La suspensión del acto administrativo en sede judicial

Resumen: El litigio en la jurisdicción contencioso administrativa en el Ecuador tiene nuevas reglas procesales, como la sustanciación de la acción subjetiva que se propone para impugnar actos administrativos que conforme lo determina el Código Orgánico General de Procesos (COGEP) se someterá al trámite ordinario, un escenario distinto, diametralmente opuesto al esquema de litigación que regía previo a la entrada en vigencia del cuerpo legal antes citado; se reconoce facultades al juzgador como la de ordenar a petición de parte en el auto inicial la suspensión del acto administrativo cuando de los hechos alegados en la demanda y las pruebas acompañadas, aparezca como justificado un juicio provisional e indiciario favorable a la pretensión exhibida; al respecto deben discutirse aspectos vinculados con los efectos que pueden generarse por el ejercicio de dicha potestad, en mérito de los obstáculos de orden procesal que pueden surgir para operativizar la referida suspensión, también están las cuestiones atinentes a la discrecionalidad del juzgador, ampliamente debatidas por los doctrinantes y la contradicción con el sistema de audiencias caracterizado entre otros aspectos por la inmediación entre las partes.

Palabras clave: Jurisdicción, contencioso administrativa, acción subjetiva, impugnación, suspensión, acto administrativo, discrecionalidad, audiencias, intermediación, oralidad.

Abstract : The contentious litigation in the administrative jurisdiction has new procedural rules, like the sustanciación of the subjective action that is tried to oppose administrative acts that the same way as it the General Organic Code of Processes determines he will surrender to the ordinary step, a different stage, diametrically opposite to the scheme of litigation that was applying previously at the entry in validity of the legal body earlier said; faculties are recognized after the juzgador like that to arrange by request of part in the initial car the suspension of the administrative act when of the facts alleged in the demand and the accompanied tests, it appears like justified a provisional judgment and indiciario favorably to the exhibited pretension; on this matter there must be discussed aspects linked with the effects that can be generated by the exercise of the above mentioned power, in merit of the obstacles of procedural order that can arise for operativizar the above-mentioned suspension, also the relevant questions are to the discretional nature of the juzgador, extensively debated by the doctrinantes and the contradiction with the system of hearings characterized between other aspects for the immediacy between the parts.

INTRODUCCIÓN

Las reformas incorporadas por el Código Orgánico General de Procesos (COGEP) en el Ecuador, para regular la actividad procedimental en la jurisdicción contencioso administrativa, nos induce obligatoriamente a debatir alrededor de los retos que implica litigar con nuevas reglas procesales en el escenario de la oralidad, excluyentes de caducas prácticas de carácter escritural de similar identidad en América Latina[1] y con las innovaciones normativas que el legislador a creído pertinente introducir en la materia antes referida.

El margo general del análisis se sitúa en el procedimiento contencioso administrativo[2], que modifica las reglas de litigación que contenía la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se habrían invocado en la praxis jurídica cotidiana desde 1968, fecha en la que ésta fue publicada.

Con el nuevo procedimiento se plantean importantes discusiones alrededor de las innovaciones legislativas que actualmente rigen, particularmente voy a referirme a la disposición contenida en el artículo 330 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP), que trata de la suspensión del acto administrativo por parte del juzgador, por considerar relevante el análisis crítico y propositivo de la norma que taxativamente  refiere:

“Artículo 330.- Suspensión del acto impugnado. A petición de parte, el juzgador podrá ordenar en el auto inicial la suspensión del acto administrativo, cuando de los hechos alegados en la demanda y las pruebas acompañadas, aparezca como justificado un juicio provisional e indiciario favorable a la pretensión exhibida, sin que esto implique una decisión anticipada sobre el fondo, siempre que el retardo en la decisión de la causa pueda afectar irremediablemente el derecho opuesto y se evidencie la razonabilidad de la medida.

Podrá motivadamente revocarse la medida en cualquier estado del proceso, en tanto se advierta una modificación en las circunstancias que lo motivaron.”[3]

Como preámbulo tenemos que el administrado que se creyere afectado en sus derechos o intereses personalísimos por efecto de la expedición de un acto administrativo, entendiéndose éste como “una declaración jurídica unilateral y concreta de la Administración Pública, en ejercicio de un poder legal, tendiente a realizar o a producir actos jurídicos, creadores de situaciones jurídicas subjetivas,  a la par que aplica el derecho al hecho controvertido”[4], puede recurrir a la vía judicial a través de la “acción” de plena jurisdicción o subjetiva, antes calificada como “recurso” en la antigua ley de la jurisdicción contencioso administrativa, sobre lo cual bien vale advertir la distancia que existe entre acción y recurso tal cual como lo enfoca Carlos Ramírez Arcila cuando refiere que “con la acción se excita la jurisdicción y se promueve el proceso”, mientras que el recurso según Arturo Serrano Robles, “es un volver a dar curso al conflicto, un volver, en plan revisor, sobre lo andado, de manera que ante quien deba resolverlo concurren las mismas partes que contendieron ante el inferior”;

Se infiere entonces que el legislador a normado con especificidad como “acción” al derecho del actor para impugnar en el contencioso  un acto administrativo, precisamente por la implicación de activar la intervención del órgano jurisdiccional con fines de protección del derecho subjetivo que se estima ha sido afectado.

