Legalidade e Moralidade como critérios ímpares de legitimação legislativa no Estado Democrático de Direito

Resumo: Artigo que versa sobre caso concreto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), incidida sobre uma lei orgânica municipal, transcorrendo acerca dos quesitos de legalidade-constitucionalidade das leis, bem como do viés moral ou principiológico do Direito à luz das teorias de mestres do estudo jurídico contemporâneo como Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Ronald Dworkin e outros. Este trabalho foi orientado pela Professora Dra. Maria Sueli Rodrigues.

Palavras-chave: Norma jurídica -ordenamentojurídico -princípios – SupremaciaConstitucional.

Abstract: Articlethat discussesthe concrete case ofadirect actionof unconstitutionality , related to amunicipalorganic law, debating questionsof legality, constitutionality of laws, as well as biasormoralprinciples of thelaw in lightof the theories ofthemasters of contemporarylegal studysuch as HansKelsen, Norberto Bobbio, Ronald Dworkinand others.

Keywords:Legal rule – Legal set – Principles – Constitutional Supremacy.

Sumário: 1. Introdução. 2. Sobre a legalidade lei. 3. Princípios como normas em Ronald Dworkin. 4. Conclusão. Referências bibliográficas.

1. Introdução:

O artigo em questão tem como foco o estudo de caso de uma aplicação jurídica realizada pelo tribunal de justiça do Piauí, a respeito de uma ação direta de inconstitucionalidade[1], impetrada pelo prefeito do município de Novo Santo Antônio(PI) julgada no ano de 2009.Esse caso tem como elemento chave a criação pelos vereadores desse município de um ato das disposições transitórias da lei orgânica[2], presente nos artigos 9º, 10 e 11 que concedia pensão mensal vitalícia para ex-prefeitos e viúvas daquela localidade.

Dessa forma, no âmbito da aplicação da inconstitucionalidade expedida pelo tribunal sobre essa lei basicamente dois aspectos da decisão serão levados em conta.O primeiro aspecto se refere basicamente ao princípio da legalidade, pelo qual existiu no caso, uma ilegalidade de usurpação de competência da União e estados membros sobre matéria de Direito Previdenciário.

O segundo aspecto a ser discorrido trata especificamente de princípios constitucionais contemporâneos como a isonomia, proporcionalidade, razoabilidade, moralidade e do devido processo legal, princípios esses bastante corriqueiros nas decisões de inconstitucionalidade nas altas cortes de justiça, como é o caso do STF e da suprema corte americana.

Nesse sentido, os dois aspectos citados serão discutidos à luz de três teorias que se coadunam com aspectos tratados no caso.A teoria dinâmica do direito de Kelsen será debatida enquanto relação de hierarquia entre normas, primordial no primeiro aspecto da decisão, e também acrescentando a teoria do ordenamento de Norberto Bobbio. Quanto ao segundo aspecto, é interessante relacioná-la de forma crítica à teoria principiológica de Ronald Dworkin, constitucionalista e filósofo do direito americano.

Por fim, cabe destacar a importância do caso, visto o conteúdo concreto da realidade aplicadora do direito e também compreender até que ponto a análise de uma teoria, prescritiva, interfere no direito como descrição, ou seja, numa aplicação que incide obrigação numa dada realidade social.

2. Sobre a legalidade da lei:

O artigo 9º do Ato das Disposições Transitórias do município de Novo Santo Antônio dispõe que os ex-prefeitos da cidade receberão pensão vitalícia referente a 50% (cinquenta por cento) do salário normal desse cargo executivo, e estende, através do artigo 11 do mesmo Ato, o direito à pensão para as viúvas dos ex-prefeitos da cidade. Contrária a tal lei orgânica municipal, estão o artigo 24, XII, da Constituição Federal/88, e o artigo 14, I, da Constituição do Estado do Piauí que não delegam para os municípios competência para legislar nesse âmbito, e, deste modo, fica explicitado o caráter inconstitucional de tal lei.

No que tange à questão da ilegalidade detectada na referida lei orgânica do município de Novo Santo Antônio (PI) observa-se contrariedade nítida com a ideia da estrutura escalonada da ordem jurídica de Hans Kelsen, quando este renomado autor declarou a obrigatoriedade do respeito da hierarquia por parte das normas ditas inferiores perante as superiores. A teoria diz, sumariamente, que as normas situam-se em diferentes degraus (há normas inferiores e superiores). Subindo das normas inferiores às normas de escalão mais alto chega-se até a norma fundamental – fundamento maior do ordenamento, e o que dará unidade a ele – completando assim a estrutura hierárquica.  Nas palavras do autor, em seu clássico Teoria Pura do Direito:

‘‘Como a ordem jurídica apresenta uma construção escalonada de normas supra e infra-ordenadas umas às outras, e como uma norma só pertence a uma determinada ordem jurídica porque e na medida em que se harmoniza com a norma superior que define a sua criação, surge o problema de um possível conflito entre uma norma de escalão superior e uma norma de escalão inferior, isto é, a questão: quid juris, se uma norma não está em harmonia com a norma que determina a sua produção, especialmente se não corresponde à norma que preestabelece o seu conteúdo?’’[3]

Continuando a versar sobre a estrutura escalonada das normas, e alcançando o tocante específico sobre a norma fundamental, o mestre da Escola de Viena diz ainda:

‘‘A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.’’[4]

No estudo do caso apreciado faz-se notório o desrespeito à hierarquia das normas porquanto a ordem legal superior, isto é, a Constituição Federal de 1988 estabelece explicitamente a competência exclusiva da União, dos estados-membros e do Distrito Federal de legislar sobre Direito Previdenciário, podendo dispor os municípios nesse caráter somente por disposição de emenda à Constituição Federal e respectivas Constituições dos estados-membros, o que não ocorreu na lei criada pela câmara municipal da cidade piauiense.

Para Norberto Bobbio, as normas jurídicas nunca existem de modo isolado, sempre se apresentam em um contexto de normas com relação entre si; a esse contexto de normas Bobbio chamou ordenamento. Para ele, uma norma jurídica é válida quando e enquanto pertencer a um ordenamento, e para pertencer, deve ater-se a um dos requisitos básicos para tal, qual seja, constituir uma parte do ordenamento de modo a formar um todo sistemático e unitário.

Ao problema proposto de se o ordenamento constitui uma unidade apresenta-se, em Bobbio, o problema da hierarquia das normas (pois como podem estar hierarquizadas e mesmo assim formarem uma unidade?) encontrando sua solução na teoria da construção escalonada kelseniana já mencionada. Então, na análise do caso, percebe-se que a lei orgânica do município supracitada representa uma antinomia para o ordenamento ao desrespeitar disposição ditada por uma norma superior, e, outrossim, representa uma ameaça ao caráter unitário do ordenamento.

Ainda em Kelsen – em sua abordagem como cientista político – em um conflito como este entre competências de entes federativos – no caso o ente federal versus ente municipal – o interesse que deve prevalecer, para o mestre austríaco, não é nem o do primeiro nem o do segundo, mas sim o interesse do ente total, que é a Constituição. Sendo assim, as normas têm obrigatoriedade de respeito aos parâmetros constitucionais, considerado requisito básico para sua aceitação no ordenamento.

Deste modo, a prerrogativa constitucional que derroga somente à União, aos estados-membros e ao DF dispor sobre Direito Previdenciário sobrepõe-se a qualquer lei municipal que a contrarie, e quando tal não ocorrer, deve ser de fato declarada a inconstitucionalidade da lei, como bem ocorreu na sentença dada pelos desembarcadores do Tribunal de Justiça do Piauí.

O prefeito da cidade, dispondo das devidas atribuições, iniciou a Ação Direta de Inconstitucionalidade, que representa nada mais que um mecanismo de defesa da Constituição, buscando detectar antinomias e expurgá-las do sistema em vigência. Em seu estudo sobre a importância do controle de constitucionalidade, Canotilho sintetiza:

‘‘O Estado Constitucional democrático ficaria incompleto e enfraquecido se não assegurasse um mínimo de garantias e de sanções: garantias de observância, estabilidade e preservação das normas constitucionais, sanções contra atos dos órgãos de soberania e de outros não conformes com a constituição. A idéia de proteção, defesa, tutela ou garantia da ordem constitucional tem como antecedente a idéia de defesa do Estado, que, num sentido amplo e global, se pode definir como o complexo de institutos, garantias e medidas destinadas a defender e proteger, interna e externamente, a existência jurídica e fática do Estado. Desta forma, o objeto de defesa não é pura e simplesmente a defesa do Estado e sim da forma de Estado tal como ela é constitucionalmente formada.’’[5]

Tal mecanismo vem a ser imprescindível no tocante ao caso em apreço, no qual a dita lei municipal feriu um princípio basilar do Estado de Direito, qual seja, o princípio da Supremacia Constitucional – muito adequado à ideia de ente total kelseniana, vale destacar – que prega ser a nossa Carta Magna fundamento maior dos nossos direitos e deveres, e deste modo, cabe-nos resguardá-la de modo a manter a soberania constitucional inerente aos nossos anseios de firmarmos como nação democrática.

