jurista alemán, de la cual ese estudio se atreve a apropiarse de algunos de sus fundamentos para intentar justificar la imputación de las conductas lesivas al medio ambiente.

1.   La protección del bien jurídico ambiental en la sociedad del Riesgo

El agua, el aire, la tierra y el fuego son las bases de las relaciones bióticas. De ellos depende la existencia de la flora, de la fauna y del hombre en ese planeta. Los humanos son, entonces, parte integrante del medio ambiente, pero son también responsables por su administración, conservación, utilización e intervención racional.

Las personas siempre utilizaron el medio ambiente como instrumentos de sobrevivencia y también de desarrollo. Después de la revolución industrial, y sobre todo en la contemporaneidad, donde se puede constatar una industrialización creciente, se percibe que la utilización de los recursos naturales está ocurriendo de forma desordenada, provocando el consumo exagerado y la producción de una enormidad de residuos. De esa manera, los problemas causados por la intervención humana alcanzan niveles alarmantes y son originados casi siempre por factores de orden económico y político.

No hay dudas de que hoy se consume mucho más  energía y materias primas que en inicio del siglo XX. Además, se observa un incremento de la presencia de elementos extraños en la composición del agua, de la atmosfera y del suelo. Por su turno, las fuentes de la polución sonora se multiplican a cada año.

Una nueva era tecnológica se hace presente, con el desarrollo de materiales  recién fabricados que están revelándose contaminantes y otros problemas que interfieren en el equilibrio del ecosistema, siendo que la consecuencia más grave de la posmodernidad es la degradación de la salud humana.

Entonces, se vive, en la contemporaneidad, como ya se ha dicho de pórtico, debajo del dominio de la “sociedad de riesgos[2]”, que ha sido muy bien definida por Ulrich Beck.[3]

Aflen da Silva, en una lectura atenta de la obra de BECK, observa que el sociólogo parte de una óptica más política que sociológica, y concluye que la diferencia entre el lenguaje de los riesgos cuantificables, en los que se actúa y piensa, y la inseguridad, dónde están aquellos que no son cuantificables, aunque los hombres los hayan creado también, aumenta de acuerdo con la velocidad de su desarrollo tecnológico. Siendo el riesgo un “concepto moderno” y creciente a lo largo de los últimos siglos, el camino a seguir solamente puede ser la elección de decisiones con el serio objetivo de intentar tornar controlables y previsibles mismo las consecuencias de los riesgos que pueden parecer imprevisibles.[4] Entonces, temas como “energía nuclear”, “radioactividad”, “técnicas genéticas” y de otras tantas “actividades arriesgadas que degradan el medio ambiente” exigen mucho cuidado de aquellos que detienen el poder de decisión, tanto en la esfera privada como gubernamental.

Es importante recordar, a propósito, el desastre químico ambiental más grande de la Historia, ocurrido en la madrugada del 3 de diciembre de 1984, en Bophal[5], en India, cuando una fábrica de pesticidas de propiedad de Union Carbide sufrió un escape de 42 (cuarenta y dos) toneladas de isocianato de metilo, provocando la muerte de miles de personas (se estima en 30.000 el número de las personas que perdieran la vida), dejando un reguero de más de medio millón de afectados. Es de conocimiento público que esta factoría no reunía las condiciones de seguridad para fabricar el pesticida Sevin, para el cual debían almacenarse cantidades ingentes de un gas tan inestable como tóxico (isocianato de metilo). Esta tragedia todavía no ha llegado a los tribunales para exigir responsabilidades. Además, la empresa responsable ya no existe legalmente pues fue absorbida por la Dow Chemical. [6]

Ese desastre fue, pues, el resultado de una serie de negligencias con la vida humana que ocurren diariamente en nombre del desarrollo económico. Pero no es solamente de un caso aislado del cual aquí se trata. Otras actividades industriales y de naturaleza diversa, en esos años, vienen provocando la presencia de toxinas y diversos contaminantes en el aire, en el agua, en los alimentos, que causan efectos de curto y longo plazo en las plantas, animales y personas. Por lo tanto, se convive con riesgos que ocasionan, sistemática y frecuentemente, daños irreversibles, generalmente invisibles. Muchos son basados en interpretaciones causales, y, así, en principio existen solamente a partir del conocimiento (científico o no científico) que se tiene sobre ellos.