Sobre la acción subjetiva o de plena jurisdicción que se considera “un medio impugnatorio jurisdiccional por medio del cual los administrados tienen capacidad de concurrir a los órganos judiciales en busca de la tutela de sus derechos subjetivos, personales, afectados por un acto administrativo emanado de autoridad pública, cuando el acto haya negado, desconocido o no reconocido esos derechos.”[5], el número 1 del artículo 326 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) determina que ésta acción: “ampara un derecho subjetivo de la o del accionante, presuntamente negado, desconocido o no reconocido total o parcialmente por hechos o actos administrativos que produzcan efectos jurídicos directos. Procede también esta acción contra actos normativos que lesionen derechos subjetivos”;

De esto modo queda aclarado y con mejor técnica jurídica la naturaleza y procedencia de la acción de plena jurisdicción para impugnar además de actos administrativos, también los hechos administrativos y los actos normativos, con lo cual se identifica con amplitud el espacio de cobertura de la acción, a diferencia de lo normado en forma limitada en la extinta ley de la jurisdicción contencioso administrativa que refería que el recurso de plena jurisdicción amparaba derechos subjetivos afectados por actos administrativos.

Con lo dicho antes, se insiste en que la acción contenciosa subjetiva no opera únicamente con el fin de buscar la nulidad de un acto administrativo, sino que también por su intermedio puede alcanzarse la nulidad del acto normativo (reglamento) que se presume está viciado; no está por demás distinguir las peculiaridades del acto administrativo y del normativo;

Según Boquera Oliver, "los juristas, sin demasiadas discrepancias, entienden el término acto como declaración de voluntad que crea efectos jurídicos para una persona o personas determinadas y el término disposición como declaración de voluntad que produce efectos jurídicos para un grupo indeterminado o categoría de personas"; nótese que el acto normativo deviene del ejercicio de la facultad reglamentaria reconocida constitucional y legalmente al ejecutivo, al legislativo y a ciertos órganos de la administración pública con el carácter de obligatorio cumplimiento; por lo que se esclarece que "el contener normas jurídicas distingue a los Reglamentos de los actos administrativos.[6]

Ahora bien, el artículo 330 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) limita la atribución del juzgador para ordenar en el auto inicial la suspensión de actos administrativos únicamente, facultad que no tiene carácter definitiva, pues la norma en mención refiere que “podrá motivadamente revocarse la medida en cualquier estado del proceso, en tanto se advierta una modificación en las circunstancias que lo motivaron”; se trata evidentemente de una atribución delicada conferida al juzgador, en la que su juicio y criterio valorativo deberá prevalecer frente a las presiones del accionante presuntamente afectado que indudablemente se acogerá a esta posibilidad que eventualmente puede ocurrir, pues la norma expresamente indica que el juzgador podrá suspender el acto a petición de parte solamente, quedando excluida su actuación de oficio, situación que dista considerablemente del rol activo que un sistema garantista de derechos debe ostentar el juzgador tal cual lo manda el número 3 del artículo 11 de la Constitución que conmina a la autoridad a garantizar el reconocimiento de los derechos inmediatamente de oficio o a petición de parte.[7]

Es de anotar que esta facultad del juzgador para suspender el acto administrativo a petición de parte está subordinado a un presupuesto, como lo dice la disposición legal,  siempre que aparezca como justificado un juicio provisional e indiciario favorable a la pretensión exhibida, siendo que este juicio o criterio que el juzgador asuma se funde en los hechos alegados en la demanda o en la prueba que se acompañe.

De lo dicho anteriormente, el juzgador no tendrá otro momento sino en el auto inicial, para resolver si ordena o no la suspensión del acto administrativo, esta exigencia podría terminar con una decisión apresurada, pues queda excluida la posibilidad de que pueda hacerlo en otro momento procesal, lo cual genera una cierta contradicción que hasta cierto punto confronta con el relativamente nuevo sistema por audiencias[8], validando nuevamente la práctica del sistema escritural que en expresiones de Capelletti es “ciertamente un método anticuado”(…) “Impedir al juez ver, cara a cara, y hablar con las partes y con los testigos, y sobre todo oírles hablar, significa para nosotros sustraer al juez.. La más importante guía para descubrir la verdad, para formarse una justa convicción respecto del caso (…)”[9]

Se generan dudas por la trascendencia de la decisión que podría eventualmente disponer el juzgador con relación a la suspensión del acto administrativo, en razón de que el procedimiento oral precisamente se sustenta en el rol activo de las partes procesales, situación que ocurre en las audiencias preliminar y de juicio, antes de esto lo que se tiene son, el escrito de demanda y la contestación a ésta, acompañadas ambas con las pruebas que en el futuro del proceso se anunciarán y evacuarán.

