Leniência do judiciário ao apreciar atos de improbidade administrativa

Resumo: O referente artigo encontra ensejo na impunidade dos agentes políticos e públicos frente ao Poder Judiciário, orquestrando atos que originaram maiores ônus que propriamente benefícios, eis que pode-se observar que a verba pública é consumida com atos de motivação fútil e imoral, finalidade diversa do interesse público e em total transgressão á razoabilidade administrativa, havendo grande desproporcionalidade entre o erário despendido e os benefícios auferidos pela coletividade. A insensatez presente nas ações de tais administradores evidencia a existência de algo mais grave e preocupante, a decadência do caráter de muitos os que ascendem à gestão do interesse público. Onde, independente de investidura ou causas endêmicas, resultando uma inevitável interação com um meio viciado. [1]

Palavras-chave: Agentes públicos. Improbidade administrativa. Impunidade. Judiciário.

Abstract: The article finds opportunity in the impunity of political and public agents outside the Judiciary, orchestrating acts that led to greater burden itself benefits, it can be observed that the public budget is consumed with acts of futile and immoral motivation, diverse public interest purpose and transgression to reasonableness, with large administrative disproportionality between the money spent and the benefits received by the collective. The folly in the actions of such administrators highlights the existence of something more serious and worrying, the decline of the character of many who ascend to the management of the public interest. Where, independent of investiture or endemic causes, resulting in an inevitable interaction with a kind of addict.

Key-words: Improbity administrative. Impunity. Judiciary. Public agents.

Sumário: Introdução. 2 Autonomia Constitucional Da Improbidade Administrativa. 3 Lei De Improbidade Administrativa. 3.1 Estrutura Normativa Da Improbidade Administrativa. 3.2 Improbidade Administrativa E Enriquecimento Ilícito. 3.3 Prejuízo Ao Erário. 3.4 Atos Que Atentam Contra Os Princípios Da Administração. 4 Controle Judicial do Ato de Improbidade Administrativa. 5 Ação De Improbidade Administrativa Versus Agentes Políticos. 6 Espécies de Sanções. 6.1 Perda Da Função Pública. 6.2 Ressarcimento Ao Erário. 6.3 Multa Civil. 6.4 Contratar Com O Poder Público. 6.5 Proibição De Receber Benefícios Ou Incentivos Fiscais Ou Creditícios. 6.6 Indisponibilidade Dos Bens. 7 Critério De Aplicação Das Sanções. 8 Prescrição E Decadência. Considerações Finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Em consonância com o autor De Plácido e Silva, probo e probidade derivam do latim probus, probitas, aquilo que é reto, leal, justo, honesto, podendo ser interpretado também como uma "maneira criteriosa de proceder”. Decorrente de improbitas que significa, imoralidade, malícia, desonestidade, má conduta e índole. Ainda seguindo o ilustre autor supracitado, ímprobo “é o perverso, corrupto, devasso, desonesto, falso, enganador” (PLÁCIDO E SILVA, 2016 p. 432;454). Em outra descrição, o autor Antônio Geraldo da Cunha, no Do dicionário etimológico da língua portuguesa assim a define ,”probo refere-se a quem apresenta caráter íntegro” (CUNHA, 2011, p. 522.), ou seja, em sentido inverso, ímprobo é quem se encontra em estado de integridade. Em igual raciocínio, Garcia e Alves salientam: “probus" quer dizer "o que brota bem" (pro+bho – da raiz bhu, nascer, brotar)” (2011, p. 109).

Portanto, probidade se define como, o comportamento honesto, baseado na retidão do caráter íntegro e em segundo plano, o surgir do bem, manter-se leal ao proceder nas atitudes. Improbidade administrativa, em compêndio, elucida o comportamento que rompe a honestidade e a lealdade que se espera ao gerir da coisa pública, independente da atribuição de agente público ou de correligionário privado. Improbidade administrativa traduz a mais alta desconfiguração da fidelidade assumida por quem faina com bens e poderes cujo tem como titular último o povo.