Hay, así, riesgos que son descubiertos después de grandes pérdidas humanas. Un ejemplo fue el desastre ocurrido en el pueblo de pescadores de Minamata, Kyushu, Japón, cuando un número expresivo de personas murió en virtud de la ingestión, por medio de la cadena alimentar, del mercurio lanzado por una fábrica que lo utilizaba como catalizador.  En función de ese hecho, han sido desarrollados estudios al respecto de los efectos del mercurio sobre la salud humana, y hoy se sabe que esta substancia química trae graves perjuicios para los pulmones, intestino, riñones y el sistema nervioso.[7]

Entonces, es importante acordarse con Beck[8] que los riesgos pueden ser modificados, ampliados, dramatizados o minimizados dentro de la esfera del que se conoce y, en ese contexto, son particularmente abiertos a definiciones e construcciones sociales. Los medios de comunicación de masa y las profesiones científicas y jurídicas, responsables por definir lo que se entiende por riesgos, asumen posiciones claves en el ámbito social y político.

El derecho, por tanto, es uno de los instrumentos necesarios para regular las situaciones de riesgo y de daño, que son creados todos los días en favor del desarrollo económico, científico y tecnológico. De esta manera, habrá, pues, que restringir la esfera de libertad y de realización de ciertas actividades a través de normativas esenciales.  Eso, con la finalidad de proteger un bien de gran importancia, que es el medio ambiente sano y equilibrado.[9]

El contenido primordial del bien jurídico del medio ambiente es el “patrimonio ambiental”, que puede ser natural, cultural artificial y del trabajo. El medio ambiente se encuentra elevado a la categoría de bien jurídico esencial a la vida, a la salud y a la felicidad del hombre. Se integra en un conjunto de elementos naturales, culturales y artificiales, posibilitando ser detallado en: medio ambiente  natural (constituido por el suelo, el agua, el aire atmosférico, la flora, la fauna, en fin, la biosfera); medio ambiente cultural (integrado por el patrimonio artístico, histórico, turístico, paisajístico, arqueológico, espeleológico etc.); y medio ambiente artificial (formado por el espacio urbano construido, consubstanciado en el conjunto de edificaciones y equipamientos públicos: calles, plazas, áreas verdes, asentamientos y otros reflejos urbanísticos.[10]

Como es de conocimiento general, las esferas jurídicas de protección son: la administrativa, la civil y la penal. Los ámbitos administrativo y civil, por lo menos en Brasil, no han atingido buenos grados de eficacia en el área ambiental. De las multas aplicadas por el IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis), en 1997, por ejemplo, solamente “el seis por ciento fueron recogidas al gobierno”. Además, “ni todas las acciones civil públicas han sido coronadas de éxito, especialmente por la demora de sus trámites”. [11] Siendo así, es imperiosa la necesidad de la tutela penal del medio ambiente, en vista de sus efectos de intimidación y educación, atingiendo a los fines preventivos generales y especiales de la pena.

Sirvinskas atesta con propiedad que los delitos contra el medio ambiente deberían estar jerárquicamente por encima del delito de homicidio y de otros contra la vida, porque son, muchos de ellos, verdaderos crímenes contra la humanidad. Así, estarían mejor situados, afirma, en inicio de la parte especial del Código Penal brasileño.[12]

No se puede perder de vista que el concepto de bien jurídico no es un concepto inmutable. Está en constante evolución, a lo largo de la Historia, porque los valores sociales son sus verdaderos vectores. Surgieron los bienes jurídicos difusos y colectivos en virtud de todos los riesgos de nuestros días. Ellos son, pues, el gran desafío de la dogmática penal de la posmodernidad, acostumbrada aún con el derecho penal de la secularización, que se limitaba en proteger apenas bienes individuales.

Claus Roxin lanza un concepto de bien jurídico, vinculado político-criminalmente, afirmando que él solo puede derivar de lo que está configurado en la Ley Fundamental. Eso, porque en ella están contemplados los principios rectores del Estado Democrático de Derecho.[13] Asegura, además, que “el concepto material de delito es previo al Código Penal y le suministra al legislador un criterio político-criminal sobre lo que él mismo puede penar y lo que debe dejar impune”.[14] Percibe, así, que no hay limitación a los bienes jurídicos individuales, admitiendo la existencia de bienes de la comunidad que también merecen la protección penal.[15] Resalta que los bienes jurídicos sólo son legítimos cuando sirven definitivamente al ciudadano del Estado en particular, o sea, cuando se trata de bienes jurídicos universales transmitidos y reconocidos en general.[16] Rechaza  el concepto metódico de bien jurídico, en el cual se entiende únicamente el fin de las normas, la ratio legis.[17]

