La pena y otras consecuencias jurídicas en delitos económicos

Resumen: Este artículo es una aproximación al contenido normativo y a las posiciones teóricas que explican la determinación de la pena en los delitos económicos; a la vez que se enumeran otras consecuencias jurídicas que son accesorias a la sanción penal, como aquellos que corresponden a la reparación del daño material y la indemnización de perjuicios en conductas delictivas de contenido económico.

Palabras claves. Proporcionalidad de la pena, delito económico, determinación de pena, consecuencia jurídica y sanción accesoria.

Abstract: This article is an approach to the normative content and the theoretical positions that explains the determination of the pain in the economic crimes; at the same time that other juridical consequences are enumerated that are accessory to the penal sanction, as those that correspond to the repair of the material damage and the compensation of damages in criminal behaviours of economic content.

Keywords: Proportional of the pain, economic crime, determination of pain, juridical consequences and accessory sanction.

Sumario: I. Introducción. II. El régimen de sanciones en delitos económicos. III. La determinación de la pena en el Derecho penal económico. IV. La imposición de sanciones accesorias en delitos económicos. V. La sujeción de la pena en ocasión  daños y  perjuicios en delitos económicos.

I. Introducción.

El Derecho penal económico, también ha recibido propuestas que son propias del expansionismo del Derecho penal para incrementar el rigor y la severidad en la imposición de la sanción penal por conductas lesivas al sistema socio-económico, relativizándose incluso principios políticos – criminales y garantías penales y procesales que fueron conquistadas tras siglos de exigencias para lograr equidad y justicia en el segmento más significativo que tienen las ciencias penales, que es la determinación de las penas[1].

El expansionismo del Derecho penal, apunta Medina, ya no se extiende solamente a las partes especiales de los Códigos penales, incrementando el rigor de las penas o creando nuevas figuras delictivas, incluidas las de peligro abstracto o ampliando las existentes, sino que también ha incursionado en la parte general, instituyendo nuevas sanciones y limitando la denominada adecuación administrativa de la pena.[2]

De otra parte, como han expresado Núñez y Vera, hasta no hace mucho tiempo se admitían escasas limitaciones al arbitrio judicial para la determinación de la pena dentro del marco legal, sin embargo la dogmática penal ha comenzado a plantear de una manera cada vez más fuerte, la necesidad de fijar una plataforma teórica para la decisión y  selección de la sanción punitiva a aplicar[3].

Aunque la pena forma parte de la calificación acusatoria, su concreción no sirve como elemento delimitador del hecho punible, es solo su consecuencia legal y a la vez,  la petición o imposición de una mayor o menor sanción no supone la introducción de hechos o elementos de juicio para el proceso, pero si enuncia los aspectos que ha tenido en cuenta el juzgador para determinarla; por ello su acostumbrada presencia, amerita también un enfoque desde la perspectiva del Derecho penal económico y en ese empeño es que hemos conformado este trabajo.

Una respuesta efectiva y eficaz ante el incremento de la criminalidad económica y el enfrentamiento ante hechos y conductas  atentatorias de la economía y de la sociedad en su conjunto, no debe ser el resultado de una política dirigida a la imposición de penas irracionales y desproporcionadas a la lesión de bienes jurídicos tutelados. 

Lamentablemente la eficacia intimidatoria de la sanción penal, puede ser usada como instrumento de políticas económicas emergentes, justificándose que el legislador ceda a la sugestión que provoca apelar al efecto más simple y cerril de la prevención general, el basado en la ejemplaridad de la sanción. Por ello hemos insistido en que el delito económico se combate desde las instituciones  económicas, resolviendo los acuciantes problemas de estructura, planificación, transparencia y control de las disimiles actividades que ese entramado constantemente desarrolla.

II. El régimen de sanciones en delitos económicos.

El elenco de penas establecidas en la ley penal cubana atraviesa por las mismas experiencias y vicisitudes de los códigos penales latinoamericanos que estuvieron  influenciados por la avanzada napoleónica primero  y española después, cuyo legado representa una normativa  ensamblada bajo el sistema romano – francés.

Uno de los criterios más usados para analizar cómo el bien jurídico influye en la medición de la pena, aunque no es el único, es la evaluación de la relevancia que tienen los bienes jurídicos atendiendo a las graduaciones penales que la parte especial de los códigos penales establecen, formándose una escala matemáticamente valorativa de acuerdo con la magnitud de la pena que los tipos previenen.

Estos criterios advierten que: a mayor sanción punitiva, mayor valor del bien jurídico; a menor sanción punitiva, menor valor del bien jurídico; a mayor sanción penal, las conductas son más reprochables y a menor sanción penal, las conductas son menos reprochables[4].

En lo referente al Código penal cubano la notabilidad de los bienes tutelados no puede colegirse con la dosimetría de las penas que en él aparecen. Un examen legislativo de las escalas sanconadoras estaría llamado a romper con la herencia decimonónica que en su momento estableció marcos penales agudamente severos, cuyos bienes jurídicos hoy no son relevantes o con el paso del tiempo se han descompensados con respecto a otros. Bastaría colocar a manera de ejemplo que delitos asociados a las falsedades documentales públicas, resultan sancionados con mayor severidad que delitos contra la vida y la integridad corporal  e incluso que las sanciones previstas para delitos medioambientales; cuyos valores y primacía de estos bienes para la sociedad, en la actualidad son altamente reconocidas.

En la materia que nos ocupa, las diversas operaciones que nos conducen a la determinación de la sanción de una figura penal económica, tal y como ocurre con otros delitos, estarían siempre condicionadas por la pena-tipo[5], es decir, la pena que el legislador ha previsto para la tipología básica o enunciativa del bien jurídico individual[6], deduciéndose así de la pena legal en abstracto, la relevancia esencial que tendrá el ilícito en cuestión. 