A história e a filosofia nunca obliteraram a improbidade, tanto dos homens da sociedade quanto dos homens do Estado. Sendo aquela a improbidade comum, intrínseca da humanidade de forma geral; Locke em sua obra Dos Tratados de Governo Civil desperta a sociedade a caucionar-se contra qualquer atentado, mesmo dos legisladores, sempre que se mostrassem levianos ou maldosos e regessem planos contra a liberdade e propriedade dos indivíduos. E esta, a improbidade que alcança os valores morais da maior parte da sociedade, empregados ao Estado, tem-se Maquiavel que em seu livro O Príncipe aduz dentre as várias lições sobre a melhor conduta a ser adotada pelos soberanos, aconselhava o príncipe a não manter-se fiel às suas promessas quando suprimida a causa, eis que seu cumprimento poderia gerar gravame, uma vez que nem todos os homens eram bons.

Os desvios comportamentais que postergam a normatividade estatal, ou os valores morais de determinado grupo em troca de uma vantagem correlata, manifestar-se-ão como principal via de degradação dos padrões ético-jurídicos que devem manear o comportamento individual nas esferas pública e privada.

Segundo a história, especificamente a do Brasil, mostra que a corrupção tem suas entranhas na colonização do país. A Monarquia à época foi a base para a edificação do sistema colonial português, onde o monarca que detinha total poder, a exemplo, a Constituição de 1824, em que estabelecia 4 (quatro) poderes constituintes, o Poder Executivo, gerido pelo monarca, o Poder Legislador, formado por deputados, o Poder Judiciário, formado por juízes e ministros; e por último, talvez mais importante, o Poder Moderador, que detinha controle sobre todos os outro, também chefiado pelo monarca (VICENTINO; GIANPAOLO; 2012).

Com a chegada da família real ao Brasil, o modelo aplicado por D. João VI para aproximar-se e conseguir apoio político e financeiro da elite local foi à concessão de honrarias e títulos de nobreza à época, transmutando a importância dos títulos de acordo com a intensidade do retorno e fortalecimento declinados à Coroa. Somente em oito anos, D. João VI distribuiu mais títulos de nobreza que Portugal nos trezentos anos anteriores. (GOMES. 2007, p. 196-197). Essa elite que se formou com esse exemplo, desprovida de valores éticos e instigada pelo espírito do "é dando que se recebe", ascendeu ao poder e sedimentou um verdadeiro cancro na estrutura administrativa. O tesoureiro de D. João VI Bento Maria Targini, foi nomeado barão e depois visconde, imortalizando-se na célebre frase "Quem furta pouco é ladrão, quem furta muito é barão, quem mais furta e esconde, passa de barão a visconde" (CAVALCANTI, 2011 p. 46).

Diante desse cenário implantado, já no começo do século XIX, as distorções comportamentais não permaneciam restritas aos detentores de poder, mostrava-se disseminadas dentro do ambiente social. Thomas Lindley descreve em sua narrativa “Narrativa de uma viagem ao Brasil” assim aos comerciantes baianos da época: "[e]m seus negócios, prevalece à astúcia mesquinha e velhaca, principalmente quando efetuadas a s transações com estrangeiros, aos quais pedem o dobro do preço que acabarão aceitando por sua mercadoria, ao passo que procuram desvalorizar o que terão de obter em troca, utilizando-se de todos os artifícios ao seu alcance, Numa palavra, salvo algumas exceções, são pessoas inteiramente destituídas do sentimento de honra, não possuindo aquele senso geral de retidão que deve presidir a toda e qualquer transação entre os homens." Destacando que ética e honestidade já não eram valores que gozavam de grande prestígio à época.

Essas distorções auferidas no Brasil à época de sua colonização continuaram a expandir quando tornou-se Reino, e institucionalizada durante a República, e absurdamente vivo nos dias atuais, leva-nos a uma descrença de solução e uma verdadeira crise de valores morais, éticos e políticos fazendo-me lembrar de um trecho da obra O Príncipe de Nicolai Maquiavel, onde escreve "também aqui, como dizem os médicos sobre a tuberculose, no início o mal é fácil de curar e difícil de diagnosticar. Mas, com o passar do tempo, não tendo sido nem reconhecida nem medicada, toma-se fácil de diagnosticar e difícil de curar. O mesmo sucede nos assuntos de Estado. Prevendo os males que nascem, o que só é permitido a um sábio, estes são curados rapidamente. Mas quando se permite que cresçam, por não havê-los previsto, todos os reconhecem, porém não há mais remédio".

2 AUTONOMIA CONSTITUCIONAL DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O tema a ser tratado é tão antigo quanto à comunhão humana em sociedade e, ao mesmo tempo, abriga tamanha importância nos dias de hoje, eis que com a evolução da sociedade para o Estado Democrático de Direito, tal questionamento tornou-se de crucial importância.

Para se compreender o referido estudo, é fulcral assimilar o contexto de construção da Improbidade Administrativa, ressaltando a autonomia constitucional. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência sustentam três instâncias de responsabilidade jurídica inseridas pela Constituição da República Federal do Brasil e na ordenação jurídica, sendo: civil, criminal e administrativa.

A responsabilidade civil tem por origem o próprio Direito, nas relações em que tem por elementos a conjuntura jurídica que rodeie qualquer hipótese de responsabilização de um indivíduo: sabendo ser a conduta objetiva ou subjetiva, ou por nexo causal e dano.

Como a responsabilidade criminal, tem respaldo no Direito Penal, destaca-se a estrutura que reconhece a tipicidade dos comportamentos que findam em penas, e que podem chegar a cercear a liberdade humana.

Já a responsabilidade administrativa, tem como objeto as relações jurídico-administrativas, ou seja, estabelecem elos entre o Estado e o cidadão, onde qualquer deste encontra-se potencialmente submetido a situações jurídicas estabelecidas em lei. Ora de sujeição especial, nos quais alguns cidadãos encontram-se submetidos de maneira forçosa ou espontânea.

No direito positivo, o exercício do ato ímprobo deve ser esboçado como um sistema de responsabilização autônomo, por demonstrar os componentes, o tipo, a infração, a sanção, o bem jurídico, o processo e por não valer-se a outro sistema normativo para ser implementado.

A constituição explana a responsabilidade como algo imprescindível pelo qual o direito reage ao ilícito do agente público e na medida em que a configuração de um ilícito adjunto a uma determinada sanção, estabelecida em razão da proteção do bem jurídico e por força do devido processo legal a ser imposto pelo processo administrativo judicial, temos então presente, o sistema de responsabilidade.

Evidencia-se, portanto que a probidade é o bem jurídico protegido, mas encontrando-a estabelecida dentro dos moldes constitucionais e não o que a sociedade determina, como mero caráter de honestidade. O artigo 37, §4º da CRFB tem um caráter bem maior, o que implica em interpretação dentro da nova realidade constitucional do Brasil, não se referindo a um ordinário sistema de combate ao enriquecimento ilícito, constituindo-se como um sistema de responsabilidade por improbidade administrativa, que é implantado pela Lei nº 8.429/92.

A Lei nº 8.429/92 surgiu para regulamentar o artigo 37, § 4º, da Constituição da República Federativa do Brasil, que coligiu três categorias de atos de improbidade administrativa, são elas: atos que importam em enriquecimento ilícito do agente (artigo 9º da referida lei), atos que causam lesão ao erário público (artigo 10º da já mencionada lei) e atos que vão contra os princípios da administração pública (artigo 11º da mesma lei em questão).

Sabido que no que tange aos atos administrativos os princípios são premissas que estruturam o ordenamento jurídico, ostentando a forma de interpretação do direito. Onde a Lei nº 8.429/92 em seu artigo 11º, caput, o legislador fez um importante trabalho ao salientar a insistência doutrinária na valorização de tais princípios.

Em razão do referido diploma legal, vale lembrar o que já afirmava Celso Antônio Bandeira de Melo, em Curso de Direito Administrativo, 1996: "violar um princípio é muito mais grave que violar uma norma isolada, pois os efeitos do gravame são, sem dúvida, muito maiores, devido à generalidade e raio de ação dos princípios".

O artigo 4ª da Lei nº 8.429/92, determina que: "os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.". Onde este, conjugado com o artigo 37, caput, da CRFB: "A administração pública direta, indireta, ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência…". Mostrando tamanha importância e relevância destes para o funcionamento adequado do Estado Democrático de Direito.

O ilustre autor Celso Antônio Bandeira de Melo, em sua já mencionada obra Curso de Direito Administrativo, pp. 43/62, salienta que "além dos princípios já elencados pela constituição de forma expressa, existem outros, sejam eles, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, princípio da finalidade, princípio da razoabilidade, princípio da proporcionalidade, princípio da motivação, princípio do controle judicial dos atos administrativos e princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos".

Com a juntura do Direito Sancionador a um capítulo independente do Direito Administrativo, foi possível estabelecer a harmonização de conceitos, instituições, um regime jurídico próprio e qualificado para compulsar infrações e suas respectivas sanções, facilitando a compreensão e sistematização nas relações de direito público.

Na Constituição Federal de 1988, a nomenclatura improbidade administrativa aparece primeiramente em seu artigo 15, que alude a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão dar-se-á de acordo com inciso V do mesmo, por prática do predito ato. E outra vez em seu artigo 37, § 4º, quando aduz, “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

A autonomia constitucional da responsabilização por improbidade administrativa não se limita nestes artigos, pelo contrário tem seu marco e incremento em leitura sistemática e pontual da Constituição da República Federativa do Brasil.

Pode-se constatar tal afirmação ao observar o artigo 1º da CRFB, o texto normativo transmite os princípios fundamentais e atesta o Brasil como República, introduzindo o princípio republicano, sendo assim, ao avultar a res publica, ou seja, o agir em nome do que é público é uma atuação também em nome da sociedade e não devendo se possuir por interesse pessoal. E por esse princípio ter como base a responsabilidade que é intento fundador do atual Estado de Direito Democrático e Social do Direito, avir-se que a improbidade administrativa tem verdadeira autonomia enquanto instância de responsabilidade. Enfim, Improbidade Administrativa tem seu conceito definido como um desvio de conduta que transgride a honestidade e a lealdade na maneira de conduzir a coisa pública, independente da condição de agente público ou parceiro privado. Em síntese, representa a falta de integralidade por parte de quem lida com os bens e poderes cujo possui como único titular o povo.

3 LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O sistema judiciário deve manter seu caráter punitivo primário. Tendo aquele, dificuldade de assegurar o cunho punitivo, por se enveredar em uma sanção que resultará em mera imposição da multa civil ou uma imposição da proibição de contratar, precisando resgatar o objetivo primário, deixando o efeito secundário, ressarcitório, a multa pecuniária, de lado e mostrando que o direito positivo evoluiu.

A legislação específica que tratada da improbidade administra traz em seu bojo três hipóteses de improbidade administrativa. Artigos 9º, 10º e 11 da Lei nº 8.429/92 (LIA).

São conceptualizados como atos de improbidade administrativa, as condutas dolosas ou culposas, sejam elas omissivas ou comissivas, que culminam em enriquecimento ilícito, que geram prejuízo ao erário público ou que atentem contra os princípios da Administração Pública.

3.1 ESTRUTURA NORMATIVA da IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Os atos de improbidade administrativa tem previsão na Lei nº 8.429/92 sob três espécies. Os atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º), os que causam lesão ao erário (art. 10º) e os que atentam contra os princípios da administração pública (art.11). Na tipificação deste a lei utilizou de dois modelos de técnica legislativa para sua aplicação. O emprego de conceitos jurídicos indeterminados e outros de conteúdo mais específicos e determinado observados nos incisos dos artigos de cada espécie de improbidade.

No caput dos artigos, a lei preceituou tipos amplos como: (i) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida; (ii) provocar lesão ao erário por qualquer ação ou omissão que enseje perda patrimonial; (iii) praticar qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Essa amplitude permite o enquadramento de situações de fato mesmo diante da evolução dos métodos de infrações logrado aos princípios da administração pública, dando "flexibilidade normativa aos mecanismos punitivos, de tal modo a coibir manobras formalistas conducentes à impunidade" (OSÓRIO. 2010. p. 328).

Tal método reforça o papel do Judiciário a quem compete decidir sobre a aplicação das sanções por improbidade e que irá desabrochar nos casos em julgamento os conceitos indeterminados, examinados os parâmetros legislativos e administrativos de incorporação. O outro modelo adotado na lei preconiza de maneira específica os tipos legais, a exemplo, "receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado" (art. 9º, X); "conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie" (art. 10º, VII); e "frustrar a licitude de concurso público" (art. 11, V).

O sistema tripartite de improbidade detém um vínculo entre eles, de modo que todo ato de ímprobo já revela uma violação aos princípios da administração (art. 11), antes de poder ser classificado como lesão ao erário (art. 10º) ou enriquecimento ilícito (art. 9º). É comum nas ações de improbidade a desclassificação do fato imputado na petição inicial para outro. Para sanar tal abertura de depreciação, o STJ já firmou entendimento que não "infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação legal" (REsp nº 842428. Rel. Min. Eliana Calmon).

3.2 Improbidade Administrativa e Enriquecimento Ilícito

Os tipos que traduzem enriquecimento ilícito estão previstos no art. 9º, da Lei nº 8.429/92.

São os atos que manifestam qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida e reproduzem maior gravidade, sancionadas com maior seriedade pelo legislador. Por isso, as sanções para quem é tipificado nessa conduta se amoldam no artigo 12, inciso I, da LIA. As penalidades possuem a opção de serem aplicadas de formas isoladas ou em conjunto e constituem: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; o ressarcimento integral do dano, quando identificado; a perda da função pública; a suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos; o pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos. Tudo isso, sem dependência das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica.

O reconhecimento do enriquecimento ilícito não implica necessariamente produção de dano ao erário. Algumas figuras típicas refletem o dano ao erário (art. 9° II, III, IV, VI, XI e XII) e outras não exigem o dano (art. 9º, caput, I, V, VII, VIII, IX e X). Compete evidenciar que certos tipos trazem a necessidade de exame do ato administrativo onde se deve identificar a ofensa à legalidade ou juridicidade para integrar a norma sancionatória (art. 9º, II, III, VI, X).

O Judiciário Brasileiro tem alicerçado entendimento que nos casos de atos que contrariem os Princípios da Administração Pública e que corroboram em enriquecimento ilícito somente haverá punição se comprovado o dolo. Para os casos de atos que ocasionam prejuízo ao erário basta a culpa.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA QUE DEMONSTRASSE O PREJUÍZO AO ERÁRIO E O DOLO DO AGENTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não houve prejuízo ao Erário, tampouco dolo na conduta do agente, o que afasta a incidência do art. 11 da Lei 8.429/92 e suas respectivas sanções; esta Corte Superior de Justiça já uniformizou a sua jurisprudência para afirmar que é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo, para os tipos previstos nos arts. 9o. e 11 e, ao menos, na culpa, nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92” (REsp. 1.261.994/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 13/04/12)."

Ou seja, a conduta para se enquadrar no art. 9º requer dolo, a consciência pelo agente de sua ilicitude.

3.3 Prejuízo ao Erário

Os tipos que prescrevem prejuízo ao erário estão contidos no art. 10º, da Lei nº 8.429/92.

O referido ato é tido com gravidade intermediária, por não enriquecerem ilicitamente o agente, e sim provoca lesão aos cofres públicos, quer seja pela ação ou omissão dolosa ou culposa. As penalidades também podem ser impostas isolas ou em conjunto e constituem: ressarcimento integral do dano, perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se convergirem esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, o pagamento de multa civil pode chegar até duas vezes o valor do dano e acarretar a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação.

As condutas sui generis dos incisos do art. 10º podem ser associadas através de dados comuns e que não estão presentes em norma geral e outros que refletem sua especificação, como: (i) o enriquecimento ilícito de terceiro (art. 10, I, II, III, XII, XIII); (ii) as fraudes em licitações (IV, V); (iii) a desídia na concessão de benefícios e na arrecadação tributária (VII, X) e, (iv) a gestão irregular de recursos e negócios públicos (VI, IX, XI).

O STJ possui jurisprudência consolidada no entendimento de que o "ato de improbidade administrativa previsto no art. 10º da Lei nº 8.429/92 exige a comprovação do dano ao erário" (REsp 1151884/SC, Rel. Min. Castro Meira). Assim, é primordial que haja prejuízo patrimonial efetivo, o que fica evidente pela obrigatoriedade de ressarcir integralmente o dano previsto no art. 12, II para o caso do art. 10º e nas demais possibilidades de ressarcimento quando houver.

3.4 Atos que Atentam Contra os Princípios da Administração

Os tipos que prescrevem ofensa aos princípios da administração pública estão contidos no art. 11, da Lei nº 8.429/92.

Estes são tidos como atos de “menor gravidade”, eis que não causam enriquecimento ilícito ou dano ao Erário, mas depreciam os princípios da Administração Pública. Assim como as outras penalidades, também podem implicar na aplicação isolada ou em conjunto e constituem: ressarcimento integral do dano se houver perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, o pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Tudo isso, independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica. Ressaltando que o desrespeito aos princípios da Administração Pública, por si só, enseja a propositura da ação de improbidade administrativa.

A norma do art. 11 caput estabelece um tipo abrangente de ação ou omissão que viola os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Podendo operar a função secundária, porque a conduta funcional, ilegal, e parcial não tipificada nesses incisos poderá ser subsumida na norma aludida ou atuará como norma de reserva, já que mesmo a conduta não ocasionando danos ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito do agente, a improbidade ainda poderá se configurar sempre que restar demonstrada a inobservância dos princípios que norteiam a atividade estatal. Coincidindo com o dever de observância dos agentes públicos no tocante aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade expostos no art. 40 da CRFB com os deveres que exprimem o princípio da moralidade de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade presentes no art. 11.

As atividades que importarem enriquecimento ilícito (artigo 9º) ou afrontarem os princípios da Administração Pública (artigo 11) somente estarão tipificadas se ficar demonstrado o dolo do agente, a vontade livre e consciente da prática do ato. Entretanto, se for o caso de dano ao Erário, à demonstração da culpa do agente, quer seja por negligência, imprudência ou imperícia, já será o suficiente.

4 Controle Judicial do Ato de Improbidade

A instituição responsável pelo combate à corrupção tem como uma das principais formas a ação judicial aplicada à prática do ato de improbidade que transcorre pelo rito ordinário, devendo ser proposta pelo Ministério Público ou pessoa jurídica interessada. Não foi assegurada legitimidade ao cidadão para propositura da ação.

Entretanto, qualquer pessoa capaz poderá propor representação direcionada à autoridade administrativa responsável para que seja instaurada investigação para apurar a prática de ato de improbidade.

Far-se-á necessário a distinção entre improbidade formal e improbidade material: a primeira exige-se a acomodação da situação de fato à previsão legal de violação aos princípios da administração (art. 11). Calhando utilizar o recurso à integração das leis regedoras do conteúdo da matéria e dos pressupostos de validade do ato administrativo (art. 2º da Lei nº 4.717/65 – lei da ação popular), eis que grande parte dos tipos da lei de improbidade remetem a uma avaliação da ilegalidade do ato. A conduta deve ser apreciada no cotejo com os princípios da administração, pois, antes de configurarem enriquecimento ilícito a conduta é ofensiva a princípios da administração. Constatada a ilegalidade ou injuridicidade e classificada a conduta como ofensiva a princípio da administração deve-se mensurar se houve dano ao erário ou enriquecimento ilícito que justifique eventual mudança de classificação jurídica da conduta para o art. 9º ou art. 10º. Na segunda, tem-se como análise da conduta sob a ótica da ofensa relevante aos bens jurídicos tutelados nos artigos. 9º, 10º e 11, em concretização ao art. 37, da Constituição Federal Brasileira. Preza-se aqui pela conferência do desvalor da ação e do resultado no caso concreto para distinguir a relevância material da agressão criminosa pela conduta ilícita, de modo ao englobar o ato de interpretação para constatar o elemento axiológico no caso e que autoriza a tipificação material. Já com o caso concreto, ocupa-se mostrar a reduzida capacidade da ação em produzir ofensa ao bem jurídico tutelado. O próximo ponto é a aferição do elemento subjetivo para averiguar se houve dolo ou culpa na conduta. O dolo é exigido para os tipos dos artigos 9º, 10º e 11, e a culpa apenas para o art. 10º.

5 Ação de Improbidade Administrativa versus Agentes Políticos

Maria Silvia Zanella Di Pietro aduz que: “São, portanto, agentes políticos, no direito brasileiro, apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores.”.