Acertada, pues, la posición de Roxin. Muchas veces las leyes no cristalizan verdaderos bienes jurídicos que son de la esencia de la protección humana. Son, en verdad valores y principios inherentes a la propia sociedad. La fuente de esos valores y principios destinada a la definición del bien jurídico se encuentra, vía de regla, en las Constituciones de cuño democrático. La Constitución dicta, pues, el fundamento jurídico y político para la tipificación del delito y la fijación de la pena.

Se puede observar que el bien jurídico que ha sido definido hasta poco tiempo tenía una vertiente individual. Hoy, en vista de las catástrofes y perjuicios causados por la sociedad de riesgos, surgieran diversas leyes penales[18] protectoras de los intereses difusos y colectivos, sobre todo del medio ambiente. Además, las Constituciones Federales de varios países adoptaron prescripciones en defensa de intereses supraindividuales. La Constitución Federal brasileña, por ejemplo, consagra un capítulo entero destinado a la protección del medio ambiente. (Art. 225 y sus párrafos e incisos).[19]

Sin embargo, varios juristas de la actualidad se posicionan de manera contraria a la tutela penal de bienes jurídicos difusos y colectivos, incluso del medio ambiente. Los problemas resultantes de la sociedad de riesgo para el derecho penal fueron objeto de estudios y críticas por parte de la Escuela de Frankfurt, especialmente por Cornelius Prittwitz y Winfried Hassemer. El primero entiende que ese derecho penal nuevo, resultante de la sociedad de riesgos, no consierva su carácter fragmentario, de ultima ratio, convirtiéndose en un derecho penal de sola ratio, o sea, en un derecho penal expansivo.[20] Hassemer  se opone a criminalizar conductas ofensivas al medio ambiente, entendiendo, aún, que el derecho penal, en el campo de la política ambiental, es contraproducente, porque no actúa preventivamente, proponiendo, como solución, un “derecho de intervención”, con aires de diversas otras ramas del derecho.[21]

Silva Sánchez defiende para esos casos la figura del derecho administrativo sancionador, que es definido como “el refuerzo de la ordinaria gestión de administración” o “el derecho sancionador  de las conductas perturbadoras de modelos sectoriales de gestión”. En esa hipótesis se hace necesario, apenas, que el género de conductas represente, en termos estadísticos, un peligro para el modelo sectorial de gestión. Eso en virtud de las dificultades de compatibilización  de la dogmática del derecho penal clásico y el nuevo derecho penal del riesgo.[22]

Figueiredo Dias, al contrario, no se conforma con la retirada del derecho penal de la protección de bienes jurídicos supraindividuales. Piensa que para el dominio de las fuentes de los nuevos riesgos son indispensables las normas de comportamiento cuya violación, en los casos más graves, exige una punición penal. Esperar una tutela eficaz por parte de medios no jurídicos de política social le parece una expectativa inconsistente. Se trata, en sus palabras, utilizándose de la expresión de Heine[23], de “convertir el lobo en pastor”. Además,  considera también inadecuada la esperanza depositada en medios jurídicos no penales, o sea, en la tutela jurídico-civil, o mismo en una tutela jurídico-administrativa intensificada. Prosigue resaltando que en las hipótesis como el daño a la capa de ozono, de las basuras tóxicas, de la clonación reproductiva de los seres humanos, de la diseminación del VIH (SIDA), de la Talidomida y de otros hechos que están trayendo perjuicio a la humanidad, no se puede aceptar solamente la punición civil o mismo administrativa, aunque “intensificada”. Tal solución, afirma, significa nada menos que sustraer a la tutela penal precisamente “las conductas penales más gravosas, aquellas que ponen en riesgo la vida planetaria, la dignidad de las personas y la solidaridad con las otras personas, con las que existen y con las que han de nacer”. Repite, entonces,  lo que ya ha escrito en otra oportunidad: “significaría poner la máxima del derecho penal como ultima ratio de la política criminal ‘de patas arriba’”.[24]

Ahora bien, utilizándose de las enseñanzas de Figueiredo Dias y de Claus Roxin, de acuerdo con sus profundas y racionales reflexiones, no se puede aceptar que sea relegada solamente a medios no jurídicos de mera política social, a la esfera civil o al llamado Derecho Sancionador, de cuño administrativo, la protección contra los mega riesgos en ámbito del medio ambiente.[25] Eso, porque el bien jurídico ambiental tiene vinculación primordial con el individuo, en cuanto persona, ciudadano, que es el gran destinatario de toda la norma jurídica, o sea, existe justificación sobre el punto de vista axiológico-constitucional, de su inclusión en la esfera penal.

