Legislación militar y de defensa en España: desarrollo y retos constitucionales pendientes

A) Una visión de nuestro Derecho militar desde la Constitución de 1978: la lenta constitucionalización de la legislación militar

Como no podía ser de otra manera, desde el avenimiento del sistema democrático constitucional en España se ha registrado una importante evolución de la legislación atinente a las Fuerzas Armadas (en adelante, FAS) y la defensa. Parece recomendable acercarse someramente a los diversos textos normativos básicos desde una perspectiva genérica, sin profundizar en su contenido normativo, sino más bien para aproximarse al valor especialmente político (de política normativa) de cada una de estas normas. No cabe duda de que para una percepción concreta de los diferentes ámbitos del Derecho militar hay que acudir a una nutrida bibliografía[1]. En este punto, me limito a remitirme a la que considero más relevante en cada ámbito: Derecho militar comparado[2]; el punto de vista constitucional general[3]; el ámbito más concreto de los derechos fundamentales del militar[4]; el régimen del personal militar[5]; el Derecho de la guerra desde un punto de vista constitucional[6]; la Jurisdicción militar y el Derecho procesal castrense[7]; el Derecho penal militar[8]; el Derecho disciplinario militar[9]; el Derecho de excepción[10], los servicios de inteligencia[11], así como lo relativo al Servicio militar y la Objeción de conciencia[12].

Recién aprobada la Constitución, Casado concluía un excelente trabajo afirmando:

“Creemos que la Constitución es válida para configurar unas Fuerzas Armadas en sintonía con lãs demás instituciones del Estado, que no se sientan como un cuerpo extraño a la sociedad de la que forman parte y a la que sirven y cuyos miembros vibren al unísono con las inquietudes e ilusiones de sus conciudadanos y quisiéramos, desde aquí, llamar de antemano la atención para que la legislación, sin duda amplia y abundante, que vaya a desarrollar estos preceptos constitucionales, sea coherente con ellos y no desvirtúe su letra ni su espíritu.”[13]

Desde la perspectiva más de política normativa que propiamente jurídica de este estudio, cabe significar la lenta pero paulatina adecuación del ordenamiento militar a la Constitución. Bien difícil es, como advirtió Mancini, introducir en los cuarteles la Constitución[14], es decir, determinar cómo y en qué medida debe proyectarse la norma suprema en el mundo castrense. Se ha tratado -y se trata- ni más ni menos que de adecuar un ordenamiento tan particular como el castrense, sin tradición democrática alguna, al conjunto de de las reglas y principios propios de un Estado constitucional democrático. Al final de este estudio, tras una descripción de la labor normativa fundamentalmente acometida se opera una valoración del proceso, aún inacabado.

B) Las “viejas” Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas de 1978 y las anunciadas futuras ordenanzas

Tras casi dos siglos de vigencia de las Reales Ordenanzas de Carlos III de 1768, parecía obvia la necesidad de renovar una normativa que había de regir la vida militar. Las reglas de vida de las unidades militares, los principios de la disciplina y los valores castrenses, así como los derechos y obligaciones del servidor de armas, pese a tratarse de un ámbito como el militar tan reacio a todo tipo de cambios, habían de renovarse. De hecho, tal necesidad ya se había advertido antes de la democracia[15], así las cosas, mayor exigencia de cambios había de significar la entrada en un régimen constitucional. Sin embargo, no fue así.

El 28 de diciembre se promulgaron las Reales Ordenanzas de las FAS[16]. Su aprobación, pues, fue paralela a la de la norma suprema, y, por ello, coetánea a la máxima expresión jurídica que atestiguaba el cambio a un régimen democrático. Por ello, en la teoría, la aprobación de la Constitución y el definitivo cambio de régimen suponían el momento idóneo para que “la regla moral de la Institución Militar y el marco que define las obligaciones y derechos de sus miembros” (art. 1 Reales Ordenanzas) recogiese todos los postulados constitucionales. Las Reales Ordenanzas eran el cuerpo normativo idóneo para que desde la fuerza de la ley, se pretendiese dar un giro al bagaje ideológico que había calado en las FAS después de cuarenta años de dictadura.

Sin embargo, las Reales Ordenanzas de 1978 fueron la expresión jurídica en la que se proyectó con mayor nitidez el peso del poder militar en aquellos momentos de la transición. La delicada situación política del momento impedía tomar todas lãs decisiones políticas y jurídicas que quizá se pretendiesen por el poder civil. El tono ciertamente exagerado de Hillers de Luque no le resta razón cuando afirma que los redactores de la Constitución “no se atrevieron” a adecuar las FAS al ordenamiento constitucional por medio de una nueva ley -tal como el propio artículo 8. 2º CE exigía-, esto “era pedirles demasiado. Hubiera significado una “ruptura” con el pasado y el Ejército Nacional no lo hubiera tolerado […] Optaron, por tanto, por redactar unas Reales Ordenanzas que hubieran podido valer perfectamente para el Régimen del 18 de julio, y al mismo tiempo, a modo de “cuñas”, como para salvar el expediente, se remiten a la Constitución como ordenamiento jurídico superior.”[17]

La elaboración esencial de esta norma se efectuó con cierto distanciamiento al proceso democrático[18]. Pese a la excusa de que no fuese conocido el contenido de la Constitución que se elaboraba –pretexto totalmente incierto[19]-, el legislador únicamente se remitió a la Constitución en bloque[20], sin proyectar efectivamente su contenido en la norma[21], en especial, en cuanto a su regulación de los valores militares y la disciplina[22].

Ello ha llevado al autor mencionado a afirmar la inconstitucionalidad de esta norma por cuanto a su contenido[23]. Desde aquí, se sostiene que, si bien ciertos preceptos relativos a las FAS, su disciplina y valores no parecen inspirados por los contenidos constitucionales, éstos deben ser completados y compatibilizados ineludiblemente com los propios principios y valores constitucionales, que son los que deben inspirar a todo el ordenamiento jurídico. Así, su efectivo valor normativo puede ser determinado gracias a una interpretación conforme a la norma suprema; de ahí que, en principio, no quepa hablar de inconstitucionalidad[24].

