Observações Preliminares
Alcançou repentina notoriedade a chamada lei da improbidade, notadamente neste ano de eleições municipais. Coincidência ou simples acaso, a mira dos seus operadores pairou sobre agentes políticos. O fato, exorbitado pela fúria sensacionalista dos noticiários, pode conduzir à hipertrofia do alcance das normas editadas pela Lei 8429/92.
Esse quadro suscita breves reflexões.
Sabe-se que a indigitada lei veio a lume durante o governo Collor de Mello. Embora formalmente aceitável, tornou-se duvidosa a legitimidade da regulação da improbidade administrativa (art. 37, § 4º, CF) levada a cabo, por ironia, num tempo notabilizado pelo eclipse da moral pública.
Intriga o pesquisador a inexplicável ausência de uma saudável crítica sistemática a esse autêntico surrealismo legislativo. A maior parte da literatura existente sobre a Lei da Improbidade provém, unilateralmente, dos quadros intelectualizados do Ministério Público. Talvez, à lógica punitiva dominante na esfera da corporação se deva o indisfarçável cunho apologético emprestado à doutrina desenvolvida acerca da desconcertante Lei.
Em outro trabalho realço as impertinências mais agudas desse extravagante diploma legal.
Lei da Improbidade Cinge-se ao Agente Administrativo
Com efeito. A regra veiculada pelo § 4º do art. 37 da Constituição da República, interpretada no conjunto das normas afins, visa exclusivamente aquele investido em função pública stricto sensu. De fato. Exerce função pública o servidor administrativo dos quadros burocráticos, ocupante de cargo, emprego ou função, mencionados no art. 37, II, da Magna Carta, e provido mediante concurso público.
Interpretação sistemática da Constituição aconselha excluir o agente político dos tentáculos da Lei 8429/92. Supondo-se que inexistissem outros meios de provimento eletivo e diferentes modalidades de titularizar a função pública, oriunda de mandato, ainda assim persistiria o arbítrio na transposição, para a zona coercitiva da Lei 8429/92, do mandato ungido pelo sufrágio universal.
Mesmo aquela outra espécie de mandato não é única. Ao Direito Público é familiar o mandato administrativo, exercido por quem seja eleito, pela agrupação social interessada, ou nomeado por autoridade competente, para integrar ou dirigir colegiado. (cf. Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”, Edit. RT, 1990. p. 73). Desempenham também mandato administrativo (e não cargo comissionado típico, pois a lei de regência enumera exaustivamente as hipóteses de exoneração), por exemplo, os integrantes dos conselhos tutelares do menor, os reitores de universidades públicas, os diretores de escolas estatais de 1º e 2º graus, eleitos pela comunidade de docentes, alunos e funcionários, para período determinado, estes em obséquio ao programa de gestão democrática do ensino público, consagrada no art. 206, VI, da Carta Magna.
Recentemente, a Emenda 19/98 à Constituição criou novo tipo de mandato administrativo. Ao modificar a redação ao § 1º do art. 173, que transfere à lei ordinária o mister de organizar o estatuto das entidades da administração indireta, aditou-lhe a tarefa de disciplinar os mandatos dos respectivos administradores (inc.V).
Por que, então, desprezar o realçado regime jurídico exclusivo, como sendo objeto da Lei, optando voluntariamente por vergastar o agente político e mandatário popular, diplomado pela Justiça Eleitoral, com o cutelo da Lei 8429/92, ao invés de voltar-se àquele que exerce mandato administrativo, eleito por seus pares, pelos interessados diretos, ou nomeado pela autoridade governamental ? Fora de dúvida, o alvo da Lei não é outro senão o agente público investido no mandato administrativo, sob todos os aspectos identificados com a esfera da administração pública regida pelo art. 37 da Carta Magna.
De outro lado, ao colocar sob seu guante sancionatório quantos exerçam mandato recebido em virtude de eleição popular (art.1º, parág. único ,CF), a Lei 8249/92 desbordou dos limites regrantes a ela estabelecidos pelo acima referido preceito constitucional. Ignorou a rudimentar distinção entre estado, governo e administração. Esta se realiza como instrumento subalterno da ação governamental. Sendo assim, as autoridades executivas, legitimamente constituídas, estão fora e acima da circunscrição administrativa. Sobre a escala executiva é que elas exercem a potestade recebida do senhor da soberania que, no regime democrático, outro não é senão o povo.