Por lo tanto, hay que recorrer a una construcción dogmática que bien responda a los nuevos riesgos de la posmodernidad, sin olvidar de las conquistas de la secularización, que reconocen al hombre las garantías indisponibles establecidas en las constituciones de los países democráticos.

Así, se busca en este sucinto abordaje, a través del funcionalismo enseñado por Claus Roxin, una posible solución para resolver el gran problema de la protección penal del medio ambiente, presentándose una propuesta cuyo objeto es intentar obtener la eficacia necesaria a la creación de óbices a los nuevos riesgos, con los límites impuestos por la Ley Fundamental y el inolvidable respecto a la persona humana.

2. El funcionalismo moderado de Claus Roxin como posible solución para la legítima tutela penal del medio ambiente  

Primero tenemos que registrar que no hay lugar en ese pequeño razonado para profundas consideraciones en relación al contenido de la teoría funcionalista roxiniana en su integralidad. Se pretende, aquí, en un recorte temático de pocas líneas, sólo reflexionar sobre algunos aspectos significativos de conexión entre la posible legítima tutela penal del medio ambiente y la sistematicidad dogmática de la imputación propuesta por el profesor alemán. Además, es necesario esclarecer, en homenaje a la honestidad del estudio desarrollado, que Roxin no firmó su teoría con el objetivo de justificar la tutela penal de los bienes jurídicos supraindividuales.[26] Sin embargo, la hipótesis que se presenta es que muchas de sus ponderaciones acerca de la imputación objetiva se adecuan a la protección penal de la sociedad contra los nuevos riesgos de esa era, e inspiran la elaboración de una dogmática legítima para criminalizar las conductas más gravosas contra el medio ambiente.

El profesor alemán[27] construye su teoría, que es conocida como el “funcionalismo moderado”, afirmando que cada categoría del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) debe ser observada, desarrollada y sistematizada debajo del ángulo de la política criminal. En ese espacio, los tipos sirven, en verdad, al cumplimiento del principio nullum-crimen sine lege, debiendo ser estructurados dogmáticamente a partir de él. Las causas de justificación, por su vez, tienen como función político-criminal la solución social de los conflictos. A través de estas causas es que la dinámica de las modificaciones sociales adentra en la teoría del delito. Es un verdadero “obrar recíproco en el caso concreto que fija el juicio sobre la utilidad o lesividad, la licitud o ilicitud de un comportamiento”. La tercera de las categorías es cuñada político-criminalmente por la teoría de los fines de la pena. Verificándose que la acción del autor fue equivocada también del punto de vista de la regulación social de conflictos, el trabajo dogmático hay que responder si tal comportamiento merece una pena.

En la visión de Roxin, por tanto, la sumisión al derecho y la adecuación a los fines político-criminales no pueden contradecirse, deben ser unidas en una síntesis, de la misma forma que Estado de Derecho y Estado Social no son opuestos inconciliables, pero componen una unidad dialéctica: “una orden jurídica sin justicia social no es un Estado de Derecho material, y tampoco puede utilizarse de la denominación Estado Social un Estado planeador y providencialista que no acoja las  garantías de libertad del Estado de Derecho”.

El desarrollo de conceptos y mecanismos de conminación y aplicación de las normas penales debe seguir, pues, un proceso metodológico, dialéctico y equilibrado entre la protección de bienes jurídicos fundamentales y la preservación de la dignidad humana delante de la actuación represiva, de forma a mantener su funcionalidad  dentro del Estado Democrático de Derecho.

De esta manera, el derecho penal se yergue a partir del concepto de la dignidad humana, que es la premisa basilar del Estado Democrático de Derecho. La dogmática, que se consubstancia en la norma penal, estará siempre sujeta al constante conflicto entre la protección de esta dignidad por la ley y el cuidado para que no extrapole sus límites, no se configurando, así, una amenaza al modelo de Estado escogido.