Mayor complejidad tiene la cuestión de la constitucionalidad formal de las Reales Ordenanzas. En virtud de lo dispuesto por la norma suprema, las Reales Ordenanzas debían haber sido aprobadas como ley orgánica ya por su desarrollo de los derechos fundamentales de los militares (art. 81 CE), ya por regular las bases de la organización armada (art. 8. 2º CE)[25]. Y es que si bien la fecha de aprobación parlamentaria (20 de diciembre) y de sanción real y promulgación (28 de diciembre) son anteriores a la entrada en vigor de la Constitución (29 de diciembre), su fecha de publicación es posterior (las Reales Ordenanzas se publicaron el 12 de enero de 1979, y no entraron em vigor hasta 20 días después, el 1 de febrero). Al momento de su aprobación resultaba jurídicamente imposible la aprobación en tal forma orgánica. Sin embargo, la Constitución ya había sido aprobada y regía al momento de entrar en vigor las Reales Ordenanzas; por lo tanto, era ya de aplicación lo determinado por el artículo 81. 1º CE (y en su caso, el artículo 8. 2º CE). Lo único que cabe alegar es que la definitiva tramitación parlamentaria -único orden en el que la una norma puede sufrir variaciones- culminó antes de la entrada en vigor de los efectos de la Constitución.

No obstante, como señala la doctrina mayoritaria, desde este punto de vista formal, las Reales Ordenanzas serían una norma inconstitucional[26]. El problema se trata de un verdadero supuesto de laboratorio, como algún sector de la doctrina há apuntado[27]. Ante ello, cabe recordar la rotundidad de las mayorías con la que esta norma fue aprobada[28]. La sentencia 219/2001, de 31 de octubre de 2001, pese a reconocer el derecho fundamental de asociación a los militares, por cuanto a esta disputa, vino a ratificar la posibilidad formal de las Reales Ordenanzas para prohibir las asociaciones militares “reivindicativas” (art. 181 ROFAS)[29]. De este modo, eludió la cuestión de la constitucionalidad misma de las Reales Ordenanzas para regular derechos fundamentales. Por el contrario, el voto particular formulado por el magistrado González Campos proponía elevar al Pleno, de conformidad con el art. 55.2 LOTC, cuestión de constitucionalidad sobre el art. 181.1 ROFAS, de modo que éste pudiera llegar a ser declarado inconstitucional por diversos motivos[30], especialmente por no ser ley orgánica[31].

En todo caso, estas ordenanzas parece que tienen ya sus días contados. Cabe señalar que el Anteproyecto y el Proyecto de Ley Orgánica de Defensa Nacional[32] recogían un “Código de Conducta”[33] que habría de ser desarrollado reglamentariamente, al parecer, en unas nuevas Reales Ordenanzas, en este caso de rango reglamentario[34].

Se trataba de una solución que rompía con la tradición anterior, a la par de suscitar algunas reticencias tanto técnicas como políticas, como ha señalado Arteaga[35]. De outra parte, todo sea dicho, nada nuevo bajo el sol aparecía en dicho código conducta, aportándose bien poco respecto de lo regulado en las viejas reales ordenanzas[36].  Este código de conducta cuyos principios recogería la ley desapareció en el pacto con el Partido Popular para que retirase su enmienda a la totalidad a la ley[37].

Finalmente, parece que ha de haber una ley con las reglas esenciales del comportamiento de los militares y ésta será desarrollada posteriormente por el gobierno por Real Decreto en las –futuras- Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas[38].

De este modo, en razón de la ley aprobada, las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas pasarán a ser una norma infralegal y en una futura ley –no necesariamente autónoma, sino, por ejemplo las anunciadas de regulación de la profesión militar o de sus derechos fundamentales- quedarán reguladas las normas de conducta del militar.

Muy probablemente, esta norma legal será también la que regule los derechos fundamentales del militar en positivo, esto es, más allá de la regulación penal y disciplinaria. Se trata, de una ley reguladora de los derechos fundamentales de los militares profesionales que jurídicamente se obligó a que con urgencia presentase el Gobierno[39], en un plazo ya abiertamente expirado.

C) La evolución de la legislación sobre la organización y dirección de la

Defensa nacional

1. LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN HASTA LA FECHA

Se ha señalado que la evolución de la dirección de la organización militar y de la Defensa desde el avenimiento de la democracia ha seguido cuatro etapas (“constitutiva”, de “normalización”, de “consolidación” y de “desarrollo”), a saber[40]:

– Constitutiva (1977 – 1981), bajo los gobiernos de la UCD, en la que se estructuró por primera vez, orgánica y funcionalmente, el Departamento, se determinaron los criterios básicos de la Defensa Nacional y se asignaron competencias a los Órganos Superiores de la Nación en la materia. Durante esta primera etapa quedaban no poços vacíos por cuanto supone la asunción del mando de la organización militar por lãs autoridades políticas.

– De normalización (1982 – 1986), asumido el poder por el PSOE, esta etapa se caracterizó principalmente por la reasignación y clarificación de las competencias de los Órganos Superiores y por la implantación de un nuevo modelo orgánico del Departamento. El poder civil pasaba a asumir por completo las riendas de la organización militar.

– De consolidación (1987 – 1990), en la que se introdujeron mejoras técnicas en el modelo orgánico elegido para el Departamento y se llevó a cabo la reorganización de los Ejércitos.

-De desarrollo (1991 – 1999), en la que se procedió a nuevas mejoras organizativas, a la implantación de la nueva estructura de los Ejércitos y a la racionalización de la estructura periférica del Departamento, culminándose, ya bajo el Gobierno del Partido Popular una reorganización del Ministerio de Defensa.

Al igual que se ha señalado respecto de las Reales Ordenanzas, la necesidad de una reestructuración de la organización militar y de la defensa era sentida antes de la entrada en vigor de la Constitución[41], siendo no obstante en los años 1976 y 1977 cuando se emprendió una unificación-centralización de la cadenas de mandos militar destacando entre los pasos dados, la creación de un Ministerio de Defensa[42]. Lãs medidas normativas culminaron con la aprobación de la Ley 83/1978, de 28 de diciembre por la que se regulan las funciones de los distintos órganos superiores del Estado en relación con la Defensa Nacional. En tanto desarrollo del artículo 8. 2º CE que prevé la organicidad de la norma reguladora, puede afirmarse lo mismo que sobre las Reales Ordenanzas sobre la constitucionalidad formal de esta ley. En dicha norma[43] que se aprobó sin casi debate y por amplísimas mayorías[44], se refundían las normas infralegales y persistían algunos vicios en la sumisión directa de la fuerza militar al mando del Ministro de Defensa[45].

Esta ley tendría mucha influencia dos años más tarde, cuando, también bajo la legislatura de la UCD, se promulgó la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio por la que se regulan los criterios básicos de la defensa nacional y organización militar. En esta norma se definían los conceptos de Defensa Nacional, Política de Defensa, Política Militar y Defensa Civil; se determinaban los criterios básicos en los que había de basarse el planeamiento de la Defensa Nacional y la Organización de las Fuerzas Armadas; y se atribuían competencias a los Órganos Superiores de la Nación en la materia, haciendo recaer las más importantes en órganos colegiados, en especial en el Gobierno. Sin embargo, la reforma no era totalmente integradora, adolecía de no poças deficiencias por su ambigüedad que mantenían las dificultades para que las autoridades políticas asumieran el mando efectivo sobre toda la organización militar[46].