Atendiendo a lo explicado y teniendo a la vista la ley penal, la severidad de las penas en delitos económicos se puede decir que como es de esperar, se manifiesta únicamente en los delitos dolosos, observándose notablemente en algunas figuras que no precisamente se encuentran bajo la rúbrica de los delitos contra la economía.

Los delitos de malversación (art.336);  apropiación indebida (art.335);  actos en perjuicios de la economía  y de la contratación(art.140);  así como los delitos de insolvencia y la quiebra punible (art. 337) , son sancionados indistintamente con una variabilidad de penas cuyas escalas oscilan entre uno y tres años;  dos y cinco;  tres y ocho;  cuatro y diez; y  entre  ocho y veinte años de privación de libertad. En estas conductas aparecen multas en no pocos casos, como parte de circunstancias externas relacionadas con el tipo objetivo, que tienden a disminuir la punibilidad de la conducta básica[7].

De igual forma los delitos fiscales, son penados básicamente entre dos y cinco años,  y entre tres y ocho años cuando en la comisión del hecho el autor emplea medios fraudulentos, artificios y otras evasivas engañosas para eludir el pago de impuestos.

Con respecto a ilícitos regentados por conductas negligentes, inobservancias e infracción de deberes del comisor, el legislador ha asumido el criterio de establecer penas disyuntivas y penas conjuntas,  que pueden ser calificadas de exiguas, siendo éstas de privación de libertad o multa, de modo que el órgano sentenciador optará por uno de los dos castigos previstos, cuya cuestión siempre deberá justificarse en base al contenido del bien jurídico y a los daños y perjuicios que se ocasionan con la acción u omisión delictiva.

En este grupo las penas oscilan con marcos definidos de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas[8], sanciones de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas[9] o ambas y algunas conductas son sancionadas con penas entre seis y dos años de prisión o multas de doscientas a quinientas cuotas[10] o ambas. También en estos delitos de infracción de deberes, las penas sólo se impondrán cuando los daños ocasionados sean superiores a la cuantía establecida por la  legislación que regula la exigencia de responsabilidad material[11].

Pudieran considerarse ajustadas a la tutela penológica las sanciones imponibles por abuso en el desempeño del cargo y las funciones; sea este utilizando ilícitamente el servicio de trabajadores o materiales asignados a las entidades, ocasión en que las penas a imponer se han establecido entre uno y tres años de prisión o multa de trescientas a mil cuotas o ambas.  Sin embargo la pena disyuntiva de seis meses a dos años o multa de trescientas a mil cuotas  en los delitos que afectan al consumidor, no responden  a los intereses difusos que en ese catálogo se protegen[12], en especial por tratarse de una figura mixta compuesta acumulativa, cuya arquitectura legislativa previó la presencia de conductas dolosas (art.227 inciso a, c, ch, y e),  culposas (art. 227 inciso b) o con ambas formas de culpabilidad (art. 227 inciso d), y sin embargo todas tienen colocadas la misma cantidad de pena.

También para la salvaguarda de sectores económicos, sin especificarse la dañosidad o el peligro que pueda o no tener el hecho penal, como es el caso del delito de uso indebido de recursos financieros y materiales se han contemplado penas de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas, en ocasión de perturbarse ilegítimamente el régimen de distribución de bienes y para aquellos casos de actitudes derrochadoras en las que se originan graves perjuicios para la economía, estas pudieran alcanzar hasta ocho años de prisión[13].

Otro rubro de figuras asociadas al lucro, el agiotaje, el contrabando y la retención indebida de productos y bienes, son penadas entre tres meses y un año o multas de cien a trescientas cuotas a ambas, siendo más grave el trasiego de monedas  y metales preciosos, cuyas penas de prisión alcanzan los cinco años de prisión o multa hasta mil cuotas o ambas.

En el entablado de conductas ilícitas de la naturaleza estudiada, un delito  de alta incidencia y atención preeminente,  por los efectos negativos que tiene para la economía, lo constituye el sacrificio de ganado y la venta de sus carnes, sopesando  penas únicas de cuatro a diez años de privación de libertad y previéndose además la sanción accesoria de confiscación de bienes.

Por último, las actividades ilícitas con respecto a los recursos naturales de las aguas territoriales y la zona económica de la República; prevén únicamente sanciones de multa, con las accesorias de comiso de los artículos utilizados para esa comisión delictiva.

A partir de las observaciones realizadas de “lege data”, pudiéramos sellar este relato con la percepción de que la cantidad de pena y los marcos penales establecidos para el elenco de delitos económicos, aunque con imperfecciones como las apuntadas, son meramente proporcionales a los supuestos de tutela jurídica; ensanchar el quantum y los extremos penalizadores, salvo excepcionales casos, distorsionaría el sentido racionalizador que hasta el presente ha tenido la ley penal en esta esfera.

La pena como consecuencia jurídica del delito en los tipos penales descritos, no acarrea dificultades para ser aplicada conforme a la política criminal o penal que prime en determinados momentos y que esencialmente debe estar dirigida a lograr por otras vías no penales, la solución de conflictos que se dan en la esfera de las relaciones económicas.

La complejidad más bien se revela, no tanto en la pena, sino más que todo,  en la garantía de ejecución que tiene la decisión judicial en lo que respecta a la restauración de los daños y perjuicios  ocasionados, situación jurídica  por la que se obliga al declarado culpable,  a erogar  e indemnizar  indirecta e ineficazmente al perjudicado, como  más adelante examinaremos.

III. La determinación de la pena en el Derecho penal económico.

Los principios que sustentan la determinación de la pena deben regir de igual forma para los delitos económicos, ya sea en su fase legislativa, judicial o penitenciaria; y a la vez el proceso de determinación de la pena en estas conductas no puede prescindir del estudio que desde siempre se ha venido haciendo sobre los fines de la pena.

