A Constituição Federal dispõe, no artigo 5º, XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.
Em consonância com o dispositivo constitucional, veio a lume a Lei nº 11.343/06, dispondo no seu artigo 44 que os crimes de tráfico de entorpecentes são insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória.
Aparentemente, a Lei foi além do dispositivo constitucional, pois ampliou as hipóteses de restrição da liberdade, ferindo princípios basilares do Estado Democrático de Direito, como o devido processo legal, a presunção de inocência e a dignidade da pessoa humana.
O que se pretende analisar é se a Constituição, ao prever a inafiançabilidade dos crimes de tráfico de drogas permite a concessão da liberdade provisória sem fiança.
Os requisitos exigidos para a concessão da prisão preventiva são elencados no art. 312 do CPP: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Tais requisitos devem estar fundamentados em circunstâncias de fato que demonstrem a inviabilidade da manutenção da liberdade do acusado durante a persecução penal.
Segundo o parágrafo único do artigo 310 do CPP, quando o juiz verificar a ausência dos requisitos da prisão preventiva, deve conceder a liberdade provisória, independentemente de fiança.
No julgamento da medida cautelar no HC 100959/TO (8.10.2009), o Ministro Relator Celso de Melo afirmou que a jurisprudência brasileira é firme no sentido de que a gravidade em abstrato do crime não é suficiente para justificar, por si só, a privação da liberdade individual. Fez uma analogia à declaração de inconstitucionalidade do Estatuto do Desarmamento:
“Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte.
A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação:
‘Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.’”
De fato, é possível encontrar inúmeros arestos no sentido de que a gravidade do fato como fundamento da decretação da prisão cautelar deve ser aferida com base em dados concretos.
Ocorre que, diferente do que ocorreu com o Estatuto do Desarmamento, a vedação da liberdade provisória quanto ao crime de tráfico de drogas pode ser extraída do próprio texto da Constituição Federal, que, excepcionando a regra do “status libertatis“, previu a proibição da concessão da fiança para os crimes de tráfico de drogas. Neste sentido, outros inúmeros acórdãos da Suprema Corte.
A norma do artigo 44, da Lei nº 11.343/06 é especial em relação à do artigo 310, parágrafo único, do CPP.
A vedação da liberdade provisória decorre da própria inafiançabilidade prevista no inciso XLIII, do artigo 5º da Constituição. Ora, se a própria Constituição previu a proibição da concessão da liberdade provisória com o ônus da fiança, é óbvio que não quis permitir a liberdade sem tal contrapartida.
O garantismo penal não pode ser visto somente sob o ponto de vista de proteção do acusado. Se, por um lado, o Estado deve fornecer a ele todas as garantias decorrentes da dignidade humana, por outro, é necessário reconhecer que existem delitos que põem em risco a dignidade de toda a sociedade.
A proibição da proteção deficiente ou garantismo positivo surge como um contraponto do garantismo negativo, exigindo a atuação do Estado em favor da maioria que não delinquiu.
De qualquer forma, a admissibilidade (ou não) da liberdade provisória nos crimes de tráfico será, em breve, tema pacificado pela jurisprudência. Reconhecida a repercussão geral, a questão foi submetida ao Plenário do Supremo Tribunal Federal em 20 de agosto de 2009 (RE-RG 601384/RS).
Informações Sobre o Autor
Leo Junqueira Ribeiro de Alvarenga
Advogado, graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Braz Cubas, pós-graduado pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo.