Aliás, lição primária de Teoria do Estado e de Direito Constitucional ensina que a soberania popular exprime o grau máximo do poder político. E, quantos tenham compulsado ligeiramente a Constituição de l988, ficam impedidos de simular ignorância da proclamação dogmática inscrita no parágrafo do artigo inicial, combinado com o art. 14. Textualmente: todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos através do sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos.
Do povo, e só dele, nasce o poder. Aí se encerra a pedra angular do Estado Democrático. Donde, a regra de ouro: somente o detentor do poder de outorgar mandato político possui o inerente poder de revogá-lo. Excepcionalmente, a Constituição preconiza outras modalidades de destituição do mandatário, porém, confinadas nos apertados lindes da exceção cuja interpretação será inflexivelmente restritiva.
Em meio a tais desatinos, avulta a grosseira equiparação do agente político e do agente administrativo, na contracorrente da vetusta e unânime doutrina construída pelo Direito Administrativo, a ultrapassar todos os limites da tolerância.
Outra vertente, que abona esta interpretação, emana do capítulo da Constituição dedicado aos servidores públicos.
Alterado embora pelas múltiplas inovações introduzidas pelas Emendas 18 e 19, ali se podem isolar distintas modalidades de composição dos quadros burocráticos estatais. No bojo do art. 37 figuram com toda a clareza as seguintes: a) cargo – incisos I, II, VIII, XII e XV; b) emprego – incisos I, II, VIII e XVII; c) função pública – incisos I, V e XVII.
A essas três espécies de postos administrativos, o mesmo art. 37, XI, e o art. 39, § 4º, da Carta de 1988, opõem a figura do “detentor de mandato eletivo”. Verifica-se, desse confronto, que o detentor de mandato eletivo não se nivela ao ocupante de cargo, emprego ou função pública. Situa-se no plano da personificação do poder estatal. Aquele mantém com o ente público relações estatutárias; este se relaciona mediante vínculo estritamente político.
A substancial diferença se torna mais cristalina quando a Constituição, no art. 40, regula a situação do servidor, titular de cargo, emprego ou função pública, que passou a exercer mandato eletivo. Vale dizer: cargo, emprego ou função pública não pertencem à mesma categoria funcional do titular de mandato eletivo. Configuram, pois, duas ordens essencialmente diferenciadas de atuar em nome do poder público.
A Constituição proporciona ainda outro critério distintivo do mandatário e do servidor burocrático, quando permite o acesso a cargo, emprego ou função pública a estrangeiro – art. 37, I, – ao tempo em que, no art. 14, § 3º, a, restringe a elegibilidade – via única de acesso ao mandato político – aos que possuam a nacionalidade brasileira.
Daí emerge a certeza de que o mandato eletivo não se pauta pelas mesmas regras do cargo, emprego ou função pública.
Segunda dedução inelutável: função pública, referida na Lei 8429/92, não é o mesmo que mandato político.
E isso porque a idéia de função pública tem origem no Direito Administrativo, ao passo que a de mandato eletivo é elaborada pelo Direito Político. “A função, observa José Afonso da Silva, entra na Constituição agora como um lugar que, para ser ocupado, exige o preenchimento pelo titular de requisitos estabelecidos em lei (art. 37, I)”. (Ob. cit. p. 623).
Donde, a pena prevista no art. 12, I, II e III, e no art. 20, da Lei 8.429/90, consistente na “perda da função pública” como sanção pela prática de ato de improbidade, não abranger o agente político no exercício do mandato eletivo.
Por igual, ou maior, impossibilidade, se torna inaplicável ao titular de mandato eletivo, a hipótese de afastamento judicial, porquanto essa medida preventiva está restrita a agente administrativo no exercício de cargo, emprego ou função pública.
A soberania da fonte constitucional, descontada a notória deficiência metódológica, impede a exegese simplista e niveladora de categorias jurídicas radicalmente diversas, sobretudo em sede de punição.
Sem conseguir disfarçar justificável repulsa, Tito Costa lança veemente protesto contra o atabalhoado transplante daquela norma: “Esse preceito da Lei vem sendo aplicado, como verdadeira novidade, em ações civis públicas, atingindo prefeitos, que não são meros funcionários, mas agentes políticos, afastando-os de seus mandatos eletivos, por simples despacho judicial logo ao ajuizamento da ação civil pública, sem direito de defesa prévia e antes mesmo de sua citação para contestar e de a ação ser apreciada em seu mérito. Estranhamente, o Judiciário vem dando acolhida a ações dessa natureza, embora tendo elas, muitas vezes, nítido contorno de ação popular, não apenas pelos pedidos que encerram, como ainda pela evidente falta de legitimação do Ministério Público para ajuizá-las”. (“Ação Popular e Ações Civis Públicas”, Rev. Interesse Público, Edit. Notadez, SP, 1999, nº 1, p. 91).
Tito Costa condena o afastamento de prefeitos. Malgrado seu, a prevalecer a tendência por ele combatida, o Presidente da República pode ser afastado por juiz noviço na judicatura, em comarca instalada nos confins do país.
Regência Constitucional do Mandato Político
Robustece aquela postura a intangibilidade dos mandatos políticos, pela via jurisdicional ordinária. Sucede que os casos de perda do mandato dos chefes de executivo e dos parlamentares, atuantes nas três esferas federadas, estão exaustivamente discriminados na Constituição Nacional.
A disciplinação desse precioso instrumento, essencial ao governo democrático, lastreado na representação popular, convenientemente, se esgota nos quadrantes do texto constitucional. Do contrário, resta frustrada a “mens legis” assecuratória do foro especial por prerrogativa de função. Seu escopo consiste em retirar do órgão judiciário, situado no mesmo nível de atuação administrativa, a competência para julgar atos pessoais dos agentes políticos, transferindo-a à instância alheia às condicionantes locais. Os atos de gestão, praticados no exercício do mandato político, contestáveis na via do mandado de segurança, ação popular etc., permanecem sob exame no foro comum.
O penalista Vicente Cernichiaro, enquanto Ministro do STJ, esposou esse entendimento em voto-vista de recurso envolvendo ato improbidade: “Eventual irregularidade cometida pelo Prefeito, a responsabilidade civil e administrativa é arcada pelo Município. Este, não o Prefeito, integrará o pólo passivo da relação processual. Vencido, o Município arcará com a obrigação de pagamento; ganhará, então, legitimidade para propor a ação de regresso a fim de exigir do Prefeito (pessoa física) a reparação de dano. A ação penal exibe particularidades. A responsabilidade é pessoal. Daí a cautela maior da Constituição, afastando o julgamento do local do fato. A isenção será maior e se faz em homenagem à função”. (Resp nº. 150.329 – RS, DJ de 05.04.99, “in” Rev. Interesse Público, Edit. Notadez, SP, 1999, v. 3, p. 199).
Mais adiante, Cernichiaro expõe juízo acerca do foro especial: “O tema é de significativa expressão. Repita-se, define o juiz natural. Tem, por isso, aplicação imediata. Alcança ações a serem propostas, e, desde logo, os processos em curso. Incide, pois, o princípio da imediatividade. O juiz natural é conquista do Estado de Direito Democrático: resguarda a dignidade da função, e antecipa o juízo competente. Com isso, afastam-se as soluções casuísticas capazes de enfraquecer a seriedade da Justiça” (Ob. cit. p. 200).
A excentricidade das sanções estampadas na Lei 8429/92, resistentes à mais elementar pauta classificatória, permite aproximá-las das sanções criminais, graças ao fato de que ambas visam diretamente a pessoa do agente político. Não parece convincente a interpretação de que o foro especial, nesta hipótese, se restringe à jurisdição criminal, já que esta jurisdição é prevenida, em boa parte, graças à sujeição pessoal da autoridade pública, nos efeitos da ação. Outro tanto se há de reconhecer acerca da ação de improbidade. Embora tramite na jurisdição cível, por exclusão da criminal, trabalhista, eleitoral ou militar, dela não brota conseqüência de natureza civil, imputável ao poder público, mas punições semelhantes às penais, exceto a privação da liberdade física. Em atenção ao caráter pessoal, distintivo das sanções penais e das sanções por improbidade, não há razão jurídica relevante que impeça o julgamento desta também no foro especial. De todo oportuno recordar aquí o brocardo: “Onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito”, ou “Ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio”. (cf. Carlos Maximiliano, “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, Saraiva, 1957, 6ª ed., p. 304).
Ementa de acórdão do STF ratifica a patente distinção entre atos pessoais e atos funcionais: “Sendo o Governador a expressão visível da unidade orgânica do Estado–membro e depositário de sua representação institucional, os atos que pratique no desempenho de sua competência político-administrativa serão plenamente imputáveis à pessoa jurídica que representa…”. (RTJ 137/178). Estas modalidades de ato administrativo é que são examinadas na via do mandado de segurança, ação popular etc.. Todavia, não custa repetir, como a sanção por improbidade se assemelha em quase tudo à sanção criminal, face à previsão de perda do mandato, seu processo deve ser atraído para a alçada do foro especial. Desse modo a ela se estende a motivação adiante pesquisada.
Finalidade do Foro por Prerrogativa de Função
Resenha de manifestações justificativas da assinalada jurisdição especial, respigadas aquí e ali no interior da Corte Suprema, realçam o seu excepcional sentido: “Constitui jurisprudência assente desta Corte que competência por prerrogativa de função não significa foro privilegiado, porque é estabelecido não em favor de pessoas ou tendo em vista a condição pessoal do acusado, mas sim no interesse da Justiça, a fim de que a aplicação desta, diante do cargo ou função do réu, seja mais seguramente realizada (RE 75.821, RTJ 67/579; RE 86.709, RTJ 90/950 e mais recentemente HC 68.846-2)” – Min Paulo Brossard, RTJ 144/368. “Essa norma [art. 29, VIII,CF], cuja razão é afastar o prefeito do julgamento do juiz da comarca – esta é, ao que penso, a sua verdadeira finalidade -…” – Min. Carlos Velloso, RTJ 144/877. “A jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é, realmente, instituída não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício, isto é, do seu exercício com o alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade. Presume o legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar os ocupantes de determinadas funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja à eventual influência do próprio acusado, seja às influências que atuarem contra ele. A presumida independência do tribunal de superior hierarquia é, pois uma garantia bilateral, garantia contra e a favor do acusado” – Min. Victor Nunes Leal citado pelo Min. Moreira Alves – RTJ 148/62. “…O julgamento pelos Tribunais de Justiça, previsto no art. 29, VIII, da CF/88, corresponde menos a uma prerrogativa de função do que à necessidade de poupar-se a referida autoridade do vexame de ser julgado no seio restrito da própria Comuna que dirige…” – Min. Ilmar Galvão – RTJ 148/65.
Assim, o Presidente da República só perde o mandato à vista de condenação proferida pelo Senado Federal, a teor do art. 86 da Magna Carta e da Lei 1079/50, recepcionada pelo parágrafo único do art. 85 da mesma Carta (RTJ 166/147).
O Governador de Estado só perde o mandato acaso seja condenado pelo órgão designado na respectiva Constituição Estadual, por crime de responsabilidade, princípio mediado pelo art. 25 da Carta Magna, também definido na Lei l079/50. Observe-se que uma causa concreta de perda do mandato de Governador, por isso mesmo, encontra-se expressa no § 1º do art. 28 da referida Carta.
O Prefeito Municipal só perde o mandato quando o condene o Tribunal de Justiça, por crime de responsabilidade (agora denominado de infração político-administrativa pelo STF), segundo prescreve o Dec.-lei 201/67, em conformidade com o disposto no art. 29 da Magna Carta e respectivas Constituições Estaduais, no capítulo das competências judicantes dos Tribunais de Justiça.
Frise-se que o Supremo Tribunal, derradeiro intérprete da Constituição, não revelou o fundamento de validade constitucional do indigitado “ato revolucionário”, embora o tenha considerado como integralmente recebido pela Magna Carta de l988 (RTJ 153/592).
Interessante registrar que o plenário do STF chancelou voto condutor de acórdão, da lavra do Min. Marco Aurélio, no qual declara: “O Presidente da República, os Governadores e os Prefeitos igualam-se no que se mostram merecedores do status de Chefes de Poder”. (RTJ 157/996). Doutrinariamente, a sublinhada igualdade contava já com o reconhecimento de Cretella Junior, quando escrevera: “No Brasil, o conceito de Administração é comum ao âmbito federal, estadual e municipal. Do mesmo modo, para efeitos jurídicos, o Presidente da República, Governadores dos Estados, Prefeitos e Interventores pertencem à mesma categoria – são sempre chefes máximos do Poder Executivo, em cada uma das respectivas esferas”. (“Direito Municipal”, Leud, SP, 1975, p. 27).
Em homenagem à coerência, ou à enigmática “simetria com o centro”, a nobre Corte poderia assegurar igualmente aos Prefeitos a formalidade do pedido de autorização, às Câmaras Municipais, para o Judiciário processá-los.
Subtração de Mandato na Jurisdição Comum – Inconstitucionalidade
Os parlamentares federais, estaduais e municipais igualmente só perdem o mandato conforme dispõe o art. 55, incisos e parágrafos, combinado com o art. 29, IX, da Carta Magna, pela prática de infrações de natureza política. Porém, a privação efetiva do mandato fica na dependência da livre e insindicável deliberação da correspondente Câmara Legislativa.
Eventual condenação criminal comum, seja de chefes de executivo, seja de parlamentares, não acarreta a perda automática do mandato, pois o art. l5 da Constituição da República limita as suas conseqüências à restrição dos direitos políticos, consistentes no ato de votar e de ser votado, que não interrompe o exercício do mandato em curso. A decorrente inelegibilidade, claro, incide a partir do início do subseqüente processo eleitoral, isto é, no ato do registro da outra candidatura. Mesmo assim, se houver oportuna impugnação acolhida. A jurisprudência do STF e do TSE abona dita orientação.
Em suma, o status funcional dos agentes políticos compreende o gozo de jurisdição especial e, pois, do foro privilegiado. Do contrário, careceria de sentido a transferência da jurisdição, operante na mesma esfera político-administrativa do mandatário executivo, procedida intencionalmente pela Constituição, conforme demonstrado alhures.
Não afeta esta dedução o entendimento, consolidado no STF, quanto a prerrogativa de foro abranger apenas as ações criminais movidas contra os mandatários políticos. Inaceitável fundar-se a mencionada prerrogativa no detalhe adjetivo extraído da espécie de ação em que a autoridade resida no polo passivo. Sua razão de ser repousa – a única inferência consentânea com a sistemática constitucional – no elevado propósito de salvaguardar o título legitimador, por excelência, dos que personificam o poder no Estado Democrático de Direito edificado pela Magna Carta de 1988.
A ressalva decorre da ementa do acórdão na Petição nº 1.378 – MG, na qual o Supremo Tribunal exclui de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil não inscritas no texto constitucional, mesmo as instauradas contra o Presidente da República, ou contra qualquer das autoridades contempladas com prerrogativa de foro, em matéria penal. A própria ementa estampa os tipos de demandas que afasta: ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares (RTJ 171/102). Como anotado atrás, estas ações não redundam na cassação do mandato. Consoante decisão já citada do STF, considerando o chefe de executivo depositário da representação institucional do Estado, “os atos que pratique no desempenho de sua competência político-administrativa serão plenamente imputáveis à pessoa jurídica que representa”. (RTJ 137/178)
Depreende-se da recente extinção da Súmula 394 do STF que a proteção ao mandato passou a avultar como o objetivo primário da reserva de foro especial. Esse paradigma jurisprudencial, ora revogado, assegurava tal prerrogativa mesmo após a cessação do seu exercício. Exaurido o mandato, eventual processo em trâmite contra o então titular, hoje se remete “ex-officio” à jurisdição comum. Sem razão a Corte Suprema. Afigura-se injusto que a pessoa do ex-mandatário, cujas decisões possam contrariar interesses de pessoas, grupos, inclusive de autoridades, seja despojada daquela proteção sobretudo quando, fora do poder, dela mais necessita. Novo processo que seja instaurado por causa de ato praticado durante o tempo de vigência do mandato, por isso mesmo, doravante, percorre a jurisdição comum. Outro significado dessa decisão não se mostra perceptível, a não ser aquele acima realçado, qual seja o de que o mandato justifica o foro especial.
Terá lido algo não escrito nessa decisão quem propalar que a especificação das ações implica a chancela da revelada inconstitucionalidade da Lei 8.429/92.
A tese ora defendida não contesta a jurisprudência, se não que pretende recusar legitimidade constitucional ao foro comum para expropriar mandato colhido nas urnas democráticas.
Como se trata de limitação a direito, a interpretação das salientadas normas (art. 15, V e art. 37, § 4º, CF) há de ser também estrita, desautorizando qualquer ampliação. Ademais, a Constituição não autoriza, nem faculta, que lei ordinária estipule novas hipóteses de perda do mandato, além daquelas elencadas, no seu corpo, ao longo do rol taxativo.
Conclusão
Pretende-se haver demonstrado a imunidade do mandato político, a menos que se amplie arbitrariamente o significado da expressão mandato empregada pela Lei 8429/92.
No tocante à exegese da Lei 8429/92, assentindo com a possibilidade de a sanção, subtrativa de mandato eletivo, ser imposta no foro comum, à vista do exposto, impende afirmar-se que a referida cominação usurpa regramento exclusivo da Constituição da República. Numa palavra, configura “inconstitucionalidade sem redução de texto, pois o que se reduz é o seu alcance, que fica restrito ao decorrente da interpretação admitida como constitucional”, consoante proclama o acórdão lavrado pelo STF na ADIN 49 – AM (RTJ 137/90).
O indigitado desrespeito à Carta Magna, importa invalidez e ineficácia das correspondentes prescrições, geradas pela inconstitucionalidade.
Informações Sobre o Autor
Reginaldo Fanchin
O autor é membro do Instituto dos Advogados do Paraná.