Em suma, em um país tomado como Estado Democrático de Direito o princípio da Supremacia Constitucional, em conexão com o da legalidade das leis, torna mister a  observância acurada do fenômeno jurídico em seu movimento (dinâmica jurídica) por parte de integrantes do aparelho estatal (como foi o caso do prefeito do município de Novo Santo Antônio) ou advindo da sociedade civil em um exercício pleno de cidadania e conscientização. 

3. Princípios como normas em Ronald Dworkin:

A revogação da lei orgânica baseada na invocação do art. 14, I, “m” da Constituição Estadual e do art. 24 XII, da Constituição Federal, ao estabelecer a competência concorrente da União, estados e DF para legislar sobre Direito Previdenciário, como já destacado, se aplica ao método escalonado de uma norma inferior contrariando os ditames de uma com maior hierarquia.O primeiro aspecto presente na decisão recai no estabelecimento de uma subsunção lógico-formal da teoria de Kelsen em relação às normas e ao fato social.Essa observação faz importante, tendo em vista que a consideração argumentativa do segundo aspecto subjaz a um foco distinto de análise do primeiro.Moralidade; proporcionalidade; razoabilidade; isonomia, são aspectos pelos quais a compreensão do direito dá-se através de princípios e não somente de regras, como bem afirma a teoria principiológica de Dworkin.

Nesse sentido, é correto afirmar que na esfera de aplicação judicial, a possibilidade de afirmar que princípios também são normas e que com isso também devem ser levados em consideração, é um fenômeno recente no contexto brasileiro derivado da Constituição brasileira de 1988. Por isso, o elemento constitucional é a unidade que integra tais princípios e os que defendem essa tese acreditam haver um “neoconstitucionalismo”, ou seja, uma nova realidade para a compreensão do Direito Constitucional.Essa nova tradição provinda do pós-segunda guerra, atenta às “aberrações” que o excesso de formalismo e logicismo ligados ao direito podem provocar, possui algumas características bem peculiares como: substituição da subsunção como elemento de decisão jurídica pela ponderação; a preponderância de princípios em detrimento das regras como já citado; e por fim um elemento bastante peculiar dessa forma de analisar a decisão jurídica, o ativismo judicial.

Dentre essas características, a mais adequada para a análise do caso em questão refere-se à dicotomia entre princípios e regras. Dworkin explicita bem essa diferença, primeiro em relação às regras:

“[…] as regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou uma regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”.[6]

Depois em relação aos princípios:

“[…] mas não é assim que funcionam os princípios apresentados como exemplos nas citações. Mesmo aqueles que mais se assemelham a regras não apresentam consequências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições são dadas”.[7]

A partir dessa análise pode-se perceber que enquanto as regras se ligam ao automatismo do sim ou não, ou do válido ou inválido, nada mais além disso, os princípios por sua vez implicam no reconhecimento de um caso específico ligado a uma condição específica e por isso impedem a aplicação do tudo ou nada. O princípio da moralidade nesse sentido foi bem aplicado, no sentido em que a lei orgânica aprovada causaria um aumento de despesas da máquina pública acarretando por fim um dano irreparável ao mesmo.

Além disso, os princípios diferentes das regras possuem peso e importância na análise de Dworkin. As regras com isso apenas mensuram o que é importante ou desimportante sem analisar, contudo, as especificidades atentadas para um caso como esse tratado.Em Kelsen, o conflito de regras é solucionado pelas regras de graus superiores, no entanto do ponto de vista constitucionalista essa lógica se torna limitada a partir do ponto em que princípios da Constituição entram em conflito.Nesse sentido, a abordagem do caso se dará no momento em que se considera a maior importância de um principio em detrimento de outro.

É difícil supor se o caso explanado no artigo se enquadraria num “hard case” de Dworkin, até mesmo pela recorrência de ADI desse tipo em varias prefeituras do estado do Piauí. Entretanto, como bem destacado nesse caso, a predominância de princípios dados pelo segundo aspecto da decisão se reflete naquilo que Ronald Dworkin atenta para o direito como integridade: justiça, equidade e devido processo legal. Justiça e equidade no casorelacionam-se com a moralidade já referida e o devido processo legal foi respeitado quando a decisão tomada seguiu todos os procedimentos corretos para a tomada da mesma.

Dessa forma, como bem assevera Dworkin o direito como integridade é aceito pelo seguinte pressuposto:“Mas quem quer que aceite o direito como integridade deve admitir que a verdadeira história política de sua comunidade irá às vezes restringir suas convicções políticas em seu juízo interpretativo geral.”(DWORKIN, 2003, p.305).

A partir dessa observação, pode-se perceber que o juiz do caso em questão atenta bem para aquilo que Dworkin denomina de moral política da comunidade, moral essa não apenas da convicção do juiz, mas compartilhada com todos os indivíduos da comunidade política.

Esse compartilhamento de convicções presentes na abordagem principiológica detém seu aspecto mais controvertido, para a crítica, na dissociação entre direito e política. Em Dworkin a política seria: “Uma legislatura pode justificar suas decisões de criar novos direitos para o futuro ao mostrar de que modo estes vão contribuir, como boa política, para o bem-estar do conjunto da comunidade.”(DWORKIN, 2002, p. 292).

Dessa forma a atividade política enquanto produção normativa se enquadraria na classificação de princípios a serem desdobrados para as próximas gerações. Prossegue Dworkin:

“[…] o direito como integridade pressupõe, contudo, que os juízes se encontram em situação muito diversa daquela dos legisladores[…] assim quando os juízes elaboram regras de responsabilidade não reconhecidas anteriormente, não têm a liberdade que há pouco afirmei ser uma prerrogativa dos legisladores. Os juízes devem tomar decisões sobre o “common law” com base em princípios, não em política”.[8]

Nessas duas breves explanações de Ronald, ele consegue separar bem o “joio do trigo”. Direito se aplica aos princípios, grande parte deles constitucionais, realizados pelo poder constituinte, poder esse exclusivamente político.Sendo assim, a atividade política de elaboração de um princípio constitucional se subjaz totalmente distinta da sua aplicação.O direito então na interpretação a se chegar à aplicação, em Dworkin, exige do juiz uma vasta rede de estruturas e decisões políticas de sua comunidade, perguntando-se se ela poderia fazer parte de uma teoria coerente que justificasse essa rede como um todo.

Pode-se então fazer considerações sobre o segundo aspecto da decisão de revogação da lei orgânica municipal de Novo Santo Antonio. Primeiramente, considerar como importante a utilização de mecanismos mais contemporâneos no âmbito da aplicação jurídica, como esse da aplicação de princípios.Entretanto, não apenas esse caso específico, mas outros diversos da mesma envergadura, ao utilizarem os princípios como elemento interpretativo e por isso decisionistas, pecam por carecer de uma fundamentação mais sólida e mais auto-explicativas.Nesse sentido, aquilo que seria utilizado para subverter uma lógica subsuntiva ou tecnicista, acaba se tornando parte dessa lógica. No caso específico da decisão do tribunal de justiça, isso é notório ao verificar que a aplicação desses princípios se deu mediante a citação da moralidade, isonomia, proporcionalidade, razoabilidade, devido processo legal, sem ir a fundo nesses diversos princípios, exceto o da moralidade, como já destacado bem constituído de fundamentação.

A análise de Dworkin com isso, atenta bem a esses aspectos, uma vez que a relação do direito como integridade com a moral política da comunidade, mostra não somente a importância dos princípios no direito, mas também explica o porquê dos mesmos no contexto interpretativo e decisionista. Embora se saiba que uma teoria de caráter prescritiva pode nunca ser efetivada numa dada realidade social, aquilo que Max Weber chama de tipo ideal, elas podem servir de relevância não tão somente no contexto específico do direito mas sem dúvida em outras esferas de práticas sociais.

4. Conclusão:

Diante do exposto nos aspectos da decisão,pode-se concluir dois parâmetros tomados pelo tribunal de justiça do Piauí:(a) Direito como sistema escalonado de normas  tendo como foco o ordenamento jurídico; e além disso (b) assegurar os princípios emanados de um poder constituinte, para referendar aspectos vivos de uma comunidade política.

Nesse sentido, a afirmação de procedimentos juridicamente válidos presentes na teoria Kelseniana, representa uma complementaridade com a também aceitação de considerar aspectos frutos do consenso entre os indivíduos na comunidade, ou entre as partes numa decisão judicial.Além do mais, longe de se excluírem essas duas concepções representam a faceta do constitucionalismo contemporâneo e da Supremacia Constitucional bem presente nos tribunais contemporâneos.[9]

Por fim, cabe destacar que a decisão a favor da inconstitucionalidade da lei orgânica do município de Novo Santo Antonio nos seus artigos 9º, 10, 11, vem de encontro com as teorias abordadas ao tratar desses dois parâmetros citados. Não obstante, a crítica em alguns aspectos da decisão como o presente no citado do parâmetro (b), relacionado à falta de profundidade necessária ao argumento proposto, vem como observação ainda do enorme fosso presente entre o aspecto prescritivo da teoria e sua faceta descritiva ou enquanto direito como prática social. Não seria do mérito da questão defender uma igualação da teoria com a práxis da vida comunitária, mas uma maior correspondência entre ambos melhoraria a busca pelo fim do direito: a paz social.

Informações Sobre os Autores

Armando Nunes da Rocha Júnior

Estudante de Direito.

Maikon Lima Ferreira

Estudante de Direito.