A esta primera etapa seguiría la evolución bajo los gobiernos y legislaturas socialistas, lo que se ha denominado etapa de “normalización”. Al poco de entrar el PSOE en el poder se reestructuraba el Ministerio por medio del Real Decreto 252/1982, de 12 de febrero, y pese a mantenerse una estructura dual (militar/políticoadministrativa) se apuntaban ya las importantes modificaciones que sobrevendrían com la reforma de la Ley orgánica 6/1980, modificación sustancial que se llevaría a cabo por la Ley Orgánica 1/1984, de 5 de enero. En la misma, se registraban importantes câmbios en la concepción de la Defensa y, en consecuencia, en las responsabilidades y competencias de los Órganos Superiores. En esta norma se atribuía el poder de decisión a órganos unipersonales, potenciando las figuras del Presidente del Gobierno y del Ministro de Defensa. De gran relevancia resultaba la transformación de órganos colegiados anteriormente con grandes facultades –como la Junta de Defensa Nacional o la Junta de Jefes de Estado Mayor- que pasaban a ser entes asesores y consultivos. La línea de mando quedaba delimitada claramente pasando por el Ministro y el Presidente del Gobierno y se creaba la figura del Jefe de Estado Mayor de la Defensa (JEMAD), a semejanza de la existente en otros países, como principal colaborador del Ministro, de quien depende orgánica y funcionalmente, en el planteamiento y ejecución de los aspectos operativos de la política militar[47]. Todo ello, se desarrolló por medio del Real Decreto 135/1984, de 25 de enero. A juicio de Domínguez Berrueta y otros autores, la reforma era sustancial “sobre todo porque al concentrar en el Presidente del Gobierno y en el Ministro de Defensa la dirección de la defensa y el mando de las FAS, se eliminan las separaciones entre órganos administrativos y militares, en su concepción y ejecución. De esta forma la consideración de las Fuerzas Armadas como Administración se refuerza; si bien tienen características especiales, no dejan de ser Administración.”[48]

Más tarde, en lo que se señala como tercera etapa (de “consolidación”), se consolidarían los cambios operados por medio de nuevas normas que seguirían la línea marcada por la reforma de 1984. Por medio del Real Decreto 1/1987 pasaba a producirse una verdadera integración del Ministerio con una mayor sistemática y claridad, fruto de la experiencia anterior. Con dicha norma se fortalecía la vinculación al Ministro y se fortalecía al JEMAD, así como se creaba la Secretaría de Estado de Administración Militar con nuevas Direcciones Generales. Más tarde, el Real Decreto 1207/1989 reestructuraba los Ejércitos y los coordinaba con los centros directivos.

Los cambios posteriores más significativos, ya en la cuarta etapa “de desarrollo”, versarían sobre la organización periférica del Ministerio en su faceta no estrictamente militar. Así el Real Decreto 2206/1993, de 17 de diciembre creó las Delegaciones de Defensa con el fin de homogeneizar todas las actividades administrativas y la estructuras periféricas del Ministerio. Bajo un nuevo gobierno, se aprobó el Decreto de 2 de septiembre de 1996[49]. Con esta norma se mantenían las estructuras y competências anteriores, si bien, se introducían algunos cambios para reducir gastos y ganar em eficacia. Posteriormente, cabe destacar la aprobación del Real Decreto 912/2002, que desarrolla la estructura básica de los Ejércitos, especialmente sobre la idea de um organización conjunta de los mismos y, sobre todo, no diseñada desde el punto de vista territorial, sino funcional[50].

De este modo, tal y como se señaló con anterioridad el diseño organizativo de lãs FAS y el Ministerio de Defensa fue desarrollándose desde la aprobación de la Constitución, e incluso antes. No obstante, los postulados constitucionales que exigían el pleno dominio del ámbito militar por las autoridades civiles no se hicieron efectivos hasta bien entrada en vigor la ley de leyes.

2. ELEMENTOS BASILARES DE LA LEY ORGÁNICA DE DEFENSA NACIONAL DE 2005 Y SU VALORACIÓN

No faltan motivos que puedan justificar la sustitución de la LODNOM de 1980 por la reciente Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional[51], cuestión diferente es que realmente esta ley dé respuesta a toda una panoplia de elementos tan cambiantes en la defensa en los últimos veinticinco años. De esta norma cabe destacar los cambios que introduce en la concepción misma de las FAS, en su organización y mando y en la expresión de sus misiones.

Por cuanto a la concepción misma de las FAS, como se dijo al inicio, son interminables las disquisiciones intelectuales que pueden hacerse sobre lo que son lãs FAS, y las derivaciones de técnica jurídica que pueden conllevar sobre su mayor o menor sujeción al ordenamiento jurídico (tesis administrativistas/institucionalistas)[52].

Creo que no corresponde en todo caso a una ley efectuar excesivas determinaciones al respecto, si bien, puede decirse que esta ley lo hay hecho.

Y es que en la ley de 2005 se deriva que las FAS son una “entidad” (artículo 10) que se integra en el Ministerio de Defensa (art. 9. 2º)[53], formando parte, por ello, de la Administración General del Estado (art. 9. 1º)[54]. Se concreta que las FAS son una “entidad única que se concibe como un conjunto integrador de las formas de acción específicas de cada uno de sus componentes: el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire” (art. 10. 1º). Asimismo, la ley da respuesta intelectual a cuestiones antes difíciles de desentrañar, como la existencia y ubicación de cuerpos y servicios comunes. Así, las FAS están compuestas por distintos cuerpos “específicos de los Ejércitos o comunes de las Fuerzas Armadas.” (art. 10.3º)[55]. De igual modo, las FAS se organizan bajo dos estructuras, orgánica y operativa (art. 11) y, precisamente para su eficacia y economía de medios, se señala la posibilidad de unificación de servicios que no sean exclusivos de ejércitos[56].

Respecto de la expresión de finalidades, misiones y operaciones, esta ley podría resultar revolucionaria a los ojos de cualquier militar o jurista dos décadas atrás, cuando ni por asomo se pensaba en la posibilidad de funciones fuera de España (ni se operaban tamañas disquisiciones sobre la necesidad de ajustarse al Derecho internacional); también, no hace mucho, era tabú pensar en la utilización de las FAS contra el terrorismo, o que los Ejércitos actuasen más como ONG que como organización armada. Pues bien, la realidad ha superado cualquier debate sobre el artículo 8 y su posible interpretación. Es por ello que hoy día, esta ley en modo alguno puede considerarse revolucionaria. Y es que, ciertamente, lo que viene a hacer es reflejar una realidad que se ha forjado –desgraciadamente- al margen de cualquier debate jurídico o constitucional[57].