Resulta a contrario sensu el poder disponer la suspensión del acto,  sin habérseles permitido a las partes pronunciarse sobre sus excepciones previas, sin que el juzgador haya resuelto cuestiones relacionadas con los vicios del procedimiento para establecer la validez del proceso, sobre la determinación misma del objeto del controversia, sin que el juzgador haya agotado la posibilidad de una conciliación.

Así mismo, resulta contradictoria la suspensión del acto antes de que las partes procesales puedan interactuar mediante su comparecencia a audiencia, caracterizada por ser “el momento más importante del proceso en el que se encuentran cara a cara y en relación directa el administrado y el órgano decisor, en su caso también  los testigos  y los auxiliares,  en un escenario  vivo y operante,  de comprensión  y diálogo,  con plena inmediación.  Es un proceso de día, claro, abierto a la luz de la verdad, donde el juez contempla el rostro de los enfrentados, conoce sus preocupaciones y los interesados sien­ ten al tallador cercano y accesible, pero al mismo tiempo inquieto y preocupado, dentro de la audiencia preliminar en la búsqueda de un acuerdo y, después, si éste no se logra, en la práctica de pruebas, para luego escuchar las alegaciones orales y terminar administrando justicia en la sentencia.”[10];

II. SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO O SUSPENSIÓN DE SU EJECUCIÓN?

La disposición contenida en el artículo 330 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) nos permite dilucidar una cuestión que estimo fundamental, nótese que la norma dice que “el juzgador podrá ordenar en el auto inicial la suspensión del acto administrativo”, sin determinar si lo que se suspende es el acto administrativo en sí, o sus efectos; para desarrollar la idea es necesario establecer que hay una importante brecha entre ambos presupuestos;

“Suspender un acto supone bloquear todos sus efectos, incluso los ya cumplidos; suspender la ejecución del acto, supone solamente detener los efectos futuros del cumplimiento del mismo”[11].

Recordemos que el acto administrativo en su concepción ampliamente identificada tiene como característica objetiva el fin[12], que no es otro sino el de generar efectos jurídicos directos en el administrado a causa de la expresión de la voluntad del órgano de la administración pública, de tal suerte que si el fin de la autoridad es por ejemplo imponer una sanción pecuniaria al administrado que haya inobservado una norma legal de carácter mandatoria, incluso haber iniciado el procedimiento coactivo para hacer efectivo el pago de ese valor adeudado por concepto de multa, se entiende al tenor del artículo 330 aludido, que lo que estaría haciendo el juzgador al ordenar la suspensión del acto administrativo, es anular la voluntad del órgano, es decir dejar sin efecto jurídico y definitivamente la resolución administrativa expedida, considerando que la anulación tiene efecto retroactivo, insisto, se imposibilitaría la ejecución[13] del acto administrativo.

La posibilidad de suspender el acto administrativo reconocida en el artículo 330 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP), indudable que genera algunas otras interrogantes, por ejemplo la cuestión de la presunción legitimidad del acto administrativo, quedaría acaso extinguida por efecto de la aplicación del artículo 330 del COGEP?, al suspender el juzgador el acto administrativo, se estaría de entrada desconociendo la competencia de la autoridad que lo dictó, o la posibilidad de que dicho acto no se haya dictado con plena observancia de lo dispuesto en nuestro ordenamiento legal;

[14]“La presunción de legitimidad consiste en la suposición de que el acto fue emitido “conforme a derecho”, es decir, que su emisión responde a todas las prescripciones legales, habiéndose indicado como fundamento o razón de ser de la presunción, las garantías subjetivas y objetivas que preceden a la emanación de los actos administrativos”;

De tal forma que tal presunción acredita validez y legalidad, más allá de que pueda ser cuestionada y revocada en una fase ulterior, y que para que eso ocurra es preciso que el juzgador se inteligencie y se forme criterio en mérito de las actuaciones de las partes que principalmente deberán materializarse en las audiencias, pues no concuerda la actuación de un juez que en su auto inicial disponga la suspensión del acto administrativo con solamente la fría revisión de los hechos alegados en la demanda y el análisis de las pruebas acompañadas;

Que decir de la eficacia, ejecutoriedad, ejecutividad y obligatoriedad del acto administrativo, quedarían de igual forma sin sustento frente a la suspensión del acto administrativo dispuesta por el juez.

Como estamos frente a una norma de derecho público y no podemos interpretarla  a nuestro interés, se intuye de la lectura de la norma que el legislador le da la facultad al juez para ordenar la suspensión del acto administrativo; ahora, que si el legislador lo que pretendió, fue darle la facultad al juez para que suspenda la ejecución del acto administrativo lo cual es completamente distinto, estaríamos ante la procedencia de una de las medidas cautelares reconocidas en otros ordenamientos jurídicos, al respecto, “las medidas cautelares constituyen micro procedimientos especiales, incoados para encarar ciertas situaciones de peligro o de urgencia; y se les considera provisionales, cautelares o de conservación, porque son dictadas antes de finalizar el proceso principal; permitiendo que, sin resolver sobre el fondo del asunto, se proteja al accionante respecto de daños graves y actuales, provocados por la ejecución del acto impugnado”

Esta medida cautelar podría adoptarse en el contencioso administrativo, considerando que el segundo inciso del artículo 330 del COGEP textualmente dice que “Podrá motivadamente revocarse la medida en cualquier estado del proceso, en tanto se advierta una modificación en las circunstancias que lo motivaron”; la pregunta es: hace relación a la potestad del juzgador para revocar la suspensión del acto administrativo o a la suspensión de su ejecución?

Como el legislador ha escrito que podrá revocarse “la medida” en cualquier estado del proceso, eventualmente podría inferirse que lo que se suspendería es la ejecución del acto administrativo y no el acto propiamente, pues se entiende que tal revocatoria está sujeta al hecho de que se advierta una modificación en las circunstancias que lo motivaron;

La suspensión de la ejecución del acto “supone técnicamente la cesación temporal, provisional o transitoria de la eficacia del acto administrativo”[15], reviste caracteres propios y precisos que lo distinguen formalmente de la suspensión del acto, estamos frente a otra institución que no afecta la eficacia del acto administrativo, “la suspensión, como acción y efecto de suspender, supone detener o parar, por cierto tiempo, un término, obra, ejercicio de empleo u otra forma de actividad”[16];

Con la suspensión del acto, su integralidad no se perjudica, lo que sucede es que momentáneamente sus efectos no se podrán materializar, “la suspensión de la ejecución no produce efectos sobre la validez, ni sobre la eficacia del acto, ni posee una función repristinatoria del mismo; sino que suspende, ex nunc, la posibilidad de ejecutarlo”[17]; Para Giannini, el acto suspendido conserva su imperatividad, y la suspensión opera solamente sobre uno de los contenidos de la eficacia: la ejecución[18].

La discusión que nos permite esta ambigüedad identificada en el artículo 330 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) respecto de la suspensión del acto administrativo o de la suspensión de su ejecución, lo cual será determinado por la jurisprudencia, ante la falta de precisión en la técnica jurídica del legislador, resulta positiva en la perspectiva de identificar los intentos por armonizar el procedimiento administrativo contencioso practicado en el Ecuador durante décadas bajo la sombra de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con las prácticas actuales del derecho procesal, de gran utilidad en esta línea, será contar también con el Código Orgánico Administrativo (COA), actualmente en proceso de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico,  en aras de consolidar en un solo texto las instituciones del derecho administrativo y las normas del procedimiento regulador dentro de la administración pública.

El éxito procesal desde la perspectiva de administrar justicia con celeridad, calidad y eficiencia, no se traduce en velocidad, están en juego las prerrogativas del ciudadano por una parte y por otra los intereses públicos representados por el estado, es indispensable que el juez permita el auténtico ejercicio de la inmediación de las partes para luego construir en forma racional ese “(…) juicio provisional e indiciario favorable a la pretensión exhibida (…)” al que hace referencia el artículo 330 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP), lo cual debe concretarse en el momento de la audiencia, al respecto:

“El proceso por audiencias requiere un director hábil, un verdadero protagonista, un juez dentro del proceso, con agudo sentido de responsabilidad, inteligente, sin temores, activo, curioso, capacitado, un guía, un propulsor dinámico con amplios poderes de gobierno y control, honesto, cortés y justo; en pocas palabras un "Gran Juez', parcializado en la búsqueda de la verdad para la aplicación de la justicia.”; el protagonismo del juzgador debe prevalecer en el escenario del juicio oral.

III. LA DISCRESIONALIDAD, FACULTAD DEL JUZGADOR?

Lo que determina el Artículo 330 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP), en cuanto le faculta al juzgador a petición de parte suspender el acto administrativo, cuando se haya formado un criterio o juicio valorativo en favor de las pretensiones del actor, en mérito de los fundamentos de la acción y de la prueba  presentada, nos acerca al concepto de discresionalidad.

A primera vista, puede catalogarse que esta facultad del juzgador constituye un presupuesto de garantía y protección de los derechos subjetivos que se presumen han sido vulnerados con la resolución administrativa impugnada; sin embargo, desde otra perspectiva debe discutirse que dicha facultad puede interpretarse como un exceso de “discrecionalidad”, un concepto complejo sobre el cual se han vertido interesantes teorías y discusiones sobre la posibilidad de que dentro del ámbito jurisdiccional se pueda ejercer la facultad discrecional, cuando es del criterio administrativista que dicha facultad le es reconocida únicamente a la autoridad que desempeña una función administrativa.

Isabel Lifante Vidal en la línea de establecer si existe o no discrecionalidad judicial comenta: “tendríamos teorías radicales, como las de los realistas, para las que los jueces gozan de discrecionalidad en todos los casos (siendo ellos los verdaderos creadores del Derecho); posiciones moderadas, como la de Hart, según las cuales los jueces gozarían de discrecionalidad sólo en algunos casos: los “difíciles”; y posiciones absolutistas según las cuales los jueces no gozarían de discrecionalidad en ningún caso, cuyo ejemplo más prototípico sería la teoría de Dworkin con su tesis de la única respuesta correcta”[19]

Identificar la naturaleza y alcances de la discrecionalidad ha sido un debate continuo en el foro administrativista; una idea preliminar es la de García de Enterría[20]  que asegura que la existencia de potestades discrecionales es una exigencia indeclinable del gobierno humano y que este no puede ser reducido a una pura “nomocracia” objetiva y neutral. Es más, sería ilusorio pretender agotar el ámbito completo de la discresionalidad.

La discresionalidad no puede confundirse con la arbitrariedad o con el exceso de poder, las relaciones entre administración y administrado tienen que recuperar la noción de equilibrio entre intereses públicos y las garantías ciudadanas, si actuar con discresionalidad implica un margen de libertad para elegir entre varias alternativas la más viable para solucionar el problema jurídico, también habrá que considerar el posible escenario de que existan varias alternativas o que no exista ninguna, en este sentido Lifante Vidal[21] parafraseando a Barak dice que el autor lleva a cabo una distinción que él mismo considera como relativa entre lo que llama “discrecionalidad estrecha” que se daría cuando el número de opciones entre las que puede elegir el órgano decisor son pocas y “discrecionalidad amplia”, cuando hay disponibles muchas opciones.

Es necesario distinguir que la potestad del órgano tiene dos características, puede ser reglada y discrecional, la discresionalidad en el plano administrativo se manifiesta por el efecto regulador de las leyes sobre la potestad[22] del órgano o de la autoridad pública que está en ejercicio de una función administrativa, [23]si la ley fija de manera agotadora todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, de modo que construya un supuesto legal completo, nos encontramos ante las llamadas potestades regladas.

La potestad discrecional permite a la autoridad resolver el conflicto aplicando una de las varias opciones que tiene a su alcance, todas igual de válidas y coherentes con el ordenamiento jurídico; “la facultad discrecional se encontrará allí donde la Administración cuente con la posibilidad de elección entre varias alternativas: sea que la elección se limite al momento en que se actuará, sea que se extienda a la determinación de la situación de hecho ante la cual dictará el acto previsto por la norma, a la determinación del acto que dictará ante la situación del hecho que la norma prevé o, en fin, a la determinación tanto de los motivos como del objeto del acto. Cualquiera que sea el aspecto sobre el cual recae la posibilidad de elección, se tratará de una facultad discrecional.[24]

El concepto de discresionalidad no se aleja del acatamiento irrestricto de la norma legal, incluso al configurarse una actuación discrecional de la autoridad, ésta tendrá que someterse a algunas reglas; “discrecionalidad no es lo opuesto a lo reglado, ya que aunque parezca contradictorio aquélla facultad tiene, al menos, cuatro elementos reglados, como son el mismo hecho de que nace del ordenamiento jurídico en aplicación del principio de legalidad; que se ejerce dentro de una determinada extensión; que es competencia de un órgano específico y no de cualquiera; y que tiende hacia un fin que siempre tendrá un carácter público”[25]

Luego de la revisión del concepto de discrecionalidad volvemos al enfoque de la temática propuesta, en el que se discutía que esta facultad de suspender el acto administrativo extendida al juez del tribunal contencioso administrativo, constituiría un acto de discresionalidad en la medida en que éste, se ajuste estrictamente a lo que manda la norma y el principio constitucional, en aras de consolidar la tutela efectiva de los derechos de los particulares; al respecto Emilio Biasco explica lo siguiente:

“Como regla general —y salvo norma expresa en contrario— y en defensa del interés público presupuesto en los actos administrativos, la interposición de recursos administrativos o acciones jurisdiccionales, no suspende la ejecución del acto administrativo impugnado.- Pero, cuando de la ejecución del acto, puedan derivarse daños graves o irreparables, se permite al recurrente solicitar incidentalmente la suspensión de su ejecución”[26]

Si bien la Constitución de la República establece en forma abstracta la norma y el principio constitucional a partir de los cuales se desarrolla la normativa secundaria, su artículo 173 en forma expresa dice que los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial; reconociéndose la facultad del administrado para ejercer sus derechos conforme a sus principios de aplicación[27] ante la administración pública o ante los jueces del Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en el Artículo 326 de la Carta Magna, al respecto, se identifica que además de las acciones subjetiva y objetiva, se incorporan la acción de lesividad, la acción por silencio administrativo, la acción de pago por consignación cuando la o el consignador o consignatario sea el sector público comprendido en la Constitución de la República, la acción para determinar la responsabilidad objetiva del Estado, la acción de nulidad de contrato propuesta por el Procurador General del Estado conforme con la ley y las acciones derivadas de las controversias en materia de contratación pública, un amplio espectro de mecanismos de tutela en sede judicial que se espera, puedan ser instrumentados en pro de los intereses de los administrados.

Se observa también que no se describe expresamente en la disposición objeto de análisis, me refiero al artículo 330 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP), como se va a operativizar la suspensión del acto administrativo, pues los efectos jurídicos producidos por haberse materializado la voluntad administrativa de la autoridad se anularían momentáneamente, es decir provisionalmente la suspensión implicaría el reconocimiento de aquel derecho subjetivo presuntamente desconocido, esto en razón de que la disposición señala taxativamente (…)“sin que esto implique una decisión anticipada sobre el fondo”(…); es decir que el juez tiene atribución para revocar la suspensión del acto administrativo en cualquier estado de la causa, cuando se advierta dice la norma, “una modificación en las circunstancias que lo motivaron”; este presupuesto está superditado entonces a las direcciones que el curso del proceso pueda tomar en función de lo que suceda durante su sustanciación que conforme lo indica el artículo 327 del COGEP, será en procedimiento ordinario[28].

IV. LA SUSTANCIACIÓN DE LA ACCIÓN CONTENCIOSA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO  

Otro de los cambios importantes que introduce el Código Orgánico General de Procesos en el Ecuador dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, tiene relación con el nuevo procedimiento para litigar, se trata de un esquema que modifica el caduco procedimiento previsto en la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, agotado en el sistema tradicional de la escritura y el alegato, con restricciones en cuanto a la interacción de las partes procesales con los jueces, con limitadas facultades del tribunal de lo contencioso en relación al control de legalidad de todo ese amplio espectro de potestades que ha tenido y tiene la administración pública, marginando la posibilidad de permitir el ejercicio efectivo de prerrogativas ciudadanas como por ejemplo el derecho de petición, sin reglas claras para establecer la responsabilidad del estatal, entre otras limitaciones de orden procesal.

En primer lugar tenemos una delimitación precisa del trámite en el que se va a sustanciar el juicio contencioso administrativo, que conforme lo determina el Artículo 327[29] del Código Orgánico General de Procesos es el procedimiento ordinario, con dos excepciones en caso de las acciones por silencio administrativo positivo y las de pago por consignación que se tramitarán en procedimiento sumario.

El artículo 289 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) en forma expresa señala “que se tramitarán por el procedimiento ordinario todas aquellas pretensiones que no tengan previsto un trámite especial para su sustanciación”; el trámite ordinario se lo ha catalogado como un proceso de conocimiento, que según Enrique Véscovi “es aquel que tiene por finalidad producir una declaración de certeza sobre una situación jurídica”[30]

Para Eduardo Couture, las acciones de conocimiento son aquellas “en que se procura tan solo la declaración o determinación del derecho”[31]; y para Jaime Guasp, estos procesos son de conocimiento porque “existe y no puede faltar el conocimiento por el juez del fondo del asunto, conocimiento que, según su denominación técnica de cognitio judicial da nombre a toda la figura”[32]

En el juicio ordinario, la demanda que contiene la acción contencioso administrativa será calificada[33]en el término máximo de cinco días, siendo el caso de que si no cumple con los requisitos previstos en el COGEP, se dispondrá que se la complete o aclare en el término de tres días y de no hacerlo se ordenará su archivo.

Conforme lo prevé el artículo 291 del COGEP, el demandado tendrá treinta días para presentar la contestación a la demanda, y en casos de reconvención el juzgador en los tres días siguientes notificará y concederá al actor treinta días para contestar la reconvención.

La contestación a la demanda en este primer momento se realiza por escrito en los términos del art. 151[34] del código en referencia, y de acuerdo al art. 152 del mismo cuerpo legal, “La parte demandada al contestar la demanda deberá anunciar todos los medios probatorios destinados a sustentar su contradicción, precisando toda la información que sea necesaria para su actuación. A este efecto, se acompañará la nómina de testigos indicando los hechos sobre los cuales deberán declarar y la especificación de los objetos sobre los que versarán las diligencias tales como la inspección judicial, la exhibición, los informes de peritos y otros similares. Si no tiene acceso a las pruebas documentales o periciales, se describirá su contenido, indicando con precisión el lugar en que se encuentran y solicitando las medidas pertinentes para su incorporación al proceso.”

Más adelante en el desarrollo de la audiencia preliminar, que será convocada con o sin contestación a la demanda, en el término de tres días posteriores al vencimiento de los términos previstos en el artículo 291[35] del COGEP, y que deberá realizarse en un término no menor a diez días ni mayor a 20, el juzgador le dará la palabra al actor para que exponga verbalmente los fundamentos de su acción.

Se establece en este procedimiento la calificación de la contestación a la demanda, para lo cual el juzgador observará el término de tres días, luego de lo cual notificará su contenido a la parte actora, quien podrá anunciar nueva prueba en relación a los hechos descritos en la contestación, en el término de diez días.

Importante resulta señalar que de acuerdo procedimiento anterior, con la contestación de la demanda se mandaba a notificar al actor, y en la misma providencia, refería el Art. 38 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que de haber hechos que deban justificarse, se abrirá la causa a prueba por el término de diez días, durante el cual se practicaban las diligencias probatorias solicitadas; es decir no había contradicción, no existía inmediación entre las partes y el juez, no se admitía una audiencia preliminar, para discutir aspectos de relevancia procesal inherentes a la validez del procedimiento, a la determinación del objeto de la controversia y otras cuestiones que podían afectar su validez.

Respecto de las excepciones que puede deducir el demandado en el proceso contencioso administrativo a diferencia del procedimiento anterior, se encuentran delimitadas éstas con precisión en el artículo 153 del COGEP, estableciéndose que únicamente se podrán deducir como excepciones previas las siguientes:

“1. Incompetencia de la o del juzgador, 2. Incapacidad de la parte actora o de su representante, 3. Falta de legitimación en la causa de la parte actora o la parte demandada, cuando surja manifiestamente de los propios términos de la demanda, 4. Error en la forma de proponer la demanda, inadecuación del procedimiento o indebida acumulación de pretensiones, 5. Litispendencia, 6. Prescripción, 7. Caducidad, 8. Cosa juzgada, 9. Transacción, 10. Existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio de mediación.”[36]

Con el sistema de audiencias es factible que se puedan resolver con efectividad las excepciones propuestas, esto indudable que permite sanear el proceso, acreditar validez, simplificar los tiempos de respuesta del juzgador, contribuye a generar fallos de calidad.

Durante la audiencia preliminar el juzgador puede  revisar y resolver si hay excepciones previas subsanables o no subsanables, las primeras tienen relación con la falta de capacidad, falta de personería, o incompleta conformación del litis consorcio, siendo en este caso procedente conceder un término para subsanar el defecto tal como lo determina el número 3[37]del artículo 295 del COGEP; ahora en el caso de las excepciones previas no subsanables como la caducidad, la litispendencia o existencia de convenio arbitral, en caso de ser aceptadas, se declarará sin lugar la demanda y se archivará, conforme lo establece el número 1[38] del artículo 295 del código antes citado;

Se presume entonces que las controversias entre el administrado y el estado sustanciadas en el esquema procesal del trámite ordinario, no tendrían que dilatarse en demasía como ocurría antes en algunos casos durante años, una gran distancia se observa entre el trámite que regulaba el litigio en la jurisdicción contencioso administrativa con la anterior ley respecto a la intermediación entre las partes y el juzgador;

Durante la vigencia de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si bien era factible peticionar al Tribunal señale fecha y hora para la audiencia de estrados o para que se presente un informe en derecho, esto era facultativo para las partes procesales, es decir las excepciones dilatorias o perentorias se resolvían en sentencia, y la audiencia era una diligencia que se tornaba casi innecesaria, intrascendente, que no modificaba en lo absoluto el criterio en muchos casos ya formado de los jueces.

En el procedimiento ordinario, se amplía el rol del juzgador, se convierte en protagonista de un momento procesal determinante como lo es la audiencia preliminar.