Sin embargo, es importante decir que la protección de muchos bienes jurídicos difusos y colectivos, incluso el medio ambiente, se han hecho en las legislaturas actuales mediante la elaboración de “normas penales en blanco”, aquellas que necesitan de complementación por parte de otras leyes, sean ellas penales o extrapenales, o otros dispositivos emanados de órganos de categoría inferior y de “crímenes de peligro concreto o abstracto”.

Se defiende, por primero, que la naturaleza jurídica de esos tipos penales y su estructura pueden ser adaptadas al sistema y a los principios rectores sobre los cuales se funda esta teoría funcionalista. No se puede perder de vista que el instituto necesario y fundamental para que una acción descrita en el tipo penal sea materialmente reprobable y que permita una orientación teleológica y racional de la aplicación de los institutos penales será la efectiva peligrosidad o el riesgo que puede causar al medio ambiente.

Asevera Faria Costa, con propiedad, no es el hecho que el peligro arrastre consigo una cierta indeterminación que él no puede constituir un válido e importante elemento jurídico penalmente intencionado. Añade que el peligro no sólo sirve, como categoría de valor instrumental, a las finalidades últimas del derecho penal, como corresponde, “en nivel normativo, a un segmento onto-antropológico que determina toda la estructura del derecho penal”. [28]

En esta intelección, la peligrosidad (o el riesgo), como criterio de materialización del injusto penal, está siendo incorporada paulatinamente a la dogmática penal. Las propuestas lanzadas por Roxin son, pues, de vital importancia en ese sentido. Él apunta la utilización del riesgo como factor de normalización del tipo penal objetivo.

Roxin estudia, entre tanto, el tipo penal objetivo en los delitos de resultado lesivo, desarrollando  un concepto de “imputación objetiva”, que trabaja con el riesgo para caracterizar la conexión material entre la conducta e el resultado.[29] La tipicidad material no proviene  de la práctica de una conducta contraria a la ley, ni de la presencia de un resultado lesivo, pero del riesgo inherente al comportamiento, lo cual se reflecte en la lesión no deseada por el derecho. La peligrosidad, por tanto, pasa a pertenecer al tipo objetivo.[30]

Sin embargo,  el instituto de la imputación objetiva puede ser también interpretado de manera más amplia, o sea, no sólo en los crímenes de resultado, como ya hicieron otros doctrinadores. Jakobs afirma que “la causalidad y la realización del riesgo no son sólo problemas de la consumación en los delitos de resultado; tampoco el riesgo permitido y otros criterios de los que no cabe prescindir cuando el comportamiento no tiene consecuencias, se pueden determinar sin conocimiento de la causalidad y de la realización del riesgo”. En el mismo sentido, asevera Martinez Escamilla, refriéndose a la imputación objetiva: “esta se caracteriza por la utilización de un método normativo teleológico en la averiguación de si un resultado es o no objetivamente imputable, pero evidentemente este método no es exclusivo de la relación acción-resultado, sino que es aplicable en el análisis de cualquier institución […]”. Chaves Camargo consigna que “es posible la aplicación de los elementos que componen la teoría de la imputación objetiva en aquellos crímenes en que el resultado no si concretiza de forma material en el mundo exterior, pero son reflejos de una acción, de contenido jurídico-penal”.[31]

La creación de un riesgo relevante y no permitido en contra a los bienes jurídicos permitió, pues,  la construcción de un criterio material básico aplicable, así, a todos los tipos penales y no solamente a los tipos de daño. El riesgo pasó a ser definido como el elemento central de la conducta típica, en cualquier especie delictiva. Para Martínez Escamilla: “la peligrosidad como característica de la acción, como un elemento reconocible y enjuiciable ex ante, constituye un requisito básico del desvalor de la acción”.[32]

De esta forma, tanto los delitos de peligro abstracto, como los de peligro concreto y los de resultado, están vinculados al mismo fundamento valorativo, que es la peligrosidad de la conducta delictiva. Ahora bien, no se quiere decir con eso que todos los tipos de peligro que se encuentran conminados en las leyes son legítimos. Algunos se restringen a la regulación de conductas meramente administrativas, que no son albergadas por el derecho penal de ultima ratio.[33] La tutela penal solamente se justifica de cara a daños y peligros que son efectivamente reales y de grande monta.

