Licitação na modalidade convite em face ao principio da impessoalidade

Resumo:
Este artigo tem por finalidade
explicar e demonstrar a aplicação do instituto da Licitação na modalidade de
Convite, bem como traçar um paralelo com as determinações do Principio da
Impessoalidade, e indicar ainda um possível conflito entre este princípio e a
citada modalidade de Licitação.

Palavras-chave:
licitação– princípio da
impessoalidade– convite – igualdade.

Sumario:
Introdução. 1 – Conceito e
Generalidade das Licitações. 2 – Modalidade de Convite. 3 – Procedimento do
Convite. 4 – Principio da Impessoalidade. 5 – Possível Conflito entre a
Licitação na Modalidade Convite e o Principio da Impessoalidade. Conclusão.

Introdução

Este artigo tem por finalidade
explicar e demonstrar a aplicação do instituto da Licitação na modalidade de
Convite, analisar suas principais características e seu procedimento, bem como
traçar um paralelo com as determinações do Principio da Impessoalidade,
levando-se em consideração a Constituição Federal de 1988, e a Lei 8.666 de 21
de junho de 1993, e indicar ainda um possível conflito entre este princípio e a
citada modalidade de Licitação.

1
– Conceito e generalidade das licitações.

Licitação é um procedimento
utilizado pela Administração Pública para a busca de uma proposta mais
vantajosa, levando-se em consideração critérios de menor preço, de melhor
técnica, de técnica e preço ou de maior lance. Para que ao final seja
confeccionado um contrato entre a Administração e um particular vencedor do
certame.

Segundo os ensinamentos de Diogenes
Gasparini a Licitação pode ser conceituada como:

“(…) o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso
juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente
estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta
mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse”[1].

Desta forma, pode-se dizer que a
licitação é um meio da Administração encontrar uma proposta mais vantajosa para
contratar, ou seja, contratando com aquele que lhe proporcionar melhor custo
benefício.

Ou ainda, destina-se a garantir a
observância do princípio Constitucional da Isonomia e a selecionar a proposta
mais vantajosa para a Administração, e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos, conforme artigo 3º da Lei 8.666/93.

Atualmente, existem seis modalidades
de Licitação, consistentes em concorrência, tomada de preços, convite,
concurso, leilão e pregão, as cinco primeiras modalidades estão previstas no
artigo 22 da Lei 8.666/93, enquanto que está ultima foi criada pela Lei
10.520/2002.

Para a definição da modalidade a ser
utilizada no caso concreto à Administração Pública, deverá ser levado em
consideração o valor e o serviço a ser contratado, conforme está expressamente
prevista no artigo 23 da Lei de Licitações e Contratos Públicos (Lei
8.666/1993).

Em geral, as Licitações devem seguir
as fases de Edital, Habilitação, Classificação, Homologação e Adjudicação, para
finalmente ser celebrado um Contrato Administrativo. Tais fases também estão
expressamente estabelecidas na citada Lei de Licitações e Contratos Públicos,
conforme se observa respectivamente nos artigos 40, 27, 45, e nos casos da
Homologação e Adjudicação o artigo 43 inciso III.

A doutrina de Maria Sylvia Zanella Di
Pietro explica claramente em que consiste cada uma destas fases:

“O edital é o ato pelo qual a Administração divulga a abertura da
concorrência, fixa os requisitos para participação, define o objeto e as
condições básicas do contrato e convida todos os interessados para que
apresentem suas propostas. Em síntese, o edital é o ato pelo qual a Administração
faz uma oferta de contrato a todos os interessados que atendam às exigências
nele estabelecidas[2].

A segunda fase do procedimento da licitação é a da habilitação, em que
há a abertura dos envelopes “documentação” e sua apreciação, conforme previsto
no artigo 43, I[3].

Na terceira fase do procedimento, a Administração faz o julgamento das
propostas, classificando-as pela ordem de preferência, segundo critérios
objetivos constantes do edital[4].

A homologação equivale à aprovação do procedimento; ela é procedimento
do exame dos atos que o integraram pela autoridade competente (indicada nas
leis de cada unidade da federação), a qual, se verificar algum vicio de
ilegalidade, anulará o procedimento ou determinará seu saneamento, se cabível[5].

A adjudicação é o ato pelo qual a Administração, pela mesma autoridade
competente para homologar, atribui ao vencedor o objeto da licitação. (…)
Trata-se de ato declaratório que não se confunde com a celebração do contrato,
pois, por meio dele, a Administração proclama que o objeto da licitação é
entregue ao vencedor. Depois de praticado esse ato é que a Administração vai
convoca-lo para assinar o contrato”[6].

Portanto, após a análise de todas as
fases da Licitação pode-se dizer que estas são meios de o Poder Público
especificar seus objetivos e requisitos para contratação, por meio de um
Edital.

É também uma forma de individualizar
os concorrentes utilizando-se da Habilitação, especificando quais os
concorrentes que melhor se adequaram às exigências do edital por meio da
classificação, em seguida se analisa todos os requisitos legais e formais do
ato, valendo-se da homologação, e por ultimo ocorre a adjudicação, que é uma
forma de entrega simbólica do objeto do contrato ao vencedor do certame, para
em seguida ser celebrado o respectivo contrato.

3
– Modalidade de convite

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos
(8.666/93) trata da Licitação na modalidade Convite no artigo 22 inciso III.

Tal legislação afirma que, Convite é
a modalidade de Licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela
unidade administrativa.

Devendo a Administração Pública
fixar, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos
demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu
interesse, com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação
das propostas (§3º do artigo 22 da Lei 8.666/93).

Tal modalidade pode ser considerada
como a que possui um dos procedimentos mais simples do certame Licitatório,
pois, a Administração Pública deverá convidar ao mínimo três participantes, no
prazo de cinco dias úteis de antecedência, ou seja, o próprio administrador irá
escolher e indicar quem serão os participantes do certame.

Trata-se de poder discricionário do
administrador, tendo em vista sua total autonomia na escolha dos participantes,
não sendo necessário nem indicar os critérios de sua escolha, bastando enviar
os convites para os possíveis concorrentes, que entendam ser os mais
qualificados, ou que poderão fazer a proposta mais vantajosa para os mesmos.

A modalidade de Convite será
determinada em função dos limites do valor estimado da contratação, esta
limitação está expressa no artigo 23 inciso I alínea “a”, segundo o dispositivo
supracitado deverá ser utilizado o Convite para obras e serviços de engenharia
no valor de até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).

Sendo assim, a modalidade de Convite
é utilizada para contratações consideradas de pequeno vulto.

Talvez, por esta razão, o legislador
entendeu ser mais benéfico para a Administração Pública um procedimento mais
simples e célere, fazendo com que todo o certame possa ser concluído em um
lapso temporal de até 6 dias, se observados os prazos acima demonstrados.

Dentre as poucas restrições impostas
a esta modalidade, é importante destacar a limitação do § 5º do Artigo 23 da
LLC:

“§ 5º É vedada à utilização da modalidade “convite” ou
“tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra
ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local
que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório
de seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou
“concorrência”, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para
as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou
empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.”

Para evitar determinados abusos, e a possível
ocorrência de fraudes, o § 4º do já citado artigo 23 afirma que, nos casos em
que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em
qualquer caso, a concorrência.

A Lei LLC trouxe outra limitação
nesta modalidade, com o intuito de dificultar a ocorrência de convites
dirigidos, pois o artigo 22 § 6º determina que existindo na praça mais de 3
(três) possíveis interessados, a cada novo convite realizado para objeto
idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um
interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas Licitações.

Tal procedimento do Convite é tão
simples que nem é obrigatória a existência de uma comissão de Licitação (§ 1º
do artigo 51 da LLC), podendo ser realizado por um servidor designado pela autoridade
competente, qual seja o chefe da Administração Pública respectiva.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro
explica, de maneira clara e sucinta, todo o procedimento da modalidade de
Convite nas Licitações:

“No convite, o procedimento é simplificado: a convocação dos licitantes
é feita por escrito, com cinco dias úteis de antecedência, mediante
carta-convite dirigida a pelo menos três interessados, escolhidos pela unidade
administrativa, e mediante afixação, em local apropriado, da cópia do
instrumento convocatório, sendo facultada, ainda, a publicação do diário
oficial (…). O procedimento pode ser realizado por servidor designado pela
autoridade competente, não sendo obrigatória a comissão de licitação (art. 51,
§ 1º)” [7].

Diógenes Gasparini também destacou
de maneira objetiva quais as peculiaridades desta modalidade de Licitação:

“(…) São suas características: a) destinar-se a contratos de pequeno
valor; b) exigir, no mínimo, três interessados, escolhidos pela Administração
Pública licitante; c) facultar a participação de cadastrados que manifestarem
interesse com a antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação das
propostas; d) presumir a habilitação dos interessados escolhidos; e) inexigir
publicidade no jornal oficial”[8].

Dentre as principais características
desta modalidade de Licitação está a inexigibilidade de publicação de edital,
pois todas as exigências e características da contratação já devem estar
expressas na carta convite.

E a não ocorrência da fase de habilitação dos
convidados, é outra característica marcante desta modalidade de Licitação,
pois, o § 1º do artigo 32 afirma que a documentação de que tratam os artigos. 28 a 31 da mesma legislação
poderão ser dispensados, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso,
fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Sendo esta mais uma das liberalidades
oriundas da LLC.

Importante frisar que, qualquer
interessado que tome conhecimento desta licitação poderá participar do certame,
devendo entregar os envelopes com toda a documentação exigida para habilitação
e envelope com a proposta em até 24 horas da apresentação das propostas.

Desta forma, é correto afirma que a Licitação
na modalidade Convite é umas das mais céleres e com a menor incidência de
exigências legais, pois o administrador público utilizando-se de seu poder
discricionário, convida os interessados que bem lhe couber, assim presume-se
que já estejam habilