Lei 8.666/93 e as Fraudes Ocorridas Nos Processos de Licitações e Contratos

AUTORAS:

Daisymar Santos – Acadêmica de Direito na Faculdade Pitágoras Betim/ E-mail: [email protected]

Elizangela Santos – Acadêmica de Direito na Faculdade Pitágoras Betim/ E-mail: [email protected]

Izadora Rezende – Acadêmica de Direito na Faculdade Pitágoras Betim/ E-mail: [email protected]

Nome do Orientador: João Paulo Vasconcelos Caíres – Professor Universitário na Faculdade Pitágoras Unidade Betim

RESUMO: O presente artigo versa sobre a Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, e busca demonstrar a sua importância nos vínculos contratuais estabelecidos entre o poder público e terceiros, expor os aspectos gerais, modalidades, princípios norteadores, expor as modalidades de licitações e as características de cada uma, bem como as medidas preventivas para evitar tais fraudes. Desta forma, assegurando que sejam cumpridos os objetivos da licitação visando a proteção dos bens e serviços públicos nos contratos administrativos.

PALAVRA-CHAVE: Licitação. Contratos. Administração pública. Fraude. Poder Público.

ABSTRACT: This article deals with Law 8.666 of June 21, 1993, and seeks to demonstrate its importance in the contractual links established between the government and third parties, expose the general aspects, modalities, guiding principles, expose the modalities of bidding and the characteristics as well as preventive measures to prevent such fraud. Thus, ensuring that the objectives of the bidding aiming at the protection of public goods and services in the administrative contracts are met.

KEYWORDS: Bidding. Contracts. Public administration. Fraud. Governmental power.

Sumário: Introdução. 1. Aspectos gerais da lei nº 8666/93. 2. Das particularidades da licitação.  3. Dos princípios. 3.1. Moralidade. 3.2 Impessoalidade. 3.3. Legalidade. 3.4. Probidade. 3.5. Publicidade. 3.6. Sigilo das propostas. 3.7. Competitividade. 4. Modalidades de Licitação. 4.1. Concorrência. 4.2 Tomada de preços. 4.3 Convite. 4.4 Concurso. 4.5 Leilão. 4.6 Pregão. 5. Das fraudes nos processos licitatórios. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

O objetivo deste artigo é esclarecer e conscientizar acerca dos processos licitatórios, seus aspectos, modalidades, princípios e das recorrentes fraudes, bem como as medidas preventivas para evitar tal problema.

O processo de licitação e contratos é extremamente importante para nossa sociedade, uma vez que envolve os bens e o dinheiro público. A Licitação é um processo administrativo que visa garantir igualdade de condições a todos que queiram realizar um contrato com o Poder Público. Licitação é regida pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que estabelece critérios objetivos para seleção de propostas mais vantajosas para o interesse público. A administração pública possui inúmeros órgãos que atuam na prestação de serviços em função do interesse público, logo, para sua manutenção é necessário à realização de licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que estão estabelecidos na própria legislação. Sendo assim, a licitação é um procedimento administrativo que ocorre antes das contratações, pois seria inadequado que o Estado realizasse suas aquisições da mesma forma que um particular realiza, contratando quem quisesse por interesse próprio, tendo em vista, que o dinheiro que é utilizado em tais contratações é proveniente dos tributos recolhidos dos contribuintes. Dessa forma, a Lei de Licitações e Contratos estabelece requisitos e critérios para que as relações formalizadas pela Administração Pública atendam aos interesses sociais e aos princípios do Direito Administrativo de forma coerente. Entretanto, frequentemente temos acesso às mais variadas notícias nos jornais e demais meios de comunicação, sobre investigações e denúncias acerca de processos licitatórios. É necessário que haja uma conscientização da população como um todo, quanto ao prejuízo causado à sociedade ano após ano em consequência de fraudes nos processos licitatórios.

1. ASPECTOS GERAIS DA LEI Nº 8666/93

Regulamentada pelo artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, a Lei 8.666/93, define as normas e aponta diretrizes de como deve ocorrer a contratação de serviços ou a aquisição de materiais no âmbito da administração pública. O referido dispositivo determina que os Poderes devem utilizar a licitação pública buscando a probidade e legalidade processual, garantindo igualdade na participação dos licitantes bem como dos fornecedores, de bens ou serviços ao ente público.

A definição de licitação está disposta no art. 3º da Lei 8.666/93, que traz o seguinte:

 “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. “ (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)[1]

2. DAS PARTICULARIDADES DA LICITAÇÃO

Para participar de licitações públicas, é indispensável observar a extensa lista documental exigida em editais, bem como alguns requisitos que podem ser cobrados para cumprir o objeto do certame.