Resulta a mi juicio adecuada la plasmación de la finalidad de la política de defensa (art. 2), bien vinculada a los fundamentos del Estado constitucional[58]. Sin embargo, no estaría de más una definición jurídica de los conceptos “defensa nacional” y “defensa militar”, sí presentes en la anterior ley. Por cuanto las misiones, la ley supera con mucho las fijadas por el artículo 8 de la Constitución[59]. A partir de esta ley puede pensarse hoy día que toda finalidad de las FAS debe encajar en la lista de misiones fijada en el artículo 15. Ahora bien, pese a que tales finalidades son redactadas con bastante amplitud, me temo que tampoco van a considerarse taxativas ante una necesidad de la defensa futura[60]. Se trata de un tema que probablemente seguirá con cierta incertidumbre, si bien como se ha dicho la ley da cobertura a toda una panoplia de acciones de difícil encaje constitucional tiempo atrás pero que la realidad há consolidado.

Estas misiones enunciadas por la ley se cumplen a través de diversos tipos de “operaciones” (art. 16). La regulación legal de estas operaciones no tiene precedentes.

Pese a que se ha regulado generosamente seis grupos de operaciones[61], también considero que las necesidades de la defensa y la –trágica- realidad nacional e internacional- es fácil que hagan de esta regulación un corsé que acabe relativizando su valor jurídico[62]. También en el marco de las misiones y operaciones, no puede dejarse de señalar que sigue sin desvelarse uno de los misterios más grandes del ámbito de lo militar y de la defensa, cuáles o qué son las misiones militares de la Guardia Civil, que la ley sigue sin determinar. Se trata de una cuestión siempre dejada en lo etéreo que, pese a que en 2002 un Real Decreto iba a regular, ha vuelto a pasar al cajón de los olvidos[63].

El peso político de la guerra de Iraq se percibe claramente en el condicionamiento de misiones en el exterior (art. 19)[64]. Hubiera sido coherente –aunque quizá contrario a las necesidades de defensa- un grado de detalle semejante para las misiones y operaciones en el interior. No olvidemos que en España hay muchas dudas constitucionales y legales con relación a los estados de excepción y la necesidad de su declaración para la intervención de las FAS en el interior[65]. Y a mi juicio dichas dudas son bastante más relevantes para el sistema democrático que las operaciones en el exterior. Sin embargo, esto no está en el candelero político y no ha tenido reflejo alguno en la ley. Así las cosas, la regulación de las finalidades y operaciones de la defensa, pese a constituir parte importante de la ley, tienen un valor jurídico bastante relativo, concentrando demasiada atención en algunos aspectos, y bien poca en otros, quizá bastante más importantes.

Hay que sobrevolar también por otro de los temas obligados de la ley, la ubicación de las FAS en el sistema constitucional de poderes. En primer término, cabe decir que nada nuevo hay que destacar sobre la figura del Rey[66], prefiriéndose la indeterminación y dudas ya tradicionales sobre su mando supremo y las relaciones de la Casa Real con el estamento militar. La novedad quizá más llamativa se da sobre la posición de las Cortes, a las que se les dota de algún mayor protagonismo[67], de nuevo, por la guerra de Iraq. Así, se atribuye al Congreso un papel antes inexistente en la autorización de misiones en el extranjero en el artículo 17. Esta autorización previa, queda exceptuada tanto para situaciones exigidas por la defensa de España o el interes nacional o por la urgencia[68]. Como ya se ha señalado, no se ha aprovechado la ocasión para clarificar el papel de Congreso o Senado (art. 155 CE)[69] para las actuaciones en el interior, lo cual habría sido de interés. De igual modo, tampoco se ha fortalecido la débil posición de las Cortes en el ámbito de la defensa.

La regulación de la figura del Presidente del Gobierno varía frente a la anterior, pero no creo que pueda decirse que para dotar de mayor claridad y certeza. Pese a que el preámbulo señala que “Recae en el Presidente del Gobierno la responsabilidad de la gestión de las situaciones de crisis que afectan a la Defensa, al igual que la dirección del conflicto armado.” En el articulado se emplea la algo abstracta y equívoca fórmula de su “autoridad”[70] “para ordenar, coordinar y dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas así como disponer su empleo (art. 6), en todo caso, la suma de las atribuciones de este precepto no ha de dejar lugar a dudas, puesto que el Presidente “gestiona situaciones de crisis”, ostenta la “dirección estratégica de las operaciones militares”, “determina la aplicación de los objetivos y las líneas básicas de actuación de las Fuerzas Armadas” y, quizá lo más claro de todo que sí es de agradecer es que se encarga de “Ordenar lãs misiones de las Fuerzas Armadas”. Estas funciones se complementan con lãs competencias asignadas al Ministro de defensa, que dirige la actuación de las FAS bajo la antedicha autoridad del presidente, de igual modo el Ministro de Defensa dirige la Administración militar (art. 7).

Ciertamente, algunas de estas atribuciones podrían haberse realizado con más claridad, evitando eufemismos y deshacer cualquier equívoco mal intencionado que pueda relativizar el papel de los poderes civiles frente al mando supremo de las FAS del Rey. De otra parte, cabe mencionar la “creación” del Consejo de Defensa Nacional (antes “Junta de Defensa Nacional” pero con composición y funciones diferente). Este órgano es regulado con bastante flexibilidad en el artículo 8, sigue siendo esencialmente un órgano consultivo que ahora sólo asiste al Presidente del Gobierno (ya no individualmente al Rey). No obstante, como a continuación se comenta y resulta uma novedad que podría ser relevante, asume funciones de coordinación y emanación de directrices en supuestos excepcionales y de estados de sitio.

Así las cosas, sobre lo visto, sin perjuicio de las bondades de la ley, su actualización orgánica y la plasmación –más simbólica que de valor estrictamente jurídico- de las nuevas realidades en Defensa, la nueva ley quizá ha estado demasiado apegada al calor de la realidad política en la que se gestó –la guerra de Iraq- y no ha querido mirar a muchos de los problemas constitucionales que siguen acuciando casi tres décadas después de la aprobación de la Constitución de 1978.

D) El Derecho de excepción

El artículo 116 CE recogió la regulación sustancial que había de regir la institución de los estados de excepción, regulación asimismo complementada con lo dispuesto en el artículo 55 CE relativo a la suspensión de los derechos y libertades[71].