En lo que respecta a la práctica de prueba, el procedimiento ordinario permite anunciarla, pedirla, practicarla y evacuarla en forma eficaz, ordenada, consecuente con la lógica que todo proceso debe tener, es decir hay un primer momento que es la audiencia preliminar donde las partes en forma expresa se pronuncian sobre sus excepciones previas, se anuncian las pruebas que serán presentadas en la audiencia de juicio, es permitido formular solicitudes, objeciones y planteamientos que estimen relevantes referidos a la oferta de prueba de la contraparte, además el juez en esta diligencia podrá pedir la práctica de pruebas, propiciar la conciliación de las partes, incluso admitir los recursos que se presenten respecto de las excepciones previas deducidas por las partes.

Haciendo brevemente relación con el procedimiento anterior, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en su artículo 38 refería:

“Art. 38.- Con la contestación de la demanda se mandará notificar al actor, y en la misma providencia, caso de haber hechos que deban justificarse, se abrirá la causa a prueba por el término de diez días, en el cual se practicarán las diligencias probatorias que se solicitaren.

Cuando la controversia versare exclusivamente sobre cuestiones de derecho, contestada la demanda se notificará a las partes, y sin otra sustanciación el Tribunal pronunciará sentencia en el término de doce días.”

Evidentemente encontramos diferencias entre un sistema arraigado a tradiciones escriturales, a la cultura del informe en derecho o alegato que mientras más extenso, era mejor, sin permitir la inmediación ni la oralidad como principio procesal y mecanismo dinamizador en el desarrollo del litigio.

En lo referente a la audiencia de juicio dentro del proceso contencioso administrativo, de acuerdo al artículo 297[39] del Código Orgánico General de Procesos se realizará en el término máximo de treinta días contados a partir de la culminación de la audiencia preliminar, es un momento determinante en el que las partes podrán alegar verbalmente,  se evacuarán las pruebas anunciadas, se receptarán declaraciones de parte, peritajes, finalmente el juzgador podrá suspender la audiencia hasta formarse un criterio o juicio valorativo de todo lo actuado, debiendo reinstalar la diligencia para emitir su pronunciamiento verbal.

Luego de esta ligera revisión del procedimiento contencioso administrativo que se tramita en juicio ordinario, reitero el problema jurídico que se avecina para el juzgador del Tribunal Contencioso Administrativo, con la facultad que le hace extensiva el Artículo 330 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) para ordenar a petición de parte y en el auto inicial la suspensión del acto administrativo, sin haber permitido la inmediación entre las partes y el efectivo desarrollo del principio de la oralidad bajo el sistema de audiencias, adicionalmente se identifica la inapropiada técnica jurídica en la redacción de la norma, por cuanto no se especifica si lo que se suspendería es el acto administrativo o solamente sus efectos.

V. CONCLUSIONES

El Código Orgánico General de Procesos (COGEP) incorpora importantes regulaciones procedimentales en la jurisdicción contencioso administrativa, bajo un escenario en el que las partes procesales deben desarrollar destrezas y habilidades de litigación oral y argumentación jurídica, dejando de lado el sistema escritural que durante décadas ha regido en el Ecuador y América Latina.

El sistema por audiencias incorporado por el Código Orgánico General de Procesos (COGEP) en la jurisdicción contencioso administrativa, permite la resolución eficaz de la controversia, es factible que se puedan resolver con efectividad las excepciones previas propuestas, sanear el proceso, acreditar validez en cada una de las actuaciones de las partes, una autentica evacuación de la prueba, simplificar los tiempos de respuesta del juzgador, en fin contribuye a generar fallos de calidad.

El artículo 330 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) confiere la  atribución al juzgador del Tribunal Contencioso Administrativo para ordenar a petición de parte, en el auto inicial la suspensión de actos administrativos, facultad que no tiene el carácter de definitiva, pues la norma en mención refiere que podrá motivadamente revocarse la medida en cualquier estado del proceso, en tanto se advierta una modificación en las circunstancias que lo motivaron, lo cual genera inseguridad jurídica para las partes dentro del litigio.

Se identifica una ambigüedad en el artículo 330 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP), pues la técnica jurídica del legislador vuelve confusa la facultad del juzgador, al no determinar con exactitud si lo que puede suspender es el acto administrativo en sí, o sus efectos.

La potestad del juzgador para ordenar la suspensión del acto administrativo reconocida en el artículo 330 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP), plantea la posibilidad de afectación de la presunción legitimidad del acto administrativo, al poner en duda la competencia de la autoridad que lo dictó, o la posibilidad de que dicho acto no se haya dictado con plena observancia de lo dispuesto en nuestro ordenamiento legal.

La suspensión del acto administrativo por parte del juzgador del tribunal contencioso administrativo, constituye un acto de discresionalidad en la medida en que éste, se ajuste estrictamente a lo que manda la norma y el principio constitucional, en aras de consolidar la tutela efectiva de los derechos de los particulares.