Um dos objetivos da Lei 8.666/93, é o de contratar a empresa que apresente seleção mais vantajosa ao ente público. Outro fator importante a ser observado, é o procedimento formal que está relacionado às legislações e normas legais as quais devem estar pautadas as fases da licitação, de forma a propiciar a igualdade entre os licitantes, sendo este, também um dos princípios mais importantes, pois havendo sua  não observância , ou a quebra da isonomia entre os participantes de uma licitação, configura-se fato grave o suficiente para conduzir à anulação do edital e, consequentemente, à do contrato dele decorrente, ou em melhor hipótese, tornando-o passível de saneamento da irregularidade, por oferecer alguma forma de favoritismo, ou de direcionamento do certame.

Segundo MEIRELLES :

“Não configura atentado ao princípio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de participação no edital ou convite, porque a Administração pode e deve fiá-los sempre que necessários a garantia da execução do contrato, a segurança e perfeição da obra ou serviço, a regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.[2]

De tal exposto, extrai-se que a Administração tem o dever de revestir o edital de toda e qualquer forma lícita para garantir o cumprimento do objeto a ser comprado ou serviço a ser contratado, mas que o deve fazer, de forma isonômica, evitando direcionamentos a marcas ou empresas. Deve ser evitado também, a não identificação do objeto, identificação de maneira obscura, parcial ou incompleta, ou com especificações insuficientes, o que levaria à aquisição ou contratação de um material ou serviço inadequado às necessidades.

Sobre tais obrigações a súmula do TCU apresenta o seguinte apontamento:

“A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.”[3]

Ainda sobre esse aspecto, a Lei n.º 8.666/93, em seu artigo 7º, § 4º, faz menção a súmula:

“É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo. ”[4]

3. DOS PRINCÍPIOS

Nos procedimentos licitatórios devem ser observados os seguintes princípios, que visam o comprometimento da administração com toda a sociedade:

• Moralidade: Determina um comportamento que tanto os agentes, quanto a Administração pública devem seguir; preceitos éticos, morais, alinhados, corretos e honestos.
• Impessoalidade: Vedação de tratamento diferenciado, que propicie alguma vantagem.
• Legalidade: Trata-se de todo o rito licitatório, garantindo o cumprimento da legislação.
• Probidade: Observância da boa-fé, da ética e da estrita condutada legal.
• Publicidade: Necessidade de publicar todos os atos públicos para que tenham eficácia.
• Sigilo das propostas: Ligado a igualdade entre os licitantes. Onde conteúdo das propostas é sigiloso até a abertura dos envelopes, para garantir a concorrência legal.
• Competitividade: O processo de licitação deve buscar a seleção da proposta mais vantajosa, melhor serviço e menor preço.

4. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

A licitação será realizada no local onde se encontra estabelecida a repartição interessada, salvo por motivo de interesse público, devidamente justificado.

Poderão se habilitar a licitação, interessados residentes ou sediados em outros locais.

As modalidades da licitação são: a concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão.

• Concorrência

A modalidade de concorrência serve para contratações de qualquer valor, e a fase de habilitação é preliminar. Poderão participar os interessados que preencham os requisitos que estão dispostos no edital. O fornecedor deverá estar com a habilitação atualizada no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF[5].

• Tomada de preços

Essa modalidade é dividida em dois processos de seleção. Primeiro os interessados são cadastrados, após verificação de habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e financeira. Também é preciso estar com a habilitação parcial atualizada no SICAF. Na segunda fase, o licitante fornece sua proposta de preço. 

• Convite

Na modalidade de convite, não é necessário fazer qualquer cadastro prévio para participar da licitação. Serão convidados três interessados ou mais, podendo ser  cadastrados ou não. O instrumento usado, não será o edital como de costume, será através de “carta convite”. Esse convite deve ser publicado em local apropriado, sem a necessidade de divulgar no diário oficial. Os interessados que não foram convidados, podem demonstrar interesse em 24 horas antes de se iniciar a apresentação, porém será válido somente para aqueles que efetuaram o cadastro.

• Concurso

O concurso é atribuído a selecionar trabalhos que demandam uma criação intelectual como trabalho técnico científico e artístico. Haverá prêmios ou remuneração para aqueles que vencerem os concursos como incentivo apenas.  Exige-se que concurso seja publicado no mínimo de 45 dias de antecedência de forma extensa pela imprensa oficial através de edital. Poderão participar todos os interessados que atenderem as condições no edital. O critério de julgamento deverá ser objetivo. A banca examinadora não terá ciência de quem estará avaliando.

• Leilão

Esta modalidade é de licitação para a alienação. Trata-se de vendas bens e não compras. A licitação deve ser realizada mesmo para os bens irreversíveis. É a modalidade usada para venda de bens e produtos apreendidos de forma legal ou penhorados, que não tem mais nenhum tipo de utilidade para a administração pública. Qualquer pessoa pode participar deste processo, não é exigido habilitação prévia dos licitantes. Os interessados deverão apresentar seus lances e ofertas em local e horário predefinidos em edital. O objeto licitado é entregue a quem oferecer o maior lance, podendo ser de igual ou maior que a avaliação feita. Os lances deverão ser feitos exclusivamente de forma verbal, para que a disputa seja pública e justa entre os licitantes.

• Pregão

É uma modalidade de licitação de menor preço para obtenção de bens e serviços, as propostas e os lances feitos pelos fornecedores antecedem a análise da documentação, o que torna o processo de compra mais ágil. Essa modalidade é aberta ao público, onde qualquer pessoa possa acompanhar o processo em curso e cada valor dos lances.

Há duas formas de realização de pregão: Sendo o pregão presencial em que é marcada uma data para que os fornecedores apresentem suas propostas e deem seus lances verbais; E o pregão eletrônico, que é realizado virtualmente, através do site. Para participar desta modalidade de licitação, é necessário que o fornecedor esteja com a habilitação atualizada no sistema de cadastramento unificado de fornecedores (SICAF).

5. DAS FRAUDES NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS

A fraude praticada em processos licitatórios caracterizada pela má-fé dos agentes que a praticam, com o intuito de corromper ou adulterar o processo de competição, em benefício próprio ou alheio, é classificado como improbidade administrativa, contrariando os princípios da Administração Pública.

Todo esse processo visa selecionar a proposta mais vantajosa, tem como objetivo atender a necessidade da população, bem como a conservação dos bens públicos e o progresso social.

Nas palavras de Diógenes Gasparini:

[…] a licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, dentre interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. […][6]

Essa prática fraudulenta objetiva gerar lucro para determinada empresa, ou grupo de empresários, que se alternam nos processos licitatórios e combinam valores, que na maioria dos casos são praticados acima dos valores de mercado, já com pessoa certa para ganhar o certame. Tal conduta lesa os direitos de toda a sociedade e devem ser fiscalizadas diretamente pela Administração e pela população. O art. 101 da Lei de Licitações elucida o seguinte:

“Qualquer pessoa poderá provocar, para efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstancias em que se deu a ocorrência. ” [7]

A forma de se identificar esse crime é acompanhar de perto os processos licitatórios, uma vez que tais informações são públicas, todas as pessoas tem o direito e por certo, um dever de fiscalizar os gastos com o dinheiro público, desde a publicação do edital até a homologação do certame, e o mais importante, acompanhar a execução, garantindo a satisfação do objeto.

Neste sentido, extrai-se o exposto da Jurisprudência, emitida pela Ministra Carmem Lúcia:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 897. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Rondônia: Apelação. Administrativo. Fraude em Licitação. Dano presumido. Ressarcimento. Pretensão imprescritível. 1. Nos termos de consolidado entendimento do Supremo Tribunal Federal, os prazos prescricionais previstos pela Lei 8429/92 devem ser interpretados em conformidade com o disposto no art.37, 5º da Constituição Federal” Artigo 37 da Constituição Federal de 1988″, que prevê a imprescritibilidade de ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilegalidades tipificadas como de improbidade administrativa. 2. Em se tratando de ação que visa apenas o ressarcimento de danos ao erário, pretensão imprescritível, fica clara a insubsistência da preliminar de prescrição arguida. 3. No mérito, conforme entendimento das Cortes Superiores, nos casos de dano decorrente da contratação irregular proveniente de fraude a processo licitatório, como ocorreu na hipótese, o dano é presumido, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta. 4. Recursos desprovidos. 2. Os recorrentes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o inc. LV do art. 5º e o § 5º do art.205 do Código Civil , uma vez o ressarcimento nada mais é do que uma punibilidade civil, por essa razão não seria crível, que esta ação perdurasse ad aeternun (sic, fl. 896). Sustentam que tal interpretação, ofende a Constituição Federal, , vez que ao eternizar tal possibilidade de ressarcimento, ofende o princípio da ampla defesa, contraditório e segurança jurídica, pois deixa vulnerável à outra parte, seja este o agente que incorreu em ato de improbidade, ou seus herdeiros em qualquer de suas gerações futuras, que pelo transcorrer da ‘ETERNIDADE’ fica desguarnecido das possibilidades de defesa” (sic, fl. 904). Examinada a matéria trazida no processo, DECIDO. 3. No julgamento eletrônico do Recurso Extraordinário n. 852.475, Relator o Ministro Teori Zavascki, este Supremo Tribunal reconheceu a repercussão geral da questão constitucional suscitada nestes autos: “ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRITIBILIDADE (ART. Artigo 37 § 5 da Constituição Federal de 1988). REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. 1. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, em face de agentes públicos, em decorrência de suposto ato de improbidade administrativa. 2. Repercussão geral reconhecida (DJe 27.5.2016). Reconhecida a repercussão geral do tema, os autos deverão retornar à origem para aguardar-se o julgamento do mérito e, após a decisão, observar-se o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil. 4. Pelo exposto, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem para observância dos procedimentos previstos na al. a do inc. I do art. 1.030 do Código de Processo Civil (parágrafo único do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 12 de dezembro de 2018. [8]