Em outras palavras, a Lei nº 8.429/92 prossegue aplicável para os agentes públicos e políticos que não possuem foro por prerrogativa de função conforme trata o artigo 102, I, “c”, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Sendo este o desígnio pelo qual os prefeitos, são submetidos à lei de improbidade administrativa, e à ação penal por crime de responsabilidade, seguindo o entendimento do Decreto-lei nº 201/67, em decorrência do mesmo fato.

6 ESPÉCIES DE SANÇÕES

A sanção lícita é a sequela que deve atingir o gestor público que não cumpre formalmente o que está expresso em norma jurídica que tem por finalidade, proteger a probidade administrativa. O art. 37, § 4º, da Constituição Federal da República do Brasil faz alusão as seguintes hipóteses de penalidade: (i) perda da função pública; (ii) suspensão dos direitos políticos; (iii) ressarcimento ao erário; e, (iv) indisponibilidade de bens. Esta última, mesmo contendo previsão no ordenamento jurídico ao lado das demais citadas, apresenta âmago diverso de uma sanção jurídica, qualificando-se como uma medida acautelatória a ser decretada nos termos do art. 7º, da LIA.
A Lei de Improbidade Administrativa a respeito de ter conteúdo civil, solidifica-se em um regime jurídico coercitivo na defesa da probidade administrativa e soma às sanções constitucionais, as seguintes: (i) perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente; (ii) multa civil; (iii) proibição de contratar com o Poder Público; e, (iv) proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

6.1 Perda da função pública

Imputada somente aos administradores públicos que assumam a incumbência de exercer um composto de atribuições públicas fixadas por lei, com o intuito de que seja realizado o interesse público.

O propósito desta punição é a extinguir o elo jurídico existente entre o agente público e o Poder Público. Alcançando aos titulares de cargos efetivos, permanentes, comissionados, os empregados públicos e os que têm mandato administrativo.

6.2 Ressarcimento ao erário

Por ter ação reparatória, não pode ser taxada como uma sanção pura, o que resultaria em aplicação cumulativa com pena jurídica prenunciada no art. 12 da LIA. Logo, os bens podem ser penhoráveis por aplicação acertada da Lei 8009/90, art. 3º, inciso VI.

6.3 Multa civil

Tara-se de uma pena pecuniária, que tem a opção de ser convertida em favor do prejudicado e não somente a previsão a que se refere o art. 13 da Lei nº 7.347/85. Tem escopo em punir o agente ímprobo. Por ser de caráter positivo obstrui a solidariedade e trespassa à pessoa do condenado. Por força do art. 20 da LIA, aplicando-se as regras do processo civil para a execução provisória do julgado e não exige o transito em julgado.

6.4 Contratar com o Poder Público

Essa sanção vai da pessoa física à jurídica e tem como fim interpor barreiras nas relações bilaterais com o Poder Público. Caso esteja em vigência um contrato administrativo onde uma pessoa jurídica foi considerada ímproba, a abertura de um processo administrativo far-se-á necessário para que no final cumule na própria extinção unilateral do mencionado contrato. Agora, no que tange a fase licitatória, o agente corrompido deve ser inabilitado. Essa é a inteligência exalada nos artigos 32, par. 2º, 78, I, e 79, I, todos da Lei n. 8666/93.

6.5 Proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios

Almeja dificultar ao agente ímprobo que agiu de má fé para com o Poder Público possa se valer de benefícios da legislação em vigor. Assim, temos os casos com moratória, do parcelamento de débitos tributários, da isenção tributária, da anistia, entre outros.

6.6 Indisponibilidade dos bens

De exórdio acautelatória e disciplinada pelo Art. 7º, da LIA; não se trata verdadeiramente de uma sanção jurídica, condigno, ao seu conteúdo e regime jurídico.

7 Critério de Aplicação das Sanções

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram-se firmados em qualquer estrutura de um sistemática jurídica punitiva pois, fazem o possível para a individualização da sanção aplicada; assumindo a personagem o papel de responsável pela adequação da sanção da improbidade administrativa e as circunstâncias de cada ilícito configurado.

Tal qual jurisprudência do STJ, essas penalidades não requerem necessariamente aplicação de forma cumulativa, neste sentido:

“Incumbe ao magistrado ministrar as sanções com base na feição, gravidade e consequências do ato. É elementar, sob pena de nulidade, a demonstração das razões para a aplicação de cada uma delas, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”(REsp 658.389, Rel. Min. ELIANA CALMON).