Sobre el ámbito de regulación de esta norma se contaba con la preconstitucional Ley de Orden Público de 1959 y con la Ley de Movilización Nacional de 1969, empleada por última vez en 1976[72]. Tras el fracaso del proyecto de ley en 1979[73], el frustrado golpe de 1981 en el curso del cual el Capitán General de la III Región Militar (Valencia) declaro el estado de sitio, hizo ver la urgencia de la regulación de esta materia[74]. Así, se aprobaría finalmente por el procedimiento de urgencia la Ley orgánica que fue la 4/1981, de 1 de junio, que cumplimenta lo prevenido en el art. 116. 1º de la Constitución, sobre los estados de alarma, excepción y sitio. Esta norma no sería tan polémica como la Ley Orgánica 2/1981, de 4 de mayo, relativa al ámbito antiterrorista.

Se trata de una ley breve (treinta y seis artículos distribuidos en cuatro capítulos) que entre otras preocupaciones había de determinar los presupuestos de hecho para la posible aplicación del derecho de excepción, labor que no había asumido el constituyente. Hasta la fecha no ha sido aplicada en ninguna ocasión, ni siquiera por cuanto al estado de anormalidad de alarma que no conlleva suspensión de derechos y libertades alguna. Quizá sea este el motivo por el cual esta norma no ha suscitado particulares críticas. Es de lamentar, no obstante, que la reciente LODN no haya aclarado algunas de las dudas que aún hoy día se suscitan –más bien porque nadie las plantea ni intenta resolver- sobre el empleo de las FAS en el interior. De igual modo, en modo alguno queda clara la fórmula jurídica de actuación para los casos de atentados terroristas como los ya sufridos en España como el 11-m y –desgraciadamente- de posible reiteración. Sí que es cierto que la nueva legislación básica de defensa ha incidido algo en la materia, en su regulación de los recursos a la defensa para situaciones de grave amenaza o crisis no militares (art. 22. 1º)[75] e introduce el papel del nuevo Consejo de Defensa Nacional para situaciones de estado de sitio (art. 22. 2º)[76].

En tales situaciones dicho órgano coordinará a la Guardia Civil (art. 25)[77] y a la Policía Nacional (art. 27)[78], así como las actuaciones del sistema de cooperación en materia de Protección Civil, emitiendo directrices que han de ser “tomadas en cuenta” por los poderes públicos (art. 28)[79]. Se trata de una novedad que puede ser importante en el futuro.

E) Evolución del Derecho penal y disciplinario militar y la jurisdicción castrense

La actuación del Legislativo en estos ámbitos desde la aprobación de la Constitución ha sido bien relevante. Cabe señalar que el precedente básico en esta materia lo constituía el Código de Justicia Militar de 17 de junio de 1945, en el cual se abordaba tanto la regulación penal y disciplinaria (indistinguidas[80]) así como la de la justicia militar[81]. Como es posible imaginar en dicha norma el ámbito sustantivo y procesal de esta jurisdicción resultaba completamente abultado, como era lo propio al régimen autoritario precedente. Las exigencias constitucionales imponían una seria revisión de esta norma, sino su desaparición. Así el primer paso se dio con la Ley orgánica 9/1980 que reformaba el Código de Justicia Militar[82]. No obstante, como afirmaría el Preámbulo del Código Penal Militar aprobado por Ley orgánica 13/1985, de 9 de diciembre “Los principios constitucionales y el progreso experimentado por la ciencia del derecho penal son factores que requerían, no ya una mera reforma de las Leyes penales militares, sino la promulgación de un nuevo Código Penal Militar”. Este Código Penal Militar de 1985 sigue siendo el vigente suponiendo importantes novedades frente a la legislación anterior[83]. Pese a que hace unos años pareció darse una voluntad por una importante reforma del mismo, incluso habiéndose dado un borrador importantes novedades[84], no se tiene noticia alguna sobre cualquier reforma sustancial[85].

Asimismo, en 1985 también fue aprobada la Ley orgánica 12/1985, de 9 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas[86]; con la misma se distanciaba el Derecho disciplinario del penal a la vez que se establecían diversas garantías. No obstante, esta norma suscitó –y la actual también suscita- no pocas reservas doctrinales por cuanto a su respeto del principio de legalidad en la tipificación de las conductas sancionables, así como diversas cuestiones relativas a las garantías del sancionado. Esta ley fue derogada -curiosamente sin aparente necesidad política- por la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/1998, de 2 de diciembre que, todo hay que decir, no ha supuesto redefinición alguna del Derecho disciplinario militar ni ha afrontado todas las cuestiones que mayores críticas doctrinales parecían suscitar de la ley precedente. Esta nueva norma ha supuesto una corrección técnica de la anterior a la par de estar ahora dirigida a un Ejército en ciernes de ser plenamente profesional que efectúa cada día más tareas en el exterior (aunque lo cierto es que tampoco se plasman prácticamente las crecientes necesidades de adecuación por las misiones internacionales). De otra parte, cabe señalar que a fuerza de sentencia del Tribunal Constitucional, que no cesaba de exigir una normativa disciplinaria propia para el cuerpo militarizado de la Guardia Civil, finalmente fue aprobada la Ley orgánica 11/1991, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Sobre el régimen disciplinario siguen pesando diversas dudas de constitucionalidad[87].

Aprobados el régimen disciplinario y el Código penal militares, restaba embarcarse en una profunda revisión de la jurisdicción militar. La Ley orgánica 9/1980 que reformaba el antiguo Código de Justicia Militar aunque se aproximaba a las exigencias de la ley de leyes seguía teniendo diversas lacras constitucionales. Por ello fue aprobada la Ley orgánica 4/1987, de 15 de julio, de competencia y organización de la jurisdicción militar[88]. Con dicha norma, cierto es, se avanzaba al excluir a los mandos militares de la función jurisdiccional, a la vez que establecerse órganos judiciales permanentes a favor del derecho al juez predeterminado por la ley. De suma importancia resultaba también la redefinición del ámbito de la jurisdicción militar operado por esta norma. Del lado negativo, en esta ley se recogen los caracteres propios del estatuto de independencia judicial, pero sin ir más allá de proclamaciones generales.

La movilidad por medio de ascensos y la posible aplicación del régimen disciplinario a los magistrados y jueces militares (excepto para los miembros de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo) hacen dudar de la plena independencia de los mismos. A pesar de una doctrina mayoritaria en este sentido, el Tribunal Constitucional ha ratificado la constitucionalidad del estatuto del juez militar desarrollado por esta ley. También suscita serias dudas la sumisión de los miembros de la Guardia Civil a la jurisdicción militar, lo cual, también, ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional. En países como Perú todo un sistema de jurisdicción militar similar al español ha sido considerado inconstitucional[89].