Como exposto anteriormente, existem princípios dentro da Administração Pública que devem ser seguidos, que server de norteadores de condutas, além de ser elemento importantíssimo, a ética e moralidade dessas pessoas.

Fazer o que apenas a lei determina, não deixa margens a aspectos subjetivos da conduta de agentes, mas sim, aponta a forma como se deve trabalhar.

Iniciar um processo licitatório pautado na necessidade pública, com um processo de comprar acostados de cotações atuais e com preços de mercados, é o início de uma licitação coerente. Que passa por um credenciamento de concorrentes sérios que estão munidos de toda documentação legal exigida, objetivando a execução ou aquisição final, de um serviço ou material, que fará bem a toda a população.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tendo como base que a licitação deve ser o meio da Administração Pública contratar serviços ou adquirir produtos ou equipamentos, e que esse processo existe para garantir a igualdade de participação, bem como a de estabelecer contrato com o preço mais vantajoso, a crítica que se faz é a de que se realmente essas condutas são adotadas primando pelo interesse público.

Princípios existem em todas as áreas e ramos de uma profissão e dentro da Administração Pública, eles não existem por acaso, servem como norteadores das ações e condutas dos agentes, atentando-se diretamente no processo licitatório, para a moralidade de todos os envolvidos no processo, desde a demanda para abrir uma nova licitação, passando pela ética dos profissionais que montam o processo de compra para enviá-lo à licitação, que devem fazer pesquisas de mercado atualizadas, com preços justos, até o momento da contratação da empresa vencedora, que se reveste de formalidades, só tendo validade com a publicação, para que toda a sociedade possa ter conhecimento.

Esses princípios que regem um processo licitatório existem e devem ser seguidos para que o interesse público se sobressaia a qualquer outro, pois o objetivo principal de uma licitação é o de contratar a proposta mais vantajosa, de maneira a proporcionar um melhor serviço à população.

REFERÊNCIAS

Brasil. Tribunal de Contas da União. Súmula n.º 177. Em <https://www.cnj.jus.br/sumula-177-tcu/>. Acesso em: outubro 2019

CARVALHO FILHO, J.S. Manual de direito administrativo.26. ed. São Paulo: Atlas,2013.

DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009

DALLARI, A. A. Aspectos jurídicos da licitação. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

GASPARINI, Diógenes. Crimes na Licitação. 4 ed. São Paulo: Editora NDJ, 2011.

MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

(PEREIRA, Erick. Fragilidades da lei favorecem fraudes em licitações. Em < http://noticias.uol.com.br/opiniao/coluna/2015/02/26/fragilidades-da-lei-favorecem-fraudes-em-licitacoes.htm>. Acesso em:  outubro 2019).

LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 – Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: outubro 2019

[1] LEI nº 8666/93 – Regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

[2] MEIRELLES, H.L. Direito administrativo brasileiro, São Paulo, Malheiros,2013, pg.289.

[3] Brasil. Tribunal de Contas da União. Súmula n.º 177. Ata 80/1982 – Plenário. Relator Octávio Gallotti.

[4] LEI nº 8666/93 – Regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

[5] SICAF é o sistema de cadastramento nacional, gratuito, para fornecedores que queiram vender produtos ou prestar serviços para os órgãos da administração pública.

[6] GASPARINI. Diogenis. Crimes na licitação. São Paulo. Editora NDJ, 2011.

[7] LEI nº 8666/93 – Regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

[8]Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora. Supremo Tribunal Federal STF – RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 1175814 RO – RONDÔNIA