8 Prescrição e DecadênciA

Em observância ao princípio da segurança jurídica, não é plausível descartar a prescrição, afora nos casos em que o Constituinte decida estabelecer a estratégia da imprescritibilidade, conforme art. 37, § 5º, CRFB em que a ação de ressarcimento do dano gerado pela improbidade é imprescritível, nos termos do dispositivo citado. Tanto o conteúdo da prescrição quanto ao tema diz respeito à pretensão punitiva estatal e não à extinção da ação. Seguindo o mesmo entendimento que José Carvalho dos Santos Filho, para quem a pretensão nasce com a violação do direito, sendo a ação a conduta positiva para fazer valer a pretensão que formalmente se desenvolve com a propositura de uma ação judicial. (CARVALHO FILHO, 2012. p. 109.)

A LIA, em seu art. 23 decreta em dois incisos as hipóteses de prescrição, sendo que o inciso um se caracteriza pela transitoriedade, veja: (i) – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; enquanto que o inciso dois se mantém pontual: (ii) – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

O prazo aceitável ao agente político é o idêntico aos particulares relacionados ao ato ímprobo e que por ele poderão responder ao lado do agente público. E também no caso de o co-réu ser um particular, o ressarcimento de danos é imprescritível. O termo inicial da contagem coincide com o momento em que legitimado ativo apto a propositura da ação tem consciência inequívoca do ato ímprobo, conforme Superior Tribunal de Justiça.

A prescrição é cessada pela notificação válida do requerido para apresentar a sua manifestação preliminar (art. 17, § 7º, da LIA), atentando-se, ao artigo 219 do CPC e o artigo 202 do Código Civil. Caso não ocorra notificação prévia, é a citação que terá a força interruptiva da prescrição. Ademais, nos termos da Súmula 106 do STJ: “Proposta ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência".

O prazo prescricional deve ser contado exclusivamente, de acordo com as condições de cada réu, por disposto e a própria essência subjetiva da pretensão sancionatória e do instituto em tela (CARVALHO FILHO. 2012. p. 120 e 121).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os processos que correm em primeira instância da Justiça Federal ou na esfera Estadual, com fundamento na Lei 8.429/92 estão encalhados em obstáculos procedimentais sem perspectiva de julgamento ou que sá uma futura condenação. As ações, que entopem o judiciário na tentativa de protelar uma condenação certa, eis que resta provada a existência do ato de improbidade, disseminadas por diversas varas militam a favor dos acusados.

Considerando que nesses processos, as sanções dos artigos. 9º, 10º e 11, da Lei de Improbidade Administrativa, podem acarretar em suspensão dos direitos políticos, o ressarcimento ao erário por lesões de vulto e diversas interdições de direito, o tempo já decorrido desde a apuração dos fatos e o ajuizamento das ações, até o indefinido presente, deixa no ar uma desoladora sensação de impunidade que, acredita-se, não se concretizar.

Além do encravo que a violação dos princípios administrativos nos traz, a negação da eficácia da Lei nº 8.429 e, por conseguinte, do artigo 37 §4º da Constituição da República Federativa do Brasil, ao incidirem sobre personagens públicos de destaque. Leva-se a acreditar que são inúteis a esperança germinada no povo brasileiro por esses dispositivos políticos-jurídicos, quando se trata de uma Administração Pública proba, transparente e impessoal.

A impunidade e a frustração da crença popular na realização da justiça têm sido ao longo da História a radiação da fragilização da democracia e o adubo que fertiliza o desprezo pelas leis e pela confiança popular. Para não dizer a perpetuação de um vício tão devastador que é a subversão das finalidades do Estado, direcionando o poder para a satisfação de interesses privados.

Tal Leniência tem adequação perfeita ao ditado que os mais antigos sempre dizem ao ver à agitação de algum jovem para concluir logo uma atividade qualquer: “a pressa é inimiga da perfeição”, e hoje, dentro deste contexto, a lentidão passa a ser a mais forte aliada da imperfeição e atua contra a realização de uma justiça igualitária a todos.