Cabe también señalar que hubo que esperar al desarrollo de esta ley por medio de la Ley de Planta y Organización Territorial de la Jurisdicción Militar de 21 de abril de 1988, para que se diera un carpetazo definitivo a los Tribunales de Honor Militar que aún, inaplicados, estaban aún presentes en el ordenamiento[90]. En 2003 se ha acometido una reforma de esta Ley 4/1987, de relativa importancia[91].

En 1989 se culminó la labor legislativa con la aprobación de la Ley orgânica 2/1989, de 13 de mayo Procesal Militar[92]. En la misma se acentuaban las garantías del justiciable y de los perjudicados por el delito a la vez que, entre sus novedades, se introducía la asistencia letrada desde el primer momento en que pudiera surgir uma imputación respecto a persona determinada, así como las figuras del acusador particular y el actor civil. Con matizaciones, se introducía también el principio de igualdad de partes en el proceso penal a la par que se regula el proceso penal conforme al principio de oralidad. El principio de legalidad se acentuaba con la vinculación del Tribunal sentenciador a petición de las partes acusadoras, salvo error en la calificación. También se potenciaba, de otra parte, la figura del Fiscal Jurídico Militar (técnico en derecho).

Asimismo, se introdujo un procedimiento de revisión disciplinaria así como se reguló el procedimiento contencioso-disciplinario militar. Destaca también la aparición en esta ley del procedimiento especial y sumario por violación de derechos fundamentales, suponiendo la consideración de la jurisdicción militar como “jurisdicción ordinaria” del artículo 53 CE. Este discutible aspecto ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional, si bien es objeto de no pocas críticas doctrinales. También suscita particulares dudas el alcance de la revisión jurisdiccional de las faltas leves, tema sobre el que hasta el momento el Tribunal Constitucional ha pasado de largo, hasta el momento. Tanto la Ley 4/1987 cuanto la Ley 2/1989 se aprobaron con un importante consenso, especialmente la de 1989[93], y son las vigentes en la actualidad.

Hay que indicar también que en los últimos años se ha declarado la inconstitucionalidad de algún precepto que llevaba a la irrecurribilidad de algunos actos, si bien siguen persistiendo dudas[94]; de igual modo, en 2001 y definitivamente en 2004, el Tribunal Constitucional ha considerado inconstitucional la prohibición de accionar civil o penalmente por subordinados frente a sus superiores jerárquicos[95].

F) La regulación del régimen del personal de las Fuerzas Armadas y el servicio militar

1. LA REGULACIÓN DEL RÉGIMEN DEL PERSONAL

El régimen del personal militar quedaba recogido en una desmesurada y dispersa normativa, la heterogeneidad era la única nota definitoria de la situación profesional del militar. Desde las filas castrenses se solicitaban principios como la subordinación al ordenamiento jurídico general del Estado o la inclusión en los sistemas generales de enseñanza y la existencia de un ley reguladora, ya prevenida en la LODNOM de 1980, se hizo esperar en exceso.

En 1989 se daría un hito histórico al aprobarse el primer estatuto profesional de los miembros de las FAS con independencia del Ejército o cuerpo al que se perteneciese, así como por abrirse la puerta de los cuarteles por primera vez a la mujer.

Se trataba de la Ley 17/1989, de 19 de julio del Régimen del Personal Militar Profesional. Esta norma, para Parada Vázquez, supuso la “transposición del modelo de función pública degenerado y vigente en la Administración civil a los cuerpos militares”[96]. Sin perjuicio de esta visión crítica, Nevado Moreno afirma que se trató “de una creación ex novo en la historia legislativa española, abriendo un proceso de cambio, de verdadera mutación en la configuración jurídica de la profesión militar y su ubicación en la organización en la que presta sus servicios, dentro de un contexto más general de redefinición de las Fuerzas Armadas, de modernización y reorganización; dinámica que viene marcada por un principio fundamental, la adecuación de las Fuerzas Armadas y sus servidores al orden constitucional.”[97]. En dicha norma, además, se daba entrada por vez primera a la mujer en los Ejércitos. Se trataba de un paso que imponía la Constitución que tuvo que esperar casi once años desde la aprobación de la ley de leyes así como a una importantísima sentencia del Tribunal Constitucional en la que se condenó la omisión del legislador (sentencia 216/1991). Ahora bien, cabe recordar que la parcela del estatuto de los militares más importante, la de los derechos fundamentales no iba a sufrir ninguna variación, como tampoco lo haría en la ley sucesora a ésta.

El proceso de profesionalización de las FAS y el incremento y variación de sus misiones en razón de la pertenencia a organizaciones de defensa colectiva impulsaron al gobierno popular a emprender una nueva norma reguladora del personal militar. Se trata de la reciente Ley de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas 17/1999, de 18 de mayo. La misma, como se señala en su exposición de motivos, busca “un equilíbrio entre la continuidad de los parámetros esenciales de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, que supuso un considerable esfuerzo de integración de la dispersa legislación de los Ejércitos, y un importante componente de renovación que dé respuesta a las exigencias del modelo de Fuerzas Armadas profesionales.” La línea de dicha norma es la de integrar en lo posible a todos los profesionales militares. Asimismo se redefinen los sistemas de selección para el ascenso y varían las edades para el pase a la reserva. De especial interés en nuestro ámbito de estudio es la aparición de nuevos cauces para la presentación de propuestas o sugerencias mediante la creación de Consejos Asesores de Personal en el ámbito de cada Ejército, con componentes de los diversos Cuerpos, Escalas y categorías. De otra parte, la ley elimina las últimas discriminaciones por cuanto a la entrada de la mujer en diversas unidades en las que su incorporación estaba vetada. También resulta destacable el sistema de reservistas creado para poder dar respuesta en caso necesario a lãs exigencias de la Defensa nacional, ante la suspensión del servicio militar que la Disposición adicional decimotercera recoge.

En la intensa actividad legislativa de 1996-2000 se aprobó también la Ley de Medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las FAS, Ley 26/1999 de 9 de julio, con la finalidad básica de adecuar el régimen de vivienda militar a las nuevas exigencias de un Ejército profesional. De esta ley, pese a resultar colateral, cabe mencionar que irónicamente supuso en razón de su artículo 6 supuso que las FAS se convirtieron en la primera institución de la Administración Central del Estado que admite las parejas de hecho, y dentro de ellas, las del mismo sexo[98], pese a la oposición frontal de los gobiernos populares a regularizar la materia.

Asimismo, en la etapa de racionalización legislativa especialmente acometida por el primer gobierno del Partido Popular, cabe destacar Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas[99].

Pues bien, cabe añadir que la culminación de esta normativa se ha de dar cuando se regulen en positivo los derechos fundamentales de los militares – y, sobre todo, com la aprobación de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de tropa y marinería. Frente a un proceso de profesionalización que no ha dado buenos frutos[100], en especial se hace referencia a la inestabilidad y estancamiento en el número de efectivos, los objetivos de la ley son los de la consolidación de la plena profesionalización posibilitando la prolongación de la relación laboral temporal y facilitando la salida laboral posterior. Se instituye un compromiso renovable hasta seis años y uno posterior de larga duración hasta los cuarenta y cinco, con posibilidad de acceder a la condición de soldados permanentes.

Posteriormente se contempla el posible paso a reservista de especial disponibilidad (cobrando mensualmente). La regulación de los nuevos “reservistas” también es destacable, de otra parte[101], aunque habrá que estar a la espera de su desarrollo en la práctica.

2. LA REGULACIÓN DEL SERVICIO MILITAR HASTA SU SUSPENSIÓN

Con la entrada en vigor de la Constitución, se convertía en ineludible la reforma de la antigua Ley 55/1968, de 27 de julio, General del Servicio Militar. Fue años más tarde cuando se aprobó la Ley 19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar. En la misma básicamente se regulaba el reclutamiento, para ello se optaba por un sistema único– acorde a la reunificación de Ministerios en el de Defensa- y se establecían cuatro modalidades de prestación, que en el caso del servicio militar obligatorio tenía una duración de doce meses a la vez que regionalizaba su prestación, además se establecía una permanencia en situación de reserva de 34 años[102]. Tras unas elecciones en las que el servicio militar fue objeto de un claro mercadeo electoral[103], en la legislatura iniciada en 1989 se emprendió la elaboración de lo que sería a la postre la Ley orgánica 13/1991, de 20 de diciembre que regula el servicio militar, que fue aprobada con amplio consenso[104]. La misma ampliaba su contenido al mero reclutamiento, incluyendo en sus cincuenta y ocho artículos un Capítulo dedicado a la misma prestación del servicio militar y otro a los derechos y deberes del militar de reemplazo. En la ley se reafirmaba el modelo de servicio militar por recluta universal, se seguía excluyendo a la mujer de la obligatoriedad del mismo que reducía, en general, a nueve meses. Asimismo se actualizaban los planes de instrucción y se diversificaban las actividades según el carácter del obligado, a la vez que reducía la situación de reserva a tres años[105]. Esta norma ha estado vigente hasta la aprobación de la Ley Orgánica de Defensa de 2005, pese al Real Decreto 247/2001, de 9 de marzo, por el que se adelanta la suspensión de la prestación del servicio militar.

G) Para concluir, una valoración de nuestra evolución legislativa: la constitucionalización aún inacabada de nuestro Derecho militar

1. CASI TRES DÉCADAS DE TRANSICIÓN EN LA LEGISLACIÓN MILITAR, AÚN NO CULMINADA

Se ha sobrevolado el intenso iter legislativo en materia militar de las últimas décadas. No cabe duda de que se ha avanzado y mucho en la constitucionalización de nuestro Derecho militar, de una forma lenta, pero bastante constante en diversas fases. Ahora bien, a mi juicio se trata de una lenta evolución aún inacabada[106].

Hay quien no ha dudado en afirmar el “perverso” papel del legislador en matéria militar, por operar los cambios en la normativa a golpe de sentencia del Tribunal Constitucional e incluso bordeando las exigencias de este alto órgano[107]. Sin perjuicio de dicha afirmación, en muy buena medida cierta, hay que decir que tampoco el Tribunal Constitucional ha significado un completo revulsivo del ordenamiento castrense, puesto que no ha impuesto una completa constitucionalización en las FAS y el Derecho militar. Su labor en esta parcela ha sido -al igual que la del legislador- lenta y paulatina, pero en todo caso no puede tildarse de beligerante, sino más bien de permisiva. En todo caso, un juicio crítico y negativo, siempre sencillo de llevar a cabo y más en el presente ámbito de estudio, no puede dejar de advertir de forma muy positiva los logros habidos hasta la fecha. Las posibilidades de adecuarse a lo prescrito por la Constitución continúan siendo muchas, pero en ningún momento puede dudarse de los tremendos avances que se han dado. Para ello, basta tener en cuenta la situación jurídico-política en la que se situaban las FAS antes del período democrático.

Los hechos parecen dar la razón a quienes, como Parada, señalaron que la particular recepción de las FAS en el artículo octavo del título preliminar ha servido de colchón para realizar una suave “transición militar” a favor de su adecuación a las reglas y principios del Estado social y democrático de Derecho[108]. Dicha transición militar se ha definido como la “aplicación de la Constitución en el ordenamiento jurídico militar y su ajuste a las exigencias que dimanan de la vigencia de una Constitución democrática”[109]. Como decía Domínguez Berrueta, con acierto, “los preceptos constitucionales han ido tomando presencia sobre la formulación anterior de aquel núcleo, disolviendo su carcasa valorativa, fundiendo su corteza conceptual, hasta llegar a fusionar sus átomos constitutivos, para transmutarlos, jurídicamente, en el último soporte de la soberanía de un Estado Social y Democrático de Derecho.”[110]

Aunque al lector no avezado pueda sorprender, el grado de vinculación de la Constitución sobre el ámbito castrense ha sido en nuestro país objeto de una discusión doctrinal que ha desbordado ríos de tinta[111]. La razón de Estado en uno de sus âmbitos naturales, como lo es el relativo a la fuerza militar, se ha hecho cuerpo jurídico ralentizado el alcance de las reglas y mandatos constitucionales sobre una parcela ciertamente particular. En esta controversia se han dado, básicamente, dos posiciones: la institucionalista y la administrativista. Este debate ha adquirido en Espana connotaciones políticas, en tanto que se ha relacionado con la recepción constitucional del clásico principio de supremacía civil[112]: a través de las posiciones administrativa o institucional, se debatía la posibilidad de que el poder militar hubiera sido, en alguna medida constitucionalizado[113]. Al fin y al cabo, el debate central institucionalistas frente a administrativistas se basa, desde mi punto de vista, en admitir o no la existencia de un “ordenamiento jurídico militar, entendido como un sector del ordenamiento inmune o situado al margen de sus más globales valores informadores”[114]. Mediante este dualismo jurídico (institución-administración) se expresa la dificultad que entraña la adaptación de las FAS al Estado constitucional y los diferentes grados de exigibilidad de este necesario proceso de adecuación. Y esta dificultad que es la general en cualquier sistema democrático se agrava cuando hay unos precedentes de unas FAS de tradición no democrática y, como es el caso, una regulación constitucional que abre algunas puertas a aquél pasado.

Y es que, por qué negarlo, ha sido el propio texto de la ley de leyes el que permitía cuanto menos dar pie a una eterna discusión, merced a la “anomalía” (o más bien patología constituyente en todo lo referente a temas del ordenamiento constitucional militar)”[115]. Baste decir que casi treinta años después, altos cargos militares pueden permitirse acudir a preceptos de la Constitución para sostener una lectura absolutamente inconstitucional y antidemocrática de la función y posición que corresponde a las FAS en España[116].

Como se ha visto a lo largo de las anteriores páginas, los cambios han sido muchos a lo largo de legislaturas y gobiernos de diferente cariz político[117], como lo fueron el centrista de la UCD[118] y más tarde, del PSOE[119]. Durante las legislaturas y gobierno del Partido Popular (1996-2004), si bien ha sido abundante la labor normativa  respecto a lo militar[120], los cambios operados no fueron excesivos con relación a la obra pasada. Los dos años de gobierno socialista desde 2004 vuelven a adquirir una importancia decisiva en lo legislativo, con la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional y la reciente Ley 8/2006, de 24 de abril, de tropa y marinería. La LODN de 2005 se compromete a una ley que regule la conducta básica del militar y unas nuevas Reales Ordenanzas de las FAS por Real Decreto[121]. Se trata, pues, de aspectos no poco importantes los que han de acometerse por esta legislatura (si es que se cumple lo anunciado, aunque la necesidad política tampoco parece que vaya a impulsarlo). De especial interés va a resultar la ley reguladora de los derechos fundamentales de los militares profesionales que la LODN señala en su Disposición adicional 3ª. Como a continuación se afronta, la más reciente obra legislativa en curso (¿) podría considerarse una definitiva transición de lo militar hacia lo constitucional, si bien, creo que habrá que estar a la expectativa.

2. PARA CONCLUIR: CUESTIONES PENDIENTES EN ESPECIAL LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En los últimos años se detecta una línea general más aperturista respecto de todos los derechos y libertades por parte del Tribunal Constitucional. Esta línea, aún tímida en no pocos aspectos, se confirma en algunas sentencias relativas a las garantias procesales, y por lo que ahora más interesa relativas a las libertades públicas como las relativas a la libertad de expresión y de asociación.

De igual modo, siguiendo la línea de países como Italia o Francia[122], se ha dado una reciente incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de mecanismos de expresión, representación y participación colectiva, dado que nuestro país se había quedado completamente rezagado respecto del resto de Europa en esta parcela. Este cambio, significativamente novedoso en nuestro país, se ha articulado con la aparición de los “Consejos asesores de personal” tanto en el ámbito de la Guardia Civil[123], como, por lo que ahora interesa, en las FAS. Así, cabe destacar la aparición y regulación de los Consejos asesores de personal, introducidos en la Ley 17/1999[124] y desarrollados posteriormente[125]. Pese a su reconocimiento normativo, quien suscribe no ha encontrado referencia alguna sobre la marcha real de estos órganos.

Respecto de la libertad de expresión, cabe destacar algún avance en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos[126], habiéndose reflejado su trascendencia en el Tribunal Constitucional[127]. De particular interés ha resultado la jurisprudencia respecto del derecho de asociación de los militares, por medio de la sentencia 219/2001, de 31 de octubre de 2001[128]. Al amparo de la misma funcionan con normalidad asociaciones como la Asociación Unificada De Militares Españoles (AUME) y la Asociación de Militares Españoles (AME). Pese al mandato de la Disposición final séptima de la Ley 17/1999 de que se regulara antes del 31 de diciembre del año 2002 el régimen de derechos y deberes de los militares, dichas reformas no se han llevado a cabo. El plazo de la ley de 2005 también ha pasado con creces (desde febrero de 2006) y no sería nueva el incumplimiento de este deber auto impuesto por el legislador.

El grupo socialista, ahora en el gobierno, presentó en febrero de 2002 uma Proposición de Ley Orgánica sobre derechos fundamentales y libertades públicas de los militares[129], básicamente centrada en el derecho de asociación que había sido reconocido jurisprudencialmente. Salvo por lo que toca a este derecho de asociación[130], la proposición no era nada ambiciosa. No en vano, el principio de neutralidad política y sindical sigue entendiéndose como motivador de graves limitaciones de las libertades públicas del militar[131]. Dicha proposición fue rechazada en mayo de 2002[132].

La ley de 2005 impone una pronta regulación de los derechos fundamentales de los militares en España, país que es el país más restrictivo de la Unión Europea respecto del reconocimiento de las libertades públicas y derechos políticos del militar[133], superando incluso a países como Francia, en donde tradicionalmente se sigue un sistema también restrictivo[134]. Y es que nuestro país se sitúa en las posiciones más restrictivas tanto respecto de las limitaciones de las libertades públicas y los derechos políticos[135] cuanto en el ámbito más concreto de las restricciones a la libertad sindical[136]. Con alguna ironía aunque sin falta de razón hay quien ha afirmado que “en verdad los derechos y libertades de los componentes de los Ejércitos se han reducido a uno: la posibilidad de votar en las elecciones[137].

Una mayor amplitud en este reconocimiento no sólo ha de derivar de un juicio de oportunidad política del legislador, sino que viene impuesto por la Constitución. Sin embargo, me temo que la extralimitación en el ejercicio de su responsabilidad y libertad de expresión por el Teniente General Mena en enero de 2006 en nada invita a que los políticos articulen un mayor reconocimiento de los derechos fundamentales al colectivo militar. Pocos motivos van a sustentar un paso adelante en materia de la definitiva normalización de este ámbito de lo militar en España, ni por el Tribunal Constitucional ni por el legislador. No obstante, quien suscribe considera que una apuesta por um reconocimiento amplio de derechos a los militares –naturalmente con sus límites, como en cualquier país occidental democrático- sería un medio inteligente de superar y desdramatizar el miedo a la intervención militar de las FAS en la vida política, a la par de ser un medio eficaz para evitar el intervencionismo político de las FAS como colectivo[138]. A mi juicio, la realidad hoy día es que la sociedad concibe a los militares ni más ni menos que como un colectivo más de los que componen la sociedad civil, valga la ironía, y como tales –sin miedo- habría que tratarlos. Esta es, a mi juicio, la asignatura pendiente para normalizar –constitucionalizar- la legislación militar em España.

Informações Sobre o Autor

Lorenzo Cotino Hueso

Profesor titular de Derecho constitucional de la
Universidad de Valencia
Autor de “El modelo constitucional de Fuerzas Armadas” investigación por la que recibió diversos premios nacionales (premios Ejército y Ministerio de Defensa) así como de numerosas publicaciones (accesibles en www.cotino.net), asimismo es responsable de www.derechomilitar.com