Con  respecto a los principios que comandan la determinación de la pena, nuestra exposición se concentra en aquellos que tienen una marcada incidencia al momento de la formación de la medida de la pena, la aplicación de esta  al caso concreto y la determinación del fin que se persigue en estos ilícitos, una vez que la sanción ha sido impuesta.

La formación de la medida de la pena plantea como tarea previa, la constatación de todos los factores de culpabilidad y de prevención aplicables al caso concreto; y tanto la determinación legal, judicial o administrativa de la pena ante supuestos delictivos de naturaleza económica, dependerá de la política penal y criminal que se establezca.

La pena en estas conductas no puede superar nunca en nombre de la prevención la medida de la culpabilidad,  puesta de manifiesto en las exigencias del tipo penal por la magnitud del hecho,  y por ende incumbirá, que el interprete haga  una evaluación que detalle si la acción u omisión típica y antijurídica realizada por el sujeto  le era reprochable; y en qué medida, tendrán un valor decisivo, una serie de circunstancias personales relativas a su vida anterior, su entorno familiar y social, educación, desempeño laboral y la presencia o no de antecedentes delictivos.

Los presupuestos de la culpabilidad, serán atendidos por el juzgador en tanto correspondan con los elementos normativos del tipo o los instrumentos normativos que en la parte general se establecen para definir la capacidad o exigibilidad de culpabilidad, sean circunstanciales o eximentes de la responsabilidad penal; sin embargo el artículo 47.1 del código penal, enuncia como circunstancias relevantes para la determinación de la pena, la calidad de los motivos que determinaron al autor a cometer el delito, y con ello tácitamente, está haciendo referencia a uno de los contenidos de la culpabilidad[14].

En el tema que nos ocupa, será por tanto necesario diferenciar los motivos de codicia, con aquellos que se asocian al desinterés, descuido o simplemente al menosprecio en el cumplimiento de los deberes y obligaciones que exigen  la responsabilidad, el cargo o el empleo que ocupaba el culpable.

De otra parte a las circunstancias personales del autor en delitos económicos, pertenecen entre otras; su edad, su estado de salud, su preparación para el cargo o el empleo que ostentaba, los premios y honores laborales obtenidos y la experiencia acumulada en el mismo.

Al respecto en la práctica judicial se ha esbozado la cuestión, de si estos factores son relevantes sólo desde el punto de un enfoque de la prevención especial o si también entran en consideración para determinar, en cualquier caso, el monto de la pena a aplicar. Las opiniones en la praxis jurídica alcanzan a discutir,  si las consideraciones de las características personales del autor deben influir o no en la determinación de la pena o de algún juicio de valor.

Lo cierto es que la criminalidad socio-económica tiene un tipo de delincuente que difiere del delincuente común, particularmente del que comete los delitos corrientes contra el patrimonio de finalidad casi siempre económica; caracterizándose por  pertenecer a grupos sociales profesionalmente competentes, dominio de la esfera donde desempeña sus funciones o cargos y casi siempre un alto sentido ético y profesional, cuyos requisitos consubstanciales a la actividad laboral del sujeto, tienen como base una conducta anterior aparentemente destacada.

Igualmente, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo general, una causal de agravación. Esto es así ya que lo común resulta que el elemento de esa calidad determina la conminación penal, de manera que una valoración de esta circunstancia en la medida de la pena se opone a la prohibición de la doble valoración[15].

Sin embargo, consideramos que  aún teniendo como premisa que se sanciona bajo los principios de un derecho penal de acto, sería imposible no considerar determinados aspectos de la personalidad del autor, ya que ellos indudablemente, inciden en la realización del ilícito económico. Esto rige especialmente para la cuestión relativa al posible efecto agravante de una elevada posición profesional o social del autor cuando ella fundamenta deberes incrementados sobre el bien jurídico lesionado. Por tanto estos elementos que forman parte de las características personales del autor deben valorarse, pero en modo alguno serían componentes decisorios para la determinación de la pena.

Creemos que la situación personal del autor de un delito económico y muy especialmente, su experiencia y nivel de instrucción, resultan determinantes para poder establecer si pudo ser más prudente, si pudo conocer la antijuridicidad del hecho imputado o si era capaz de motivarse en las prohibiciones o advertencias de las  normas jurídicas y consecuentemente actuar conforme a ese conocimiento.

Una concepción estricta del principio de culpabilidad debe dejar fuera de análisis toda valoración relativa a la conducta precedente del autor. Esta fórmula impide que se agrave la pena del autor de un delito por su carácter o conducción de vida.

La conducta precedente del autor de un delito sólo puede ser valorada en forma limitada. La vida opulenta y licenciosa del sujeto comisor poco aporta a la gravedad del delito. Desde la óptica del ilícito y de la culpabilidad, la conducta precedente sólo puede ser considerada en tanto y en cuanto se refleje en forma directa con el hecho, en especial en delitos económicos dolosos donde haya prevalencia de “animus lucrandi” o  "animus rem sibi habendi"

La sección más relevante de la vida previa del autor corresponde a las  condenas anteriores. La condena anterior, a los efectos de imposición de la pena atraviesa por el contenido normativo. La pena impuesta con anterioridad y reflejada como antecedente penal del acusado debe estar firme y por tanto no estar sujeto a la admisión de recursos, que en el caso de la ley penal cubana en virtud del artículo 55,  solo es admisible tras la comisión anterior de uno o varios delitos dolosos[16].

El controversial fundamento de tener o no en cuenta la condena anterior, es que el autor de un delito económico de tipo doloso ya recibió el aviso de que debía adecuar su conducta a las normas legales propias del correcto desenvolvimiento del sistema económico y que, en una segunda oportunidad, a pesar de haber recibido esta primera advertencia, optó por contrariar nuevamente las reglas pre-establecidas. Por tales motivos, los antecedentes determinaran la medida de la pena a imponer, aumentando los límites mínimos y máximos del delito económico actual cometido, conforme a las reglas establecidas en el artículo 55 de la ley penal.

De otra parte, la calidad y presencia de extranjeros como autores o cómplices de un delito económico no tienen, por lo general, efecto agravante o atenuante de la pena. Sin embargo, la condición que revisten estos sujetos, sí debe ser atendida por el juzgador en los casos en que se alegue la existencia de un error de prohibición, ya que la mayor o menor evitabilidad del hecho penal económico punible puede tener un efecto atenuante o excluyente de la culpabilidad.

Cuestión diferente será la intervención de varias personas en un hecho delictivo de naturaleza económica, el cual revelará un acto más grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la tutela de los intereses económicos, y en todos los casos al momento de imponer la pena, será decisivo analizar el aporte de cada uno de los intervinientes en el hecho investigado a los efectos de individualizar la condena.

Otro tema a evaluar  para la  determinación judicial de la pena en estas infracciones penales, se relaciona con la importancia práctica que reviste la conducta seguida por la víctima o el perjudicado en el  delito económico.

Los aspectos centrales de la influencia del accionar de las víctimas en delitos económicos se explican en virtud de las estructuras económicas o del escenario en  que  el autor llevo a cabo las acciones u omisiones delictivas y que de alguna manera propiciaron o influyeron en la conducta antijurídica de éste.

Las causas y condiciones propiciadoras de delitos económicos, especialmente la ausencia de control económico y administrativo, son en muchas ocasiones cardinales con las aptitudes asumidas por el autor, debiéndose diferenciar aquellas condiciones que fueran creadas por él, de las que fueron aprovechadas para la realización del hecho penal económico, aspectos que dependerán casuísticamente de la inspiración valorativa que haga el juzgador.

Por último en este análisis es conocido,  que de común para determinar la pena, se evalúan  los fundamentos típicos expresados en el delito, pero también y en no pocas ocasiones las cuestiones relacionadas a las consecuencias llamadas “extra típicas”[17].

Justipreciar las consecuencias extra típicas al momento de la imposición de la pena es un tema controversial, así por ejemplo Ziffer opina que éste es un problema de limitación de la causalidad y propone tratarlo según los principios de la teoría de la imputación objetiva: "…sólo pueden interesar – dice – aquellas consecuencias que puedan relacionarse con la acción típica por su especial relación de imputación y, en este sentido, hablar de consecuencias extratípicas es poco feliz, pues una consecuencia que se encontrara fuera del tipo no debería ocupar ningún lugar en la valoración del hecho"[18].

En el marco de las consecuencias extra típicas pueden señalarse aquellas situaciones que incluso sobrepasan perjuicios económicos no cuantificables y la repercusión que ha tenido el hecho para el tráfico económico, mercantil o financiero; tal es el caso de hechos penales económicos en los que el autor indiscriminada y torticeramente sustrae la pensión de jubilados o las asignaciones de alimentos a enfermos, niños o desvalidos; o entre otros, cuando se aplazan los procesos productivos e inversionistas para lograr mayores ganancias salariales o el desvío de recursos materiales atrasa la puesta en marcha de un obra importante para el desarrollo del país.

Un análisis inscrito al debate anunciado en este terreno, son las orientaciones emitidas para la redacción de las sentencias, dictadas por el máximo órgano de justicia, las que básicamente, tienden a lograr armónicamente racionalidad en el discurso argumentativo del juez, evitando que el  juzgador se explaye y razone cuestiones que van más allá de los elementos contentivos de la conducta típica y de las circunstancias legales que le corresponden al caso en concreto, cuando estas no sean útiles para el fallo acordado[19].

IV. La imposición de sanciones accesorias en delitos económicos.

Se entiende que estamos en presencia de una sanción accesoria, cuando un tipo de pena no es declarada especialmente y la ley expresa que otras penas principales las llevan consigo o están vinculadas a ciertos delitos[20].

Atendiendo a la naturaleza de las sanciones principales explayadas en el capítulo tercero del código penal cubano, no hay clausulas de prohibición para que cualquiera de ellas puede atraer a las sanciones accesorias, solo que estas no son aplicables  preceptivamente a todo el catálogo de delitos de ese “corpus iuris”.

El principio de proporcionalidad de las penas, debe trascender a la aplicación del régimen de sanciones accesorias en el Derecho penal económico. Al examinar el cuadro de sanciones accesorias en el código penal,  este no queda abierto a los delitos económicos, cuyas características , esencialmente con respecto a los sujetos que intervienen en estas conductas, hace que solo puedan ser aplicadas las que proporcionalmente guarden relación con el hecho  y la cualidad del autor de la conducta punible. De esta forma serán aplicables como sanciones accesorias la privación de derechos, la prohibición del ejercicio de una profesión, cargo u oficio, el comiso y la confiscación de bienes; y para sujetos extranjeros la expulsión del territorio nacional.

Veamos el contenido y la aplicabilidad de cada una de ellas exceptuando la última de las mencionadas por su carácter pre-claro y la excepcionalidad de su aplicación.

El artículo 37 del Código penal, establece la sanción de privación de derechos, la cual  comprende la pérdida del derecho al sufragio  activo  y pasivo, así como del derecho a ocupar cargo de dirección en los órganos correspondientes a  la actividad político-administrativa del Estado, en unidades económicas estatales y en organizaciones de masas y sociales.

La sanción de privación de derechos se aplica en todos aquellos casos en que se impone la de privación de libertad, y su duración es por término igual que el de ésta, y el tribunal puede extender la sanción de privación de derechos por un período igual al de privación de libertad a partir del cumplimiento de ésta, sin exceder de cinco años.

En lo que respecta a la pérdida del derecho a ocupar cargo de dirección en los órganos correspondientes a  la actividad político-administrativa del Estado, en unidades económicas estatales y en organizaciones de masas y sociales; el contenido normativo obliga a establecer diferencias con la sanción  accesoria del artículo 39, cuando el responsable penalmente es un directivo de entidad, empresa u otra estructura organizativa. En este sentido el tribunal queda obligado  a fijar temporalmente únicamente la accesoria del artículo 37  teniendo en cuenta la regla de aplicación que vienen en la citada norma, salvo que el directivo haya cometido el hecho ocupando un cargo que no sea de dirección, en cuyo supuesto pudiera aplicarse además la accesoria  del artículo 39 de la ley penal.

Siendo incorrecta su aplicación conforme a lo explicado anteriormente, se produciría sobre el directivo de una entidad, una doble penalización, en caso  que el tribunal orillara en su fallo ambas sanciones, cuya vía de solución a favor del acusado tendría como fundamento el quebrantamiento del principio “non bis in ídem”.

Otra de las sanciones accesorias aplicables a los sancionados por delitos económicos es la sanción de prohibición de ejercer una profesión, cargo u oficio, que  como ya se dijo viene establecida en el artículo 39 de la ley penal y puede emplearse facultativamente por el tribunal, en los casos en que el agente comete el delito con abuso de su cargo o por negligencia en el cumplimiento de sus deberes.

La ley contempla que el término de esta sanción es de uno a cinco años excepto cuando en la parte especial de la ley penal se señale expresamente otro, o cuando la sanción impuesta sea la de privación de libertad superior  a  cinco  años.  En  este  último  caso,  el  término  de  la  sanción  accesoria  de prohibición de ejercer una profesión, cargo u oficio determinado podrá extenderse hasta el doble del correspondiente a la principal.

En la práctica no debe ofrecer dificultades el concepto de cargo cuando este sea  público, político o de organizaciones de masas y sociales, siendo más polémico en el caso de entidades privadas, puesto que la nomenclatura de determinados cargos pudo haber sido concedida de manera casual por la junta o consejo de asociados y por tanto la prohibición sería insubstancial. De todas formas habrá que apoyarse en los estatutos y acuerdos que existan en la estructura organizativa de que se trate.

Asimismo la prohibición de ejercicio de profesión u oficio, eventual o no,  requerirá la constancia documental de tales desempeños u otras prescripciones propias del Derecho administrativo,  dado que en caso de que si en ocasión del hecho,  el sujeto no esté legitimado para realizar  estas actividades laborales, resultará inútil disponer la sanción accesoria.

La doctrina se cuestiona si carece de sentido o no, la aplicación de esta sanción a particulares y personas jurídicas  privadas[21] y en consecuencia  entendemos que existen méritos para su imposición, respetando siempre el carácter facultativo que tiene el tribunal,  en tanto existen manifestaciones delictivas en régimen de propiedad privada, como ocurre en delitos contra los consumidores, en los que la sanción contribuye con los fines preventivos concebidos para estas condenas.

La norma en cuestión fue omisa con respecto  a otras actividades laborales por las cuales se pudiera corregir con este tipo de sanción al sujeto comisor en un delito económico; como pudiera ser a empleados, obreros y otros trabajadores sin calificación laboral, para los cuales  la actividad requiere de habilidades y destrezas.

De esta manera no hay correspondencia entre la sanción accesoria del artículo 39 y las características y cualidades enunciadas para algunos sujetos enumerados por su “empleo” u “ocupación” en figuras como las establecidas bajo el rubro de delitos contra la economía[22], en los que si bien, es poco probable la ocurrencia de delitos cometidos por abuso de poder, es más común su participación en hechos negligentes o imprudentes, con infracción de sus deberes como empleados, obreros o trabajadores de una entidad económica.

La prohibición referida en el artículo 39, tiene un contenido alternativo, dado los efectos variables de esta sanción, pues siguiendo una idea planteada gramaticalmente, el legislador ha encomendado al órgano judicial la misión de especificar, en cada caso en concreto el contenido sobre los que recae la prohibición, debiendo seleccionar distintivamente la prohibición de ejercer la profesión, cargo u oficio en nexo causal con el abuso o la infracción de sus deberes.

Aunque legislaciones foráneas reconocen que la inhabilitación para ocupar cargos públicos puede ser absoluta o especial[23]; el ordenamiento penal cubano no registra la inhabilitación absoluta[24].

La inhabilitación absoluta implica la privación definitiva de empleo, honores y de ser elegido para el mismo u otros cargos, elemento que de “lege ferenda”, debe procurarse, pues en no pocos casos tras la comisión de hechos graves donde se pone de manifiesto de manera desmedida el abuso de autoridad y poder, no resulta acertado otorgarle nuevamente el derecho de desempeñar funciones al culpable o que este ocupe cargos de dirección, dado el menoscabo a la probidad y al sentido de responsabilidad con los administrados.

Ciertamente en materia de inhabilitación absoluta, la tendencia de las regulaciones modernas es a restringir el alcance de la privación de derechos y es cada vez menor el número de derechos que se le afectan al condenado, sin embargo, esta situación  debe ser revertida también por razones de política criminal. Como considera Terragni “… si por un lado las opiniones preponderantes abogan por suprimir la prisión, allí hasta donde sea posible, reemplazándola por otro tipo de reacciones penales, una de las más adecuadas es ésta, que no segrega al ciudadano de la comunidad, pero le hace ver, a la misma sociedad y al condenado, que para ejercer los derechos que la vida civil garantiza, es preciso respetar las reglas que permiten la propia existencia de la civilidad”[25].

Quedaría decir, que  uno de los mayores problemas en el orden práctico es la falta de control de las sanciones accesorias explicadas, lo que ha propiciado que sujetos inhabilitados por la comisión de hechos delictivos de naturaleza económica, al paso del tiempo, retornen a ocupar análogos cargos en escenarios administrativos y empresariales, sin conocerse con certeza su rehabilitación o aptitud para volver a esos fueros económicos.

Por ello complementariamente a la imposición de estas sanciones accesorias, relativas a la prohibición de ejercer cargos, funciones, oficios, empleos o cualquier otra ocupación laboral, el Derecho penal económico alcanzarían su verdadera eficacia, si se lograra establecer a nivel nacional, anexo al Registro Central de Sancionados, el registro de antecedentes de sanciones accesorias perpetuas y temporales, que informaría la extensión de las prohibiciones y limitaciones en tales ejercicios y en consecuencia la administración estaría en mejores condiciones de adoptar las medidas que permitan considerar adecuadamente el retorno, las posibilidades de enmienda y la reubicación del ex sancionado a una actividad que implique responsabilidad dentro de la vida económica y evitando así, que este ponga su profesión o cargo, nuevamente al servicios de ulteriores actividades criminales.

En estos casos la entidad administrativa o económica que se encargará de  recibir al ex sancionado pudiera incluir como requisito para la rehabilitación en determinadas actividades,  la  exigencia de un título, certificado, licencia o habilitación, que revelen que el interesado ha logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes, especialmente en materia de cumplimiento de deberes funcionales u ocupacionales y con ello se demostraría, que el condenado ha asimilado la necesidad de su reinserción dentro de las pautas de un comportamiento socioeconómico  deseable.

Se trata, en esencia de que el Estado de derecho, como ejecutor principal del cumplimiento de los fines de la pena, deba procurar que el condenado en un delito económico, sea restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, sin que ello sea una simple potestad de pedir y conceder, sino cuando el fundamento de la suspensión, prohibición o rehabilitación concurran.

De todas formas cualquiera que sea la sanción accesoria de prohibición o inhabilitación, se requiere de prudencia y razonabilidad, para evitar el riesgo de transformar la sanción especial en una pena paralizante de la actividad laboral que pudiere realizar el sancionado durante el cumplimiento de la sanción principal o después de haberla comulgado. 

Otra de las sanciones accesorias que le es afín a los delitos económicos es la sanción de comiso. Esta sanción está regulada en el artículo 43 de la  norma penal sustantiva y consiste en desposeer al sancionado de los bienes u objetos que sirvieron o estaban destinados a servir para la perpetración del delito y  los provenientes directa o indirectamente del mismo, así como los de uso, tenencia o comercio ilícito que le hubieran sido ocupados.

Esta sanción “sui generis”, comprende también los efectos o instrumentos del delito, que se encuentren en posesión o propiedad de terceros no responsables, cuando tal posesión o propiedad resulte el medio para ocultar o asegurar esos bienes u objetos, o para beneficiar a dichos terceros.

El debate doctrinal se mueve en estimar el comiso como una sanción accesoria o como una consecuencia accesoria del delito[26], siendo este el criterio que a mi entender debe prevalecer en nuestro ordenamiento penal, puesto que en estos casos no es posible entender que el tribunal debe adjuntar una pena a la principal, cuando de las indagaciones se conoce el origen de los bienes y resulta vinculante y automáticamente procedente que el órgano juzgador disponga, tras un juicio de valor,  que siendo los bienes o instrumentos provenientes de la actividad delictiva  corresponda despojar de ellos al culpable, en evitación de un enriquecimiento o incremento patrimonial ilegítimo.

La finalidad de esta sanción de carácter preceptivo, no escapa a ser preventiva, restitutoria y compensatoria, y su extensión alcanza otros bienes no relacionados directamente con el hecho, que después de las indagaciones fueron ocupados, tras sospecha y posterior confirmación de que su procedencia es ilícita. Esta ultima potestad diferencia el comiso de la confiscación la cual recaerá siempre sobre bienes de lícita procedencia.

En delitos económicos el comiso procederá fundamentalmente en las conductas dolosas patrimoniales, salvo las excepciones que en la praxis se producen. Por ello no puede escapar durante la fase de instrucción del proceso penal económico, el diligenciamiento  de ocupación por vía directa o por registro en locales, oficinas o el domicilio del sujeto comisor, por ser los nichos donde estos logran ocultar lo apropiado o sustraído.

Otro elemento importante es que los objetos y bienes decomisados no necesariamente son aquellos que guarden relación con el hecho penal económico, sino que se constituya como elemento esencial en la comisión del delito. Así pudiera ocurrir con medios informáticos, vehículos, etc.;  en cuyo caso es menester conocer si fueron medios empleados en ocasión del delito o medios para preparar o ejecutar el ilícito penal de contenido económico, caso este en el que se justifica la ocupación y el comiso.

También en estos casos, siendo en ocasiones común que el culpable opte por donar, trasmitir, gravar o modificar la titularidad real o derechos relativos a los bienes; declarándolos a favor de terceras personas, no hay impedimento para que el tribunal declare la nulidad de los actos o negocios jurídicos acometidos por el culpable y extienda la represión dicha cuestiones civiles[27].

Por último, analizamos la confiscación de bienes, la que está recogida en el artículo 44 del Código penal y consiste en desposeer al sancionado de sus bienes, total o parcialmente, transfiriéndolos a favor del Estado y que por mandato de la ley no comprende, sin embargo, los bienes u objetos que sean indispensables para satisfacer las necesidades vitales del sancionado o de los familiares a su abrigo.

La confiscación recae por tanto sobre depósitos bancarios, bienes muebles e inmuebles u otros ingresos obtenidos por el condenado, cuyo reporte  es el resultado de actos y diligencias de ocupación, realizados por las autoridades competentes, quienes asumirán la custodia y la  responsabilidad en garantizar su preservación y custodia con carácter preventivo, hasta que estos tomen el destino social que prudentemente estime el tribunal, siguiendo la misma idea del Reglamento sobre Confiscación de Bienes, aprobado mediante el Decreto 187 de 1994.[28]

Esta sanción accesoria no es aplicable a todos los delitos económicos. El apartado 3 del artículo 44 señala que únicamente el tribunal puede aplicar esta sanción a su prudente arbitrio en delitos contra derecho patrimoniales y contra la economía nacional, por lo que vista la diversidad de delitos económicos que constan en la ley penal, solo quedaría fuera de estas prerrogativas, la figura regulada en el artículo 140 concerniente a los actos en perjuicio de la economía y la contratación, cuya errónea ubicación como delito funcionarial, limita a la par la aplicación de esta sanción accesoria.

La sanción accesoria de confiscación expresara, como el resto de las penas en delitos económicos, un reproche contra el delincuente económico, una desaprobación por su comportamiento que adicional a la pena principal es impuesta para aparentemente asegurar una compensación a partir del valor material y económico de los bienes seleccionados para la incautación, por el daño o los perjuicios ocasionados, aun y cuando no es necesario que se confisque por valor equivalente. El despojo de bienes se convierte por tanto en una lección contundente de la que se espera una reacción moral del condenado, ofreciéndole al autor la oportunidad de reflexionar sobre su aptitud, más allá del arrepentimiento que se supone deviene tras la pena impuesta.

V. La sujeción de la pena en ocasión  daños y  perjuicios en delitos económicos.

En nuestro ordenamiento jurídico, la solución del conflicto con respecto a los daños y perjuicios originados por la conducta delictiva atraviesa por dos situaciones no pocas veces  complejas. Una de ellas es que la cuantía del daño o perjuicio define la competencia del asunto, resolviéndose la acción u omisión por vía penal o por vía administrativa; todo ello bajo la premisa de que los actos reflejen escasa peligrosidad social;  las condiciones personales del autor especialmente relativas a la conducta y sus antecedentes, lo ameriten; la cuantía sea de reducida significación económica o le sea aplicable la responsabilidad material.

La otra situación se origina en el contenido y estructura de los tipos penales de algunos delitos patrimoniales en los que opera el sistema de castigo por penas[29], es decir el legislador diseña tipos cualificados con gradaciones de la pena, cuando tras cumplir los requisitos de la figura básica  se determina el quantum de afectación. De esta manera el valor de los bienes objetos de apropiación condiciona la pena, respecto al tipo base, unas veces agravándola otras atenuándola[30].

Ante la presencia de delitos económicos patrimoniales, la primera de las situaciones, tiende a resolver la solución de conflictos en ilícitos de poca monta o reducida significación económica, lo cual orientaría de “lege ferenda”, por  razones de seguridad jurídica, la necesidad de que la norma defina el monto o la cuantía aceptable para optar por alguna de las alternativas no penales y de esta manera evitar que indiscriminadamente se opte por una u otra decisión, que en ocasiones responde  a decisiones y políticas criminales eventuales.

Más complicado resulta la gradación de penas atendiendo a la cuantía que ha sido reportada tras el daño o perjuicio ocasionado. Cuando esto ocurre en casos definidos por la pluralidad de actos, corresponde tener en cuenta el perjuicio total causado y en los supuestos de   pluralidad delictiva como antes explicamos, corresponde resolver el conflicto teniendo como fundamento  la continuidad  delictiva, señalándose una única pena que tiene como referente el valor más alto de los daños o perjuicios ocasionados.

Al respecto no se puede  obviar alguno de los escenarios que coexisten en la realidad socio-económica, que son condicionantes de la política penal económica. Uno de ellos es la inestabilidad de los precios de los productos que se intercambian en el mercado internacional y  la variabilidad de los precios de una economía interna que está condicionada al mercado de oferta y demanda; como no menos despreciable resulta atender también, a los valores que se reportan por las afectaciones, los cuales, no siempre responden a la política de precios y que, en no pocos casos, los bienes involucrados han sido subsidiados por el Estado[31].

Pero sobre todo resulta impropia, una justicia material que se apoye en sumas o cuantías en las que para aumentar o disminuir la sanción, bastaría que la diferencia estuviese sellada por una cifra mínima.

En la actualidad, los códigos penales han optado por suprimir el sistema de castigo por cuantías y el monto del perjuicio únicamente  produce un efecto sobre la competencia del asunto, trasladando a la sede de faltas o infracciones  administrativas los daños insignificantes o de reducido valor; lo cual entendemos resulta más convincente a la lógica jurídica y al principio de proporcionalidad sancionadora; respondiendo adecuadamente  a las razones que expresan un derecho penal económico mínimo.

Otra cuestión problémica en Derecho penal económico son las  pretensiones legales respecto a la responsabilidad civil derivada del delito. Ya desde finales del siglo pasado se discute la cuestión de si es posible convertir  a la reparación del daño, como nuevo tipo de sanción junto a la pena y las medidas de seguridad,  en una tercera vía del derecho penal[32], en la búsqueda de que los derechos e intereses de los perjudicados y victimas se vean mejor atendidos que con una pena privativa de libertad o una multa al culpable.

En Derecho penal económico, partiendo de las consecuencias lesivas para la economía derivadas de la acción u omisión del culpable, tanto las víctimas como los perjudicados le otorgan escaso valor a una punición adicional al autor del delito, frente a la reparación del daño, especialmente en delitos leves o de poca monta,  como sucede en algunos tipos penales económicos negligentes o imprudentes.

Esta concepción en derecho penal de sustituir la pena por la reparación del daño, conduce a una reconciliación entre el autor y la víctima, dejando de ser una cuestión puramente civil, como lo es hoy en la mayoría de las legislaciones, sino que realiza un aporte esencial para el logro de los fines de la pena[33].

Hasta el presente la vía de solución emana de la llamada responsabilidad civil, aunque aspiramos a que esta tercera vía, incorporada en un futuro al sistema de sanciones, reemplace la pena o la atenué en forma complementaria en aquellos casos en que los fines de la pena y las necesidades de la víctima, sobre todo en delitos económicos privados, puedan ser satisfechos con el resarcimiento.

La responsabilidad civil, como expresan Mendez y Goite Pierre, implica como formas de sanción el cumplimiento o ejecución forzosa, que consiste en obligar al infractor o sustituir a éste por la autoridad judicial, para dar cumplimiento al deber impuesto en la norma involucrada que de forma general se vincula con el cumplimiento de obligaciones y el resarcimiento o la reparación de los daños[34].

En estos casos, las erogaciones que le son exigidas a través de la responsabilidad civil, no siempre son sufragadas ni consecuentemente resueltas y en no pocas ocasiones las afectaciones económicas que han sido determinadas en sumas de efectivos y cuantías descomunales no son, ni pueden ser resarcidas por el sujeto comisor, conforme a las exigencias de una justicia retributiva efectiva, propia de las obligaciones civiles derivadas de actos ilícitos.

Ello ocurre, entre otras causas subjetivas por la imposibilidad real de efectuar el resarcimiento, cuando el daño o los perjuicios provocados, superan racionalmente las posibilidades de abonar una suma muy superior a las que objetivamente devengará, aun  y cuando  nuestro sistema de consecuencias civiles, en su aplicación tienen un carácter de cumplimiento forzoso[35], lo cual se deduce del enunciado que hace el artículo 70.1 y 3 de la ley penal, en tanto el tribunal que conoce del delito hace la declaración de responsabilidad civil, en lo que se ha llamado remisión condicionada[36] y luego es la caja de resarcimiento quien exige el pago a los obligados de reparar los daños materiales e indemnizar perjuicios provenientes del delito,  cuyo  incumplimiento pudiera dar lugar a otras consecuencias jurídicas para el inculpado, como son las de recargo en los casos de demora en el pago de la obligación o el embargo del sueldo, salario o cualquier otro ingreso económico,  en la cuantía que disponga la ley[37].

Sin embargo la solución a esta grave e insoluble situación,  tampoco se lograría con mayor cantidad de pena ni ajustándole al delito una condición objetiva de punibilidad, en respuesta a que al ser mayor la cifra y el valor de lo dañado, corresponde mayor cantidad de pena.

Esta problemática se entremezcla, entre el contenido sustantivo de la norma y varios momentos del proceso penal. La ley penal, como ya expusimos proclama la necesidad y las vías del resarcimiento. Sin embargo en etapas anteriores al juicio e incluso antes de citar el fallo, es primeramente y luego en la fase ejecutiva de la sentencia, donde la norma procesal expone los programas tendentes a conseguir la eficacia de la obligación que recae sobre el sancionado.

La ley procedimental, autoriza al Instructor, al Tribunal o al Fiscal en su caso, para que puedan en cualquier estado del proceso, de oficio o a instancia de parte, disponer mediante resolución fundada las medidas cautelares de fianza, embargo y depósito de bienes del acusado, que sean necesarias para asegurar en su día la ejecución de la sentencia en lo referente a la responsabilidad civil[38], siendo este un primer momento en que ante la presencia de daños y afectaciones derivadas de un hecho penal económico, a reserva de la sentencia que en su día se dicte, se asegure el posterior cumplimiento de la obligación civil derivada del delito económico.

Asimismo las consecuencias jurídicas derivadas del delito trascienden a la etapa ejecutiva, no solo en el cometido de hacer cumplir pasivamente el lapso de condena, sino también para resolver – en la medida que corresponda – cuantos conflictos se hayan originado del hecho acaecido. Ese debe ser un elemento a tener en cuenta en delitos económicos,  caracterizados como se ha expresado, por la aparición concomitante de daños y perjuicios.

Una estancia en un régimen cerrado de prisión, sea esta de corta o larga duración, no asegura el cumplimiento de los fines de la pena en los delitos económicos,   mucho menos el resarcimiento por los daños ocasionados. Solo el trabajo remunerado que realice el sancionado, contribuye como lo indica el artículo 31 del Código penal al descuento de las cantidades necesarias para cubrir el costo de su manutención, subvenir a las necesidades de su familia y satisfacer las responsabilidades civiles declaradas en la sentencia[39]. 

En principio y alejado de un pensamiento utilitarista sobre la imposición de las sanciones penales en la materia que nos ocupa, creemos que al momento de determinar la pena y siempre que haya meritos para ello,  la clase de pena a imponer, sean estas  privativas de libertad puras u otras subsidiadas con vinculación directa a una actividad laboral concreta; pudieran ser de las soluciones más plausibles a este conflicto[40].

En el supuesto de las penas privativas de libertad puras el régimen de ejecución que posteriormente se establezca para el delincuente económico, será importante, pues como también ocurre con las penas alternativas que indican la realización de labores productivas o de prestación de servicios; con el salario devengado, el sancionado puede  resarcir en parte, la cuantía y el equivalente a la afectación económica producida.

Una medida que pudiera resultar más eficaz a efectos de mitigar la ausencia de resarcimiento, es la de confiscar o embargar los bienes al sancionado a los efectos de asegurar el pago de la responsabilidad civil, o reconocer como  variante, una de las prerrogativas establecida en algunos países, de permitirle al sancionado, el pago directo a la víctima o a una entidad pública o privada[41], cuyo reporte tenido en cuenta por el tribunal juzgador  e informado a la caja de resarcimiento, disminuiría las sumas correspondientes a  la obligación civil derivada del delito cometido y con ello daríamos entrada en nuestro ordenamiento sustantivo a las propuestas que hacen Méndez y Goite de establecer el acuerdo víctima – infractor en esta materia[42].