Licença Maternidade no Âmbito Administrativo

Resumo:Fazendo-se uma interpretação sistemática conforme a Constituição das normas aplicáveis ao caso devendo a melhor conclusão guardar obediência aos dispositivos constitucionais orientamos pelo cumprimento da Lei n 12.873 de 24 de outubro de 2013 que alterou a Lei n. 8.213/91 referente aos Planos de Benefícios da Previdência Social por entender que poderá ser concedida a licença-maternidade sem prejuízo do emprego e salário durante 120 cento e vinte.

Traçando linhas iniciais, a nossa Constituição Federal dispõe em seu art. 7º, XVIII, e no art. 39, § 3º, a previsão da licença-maternidade como sendo direito assegurado às servidoras públicas, com o intuito de proteção das próprias mulheres e de seus filhos, com prazo de 120 (cento e vinte) dias, a saber:

“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:(…)

XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4)(…)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”

A princípio deve-se observar o que preconiza a Constituição Federal, em seu art. 227, § 6º, faz saber:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)(…)

§ 6º – Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

O dispositivo constitucional transcrito, em sintonia com o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º, caput, preconiza a igualdade de direitos entre os filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, proibindo qualquer distinção.

Nessa esteira, o artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente também dispõe:

“Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

 À luz do princípio constitucional da igualdade, é inadmissível realizar qualquer distinção entre filhos naturais e os advindos da adoção, para fins de concessão da licença maternidade.

A propósito, transcrevo ementa de julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região sobre a matéria, a saber:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL. MENOR DE UM ANO DE IDADE ADOTADA. LICENÇA-MATERNIDADE. CENTO E VINTE DIAS. TRATAMENTO ISONÔMICO. FILHO BIOLÓGICO E/OU ADOTIVO. LEIS 8.112/90 E 10.421/02. CONSTITUIÇÃO FEDERAL VIGENTE.

I – Da mesma forma que a mãe biológica que trabalha fora de casa precisa da licença-maternidade (de cento e vinte dias) para acompanhar mais de perto a evolução da criança nos seus primeiros meses de vida, criando os laços de afeto e amor fundamentais ao seu pleno desenvolvimento físico e psicológico, à mãe adotante com maior necessidade de adaptação à nova situação deve ser estendida tal garantia.

II – A vista da prevalência da Constituição sobre as normas ordinárias, e, ainda, em homenagem aos Princípios da Igualdade e da Isonomia, mantém-se a concessão de licença-maternidade com prazo de 120 (cento e vinte) dias à mãe adotante, funcionária pública federal em virtude da guarda de menor com pouco mais de dois meses de vida.

III – Remessa oficial e apelação improvidas.”(TRF-5, Apelação em Mandado de Segurança Nº 99092-PB, 4ª Turma, Relator: Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, Data de Julgamento: 21/08/2007)”

Em caso semelhante, o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe já decidiu pela extensão do prazo da licença maternidade à licença adotante, a exemplo dos seguintes julgados:

“Ementa: Agravo Regimental – Mandado de Segurança – Licença à Adotante – Ausência de Previsão Legal na Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de Sergipe – Equiparação da Licença Maternidade à Licença Adotante – Extensão do Prazo de 120 dias – Aplicação dos Princípios Constitucionais da Igualdade e da Proteção ao Menor – Decisão Mantida – Recurso mantido pelos seus próprios fundamentos.” (TJ-SE, AGR 201200104267, Relator: DESA. MARIA APARECIDA SANTOS GAMA DA SILVA. Data de Julgamento: 04/04/2012, TRIBUNAL PLENO)”

Desta forma, a Carta Magna, em seu art. 7º, XVIII, da Constituição Federal (aplicável aos servidores públicos por força do disposto no art. 39, § 3º, da CF), estabelece licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 (cento e vinte) dias.

Entretanto, se houver a adesão da pessoa jurídica ao Programa Empresa Cidadã instituído pela Lei Federal nº 11.770/2008, destinada à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, Lei esta que também alterou a Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, o prazo pode ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, totalizando assim, 180 (cento e oitenta) dias, senão vejamos:

“Art. 1°  É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7o da Constituição Federal.

§ 1°  A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal. 

§ 2°  A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.

Art. 2º É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1º desta Lei.”

Sendo assim, autoriza a Administração Pública, seja direta ou indireta a instituir programa similar, e, beneficiar suas servidoras com a prorrogação.

Proteção esta, garantida também no aspecto da previdência social, com previsão no artigo 201, inciso II, da Constituição Federal, faz saber:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:(…)

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;”

Desta forma, caberá ao Município o pagamento do salário-maternidade, assim como, a licença maternidade, que independente de caráter etário, será concedida na forma da legislação trabalhista, sendo assim 120 (cento e vinte) dias, conforme estabelecido no artigo 392 da CLT.

“Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)”

A Lei 8.213/91 que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, teve seus artigos modificados pela Lei 12.873, de 24 de outubro de 2013, a qual entrou em vigor no dia 27 de janeiro de 2014. Desde então, pais que adotam uma criança têm direito à licença-maternidade e salário maternidade de 120 dias de auxílio pelo INSS e afastamento do trabalho. Até então, só a mãe poderia tirá-la, mas a norma esclarece que apenas um integrante do casal pode solicitar esta licença, faz saber:

“Art. 5º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:(…)

Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

§ 1º O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.

§ 2º Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.

Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.

§ 1º O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário.

§ 2º O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre:

I – a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso;

II – o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico;

III – 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e

IV – o valor do salário mínimo, para o segurado especial.

§ 3º Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício."

Art. 6º A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.

§ 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.

Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.”

Desta forma, a lei garante licença e salário maternidade de 120 dias para o servidor ou servidora que adotar um filho, independente da idade da criança ou adolescente. A nova regra também equipara homem e mulher no direito ao benefício em caso de adoção. Por exemplo, se em um casal adotante, a mulher não é segurada da Previdência Social, mas o marido é, ele pode requerer o benefício e ter o direito a licença e salário maternidade reconhecido pela Previdência Social, sendo afastado do trabalho durante a licença para cuidar da criança. A mesma regra vale para casais adotantes do mesmo sexo.

Ante o exposto, fazendo-se uma interpretação sistemática, conforme a Constituição, das normas aplicáveis ao caso, devendo a melhor conclusão guardar obediência aos dispositivos constitucionais, orientamos pelo cumprimento da Lei nº 12.873 de 24 de outubro de 2013, que alterou a Lei n.º 8.213/91, referente aos Planos de Benefícios da Previdência Social, por entender que poderá ser concedida a licença-maternidade, sem prejuízo do emprego e salário, durante 120 (cento e vinte).