Los delitos ambientales de peligro abstracto solamente tendrán legitimidad si respaldados en la protección de verdaderos bienes jurídicos, y no en la mera incidencia de la norma que no esté fundada en actos que maculen los intereses dignos de la tutela penal. “Por lo tanto, un primer paso para la materialización de la tipicidad debe estar relacionada con los aspectos objetivos de la conducta, de su potencial para colocar en riesgo tales bienes”.[34] Hay que exigirse, así, una “concepción material” de esos delitos, o sea, ellos deben describir conductas que afecten, al menos potencialmente, bienes jurídicos individuales o colectivos, fundados en valores necesarios al libre desarrollo del hombre, caracterizando una acción socialmente intolerable, cuya tutela administrativa y civil no si haga suficiente, como muy bien se manifestó Roxin, al elaborar el concepto de bien jurídico antes abordado.

 Roxin constata, a través de su teoría, en los delitos de deber, que pueden servir de parámetro también para los casos de normas penales en blanco en general, que se difunden en las legislaturas del medio ambiente, justamente la ausencia de clareza de los deberes de eses delitos, arguyendo que la falta podrá ser suplida por reglamentos y estatutos. Afirma, así, que “donde eses deberes estuviesen fijados de modo cierto, bastaría indicarlos, y tal indicación sería apta a sustituir la descripción de la conducta, satisfaciéndose las exigencias del postulado nullum-crimen o de la legalidad.[35]

Se añade, todavía, que muchos de los delitos que están definidos en las leyes  no siguen una buena técnica de redacción, pues no son suficientemente claros en sus descripciones, caracterizándose por vagos contenidos, y hieren el principio de la determinación o de la taxatividad. Conforme se constata, tal hecho ocurre en muchos tipos ambientales.[36] Es, pues, un defecto derivado de la mala técnica de tipificación. Más una vez la teoría roxiniana puede ser aquí invocada cuando afirma que se debe hacer una interpretación restrictiva de los tipos con el propósito de realizar la función de la Carta Magna y la naturaleza fragmentaria del derecho penal, manteniendo sólo el campo de punibilidad  indispensable para la protección del bien jurídico.

En la misma línea de pensamiento, Cristina Rodríguez asevera que los crímenes de peligro deberían establecer “el resultado de puesta en peligro”, ya que su función consiste en determinar el bien o bienes jurídicos que pueden ser puestos en peligro a través de la acción del autor. No se puede perder de vista que la tarea del intérprete consiste en determinar si existió una situación de peligro respecto al bien jurídico protegido y si la acción del sujeto supuso, realmente, un incremento del riesgo de creación de una situación peligrosa.[37]

Hay que se reconocer aún que la revolución tecnológica provocó, en la posmodernidad, una profunda transformación de la criminalidad, que aparece cada vez más imbricada con actividades lícitas y, por eso, de difícil  visibilidad. Son las llamadas “consecuencias lesivas de la falla técnica”, problema este del cual se parte de que “un cierto porcentaje de accidentes graves resulta inevitable a la vista de la complejidad de los diseños técnicos”, como muy bien se reporta Silva Sánchez. Sobre ese tipo de criminalidad, el autor señala que, entre otras cosas, “la cuestión crucial de los criterios de localización de las fallas técnicas están o en el ámbito del riesgo penalmente relevante, o en el ámbito propio del riesgo permitido”.[38]

Sin embargo, la concepción del sistema de los delitos de deber antes reportada enseña también que en la dogmática del delito negligente sólo se podrá alcanzar una estructuración de los tipos que atienda al principio de la determinación a través de una tipología y sistematización de los deberes de cuidado que rellene la norma formulada  en blanco. Institutos dogmáticos como el riesgo permitido o el principio de la confianza, que se crearon fuera de las categorías sistemáticas, indican el camino necesario para dar a los tipos de delitos culposos, una estructura capaz de les conferir la legitimidad necesaria tal cual la de los delitos dolosos. No se puede olvidar que esta formulación mucho podrá contribuir para la solución de los delitos culposos provocados por los grandes riesgos causados por la tecnología de este milenio, especialmente al medio ambiente.[39]

Tales enseñanzas pueden ser utilizadas, en la línea de la teoría de Roxin, para conminar conductas peligrosas importantes contra el medio ambiente, con los debidos aportes técnicos que les van a conferir legitimidad. No es demás repetir  que entre los valores consagrados en las Constituciones Federales de muchos Estados Democráticos están la protección del medio ambiente, hecho que respalda la criminalización de las conductas que traen perjuicios, directa o indirectamente, a la vida humana. Por tanto, hay también aquí un factor político-criminal que se insiere en la conminación de los tipos, al servicio de la prevención general, en un claro objetivo de garantizar los bienes jurídicos necesarios a la existencia y buena calidad de vida de todos los ciudadanos, indicándoles cuales las actividades que deben omitir bajo la amenaza de pena.[40]

Muchos son, así, los contenidos de la teoría roxiniana que justifican y amparan la elaboración de delitos que habrán de tener la función de proteger el medio ambiente; entre tanto, no existe espacio en ese pequeño estudio para abordarlos integralmente. Se eligió sólo algunos que se juzgó significativos.  Se pretende hacer aún una otra reflexión sobre este tema, pues, además de profundo, instiga a consideraciones de la máxima importancia.

3. Conclusión

El mayor conocimiento de las cosas del mundo confiere al hombre de la actualidad capacidad de mejorar su calidad de vida a través de crecientes recursos y hasta incluso controlar muchas catástrofes naturales. Son los puntos positivos de la tecnología en el momento histórico que se convino llamar de posmodernidad. Ocurre que el uso equivocado de este mismo conocimiento en favor de intereses económicos, con la creación de riesgos intolerables, no ha sido suficiente para impedir la degradación del ambiente en que se vive. Por tanto, es necesaria y urgente la reflexión acerca de cómo compatibilizar la protección del medio ambiente con los avances de la tecnología.

Sin embargo, muchos de los riesgos causados al medio ambiente pueden ser  modificados y minimizados por el control social. Para eso, los medios de comunicación de masa y las profesiones científicas y jurídicas ejercen papel de grande importancia. El derecho, en todas sus esferas: civil, administrativa y penal, es uno de los instrumentos necesarios para regular situaciones de riesgo y daño creados por el desarrollo económico y tecnológico.

Entre tanto, algunos juristas de la actualidad se manifiestan en contra a la protección penal del medio ambiente, aseverando que el derecho penal originado por la sociedad de riesgos no conserva su carácter de ultima ratio, convirtiéndose en un derecho penal expansivo. Ponderan que las instancias civil y administrativa son más adecuadas a esta tutela donde se configura un bien jurídico supraindividual. Hay, aún, quien defienda la figura del “derecho sancionador”, que debe ser aplicado a las conductas que representen un peligro para el “modelo sectorial de gestión”. Todo eso porque hay dificultades de compatibilización de la dogmática del derecho penal clásico y el nuevo derecho penal del riesgo.

La posición adoptada en ese artículo es que para el dominio de las fuentes de los nuevos riesgos contrarios al medio ambiente es indispensable la acción de la tutela penal. Hay hipótesis graves a ejemplo del daño de la capa de ozono, las basuras tóxicas, las contaminaciones atmosféricas,  y otras que colocan en riesgo la salud y la vida humana, que nunca podrán ser protegidas solamente por las demás instancias del derecho. Para tanto,  buscase una construcción dogmática eficaz en el control de esa criminalidad, pero que al mismo tiempo respete las garantías conquistadas por la secularización.

El funcionalismo moderado de Claus Roxin es tomado aquí como fuente inspiradora para la dogmática legítima del derecho penal del riesgo, aunque el profesor alemán no tenga firmado su teoría con el objetivo de justificar la tutela penal de los bienes jurídicos supraindividuales. Además, se concluye que muchas de sus ponderaciones acerca de la imputación objetiva se adecuan al derecho penal del riesgo e iluminan la elaboración de tipos penales que abarcan conductas efectivamente graves, que pueden ser de daño o peligro contra el medio ambiente, cuya tutela administrativa y civil no se haga suficiente.

La materialización de la tipicidad de los delitos de peligro abstracto debe estar relacionada con los aspectos objetivos de la conducta, de su potencial para colocar en riesgo tales bienes, o sea, ellos deben describir conductas que afecten, al menos potencialmente, bienes jurídicos individuales o colectivos. Se añade que ellos deben ser elaborados a partir de una buena técnica, con claros contenidos, que atiendan al principio de la determinación.

Se puede decir, en conclusión, que la conminación de tipos protectores al medio ambiente que garantizan los bienes jurídicos indispensables a la vida humana y su buena calidad encuentra respaldo en muchas de las Constituciones Federales de los Estados Democráticos de Derecho, lo que consubstancia un valor de política criminal que inspira y sostiene su protección penal, en la línea del funcionalismo roxiniano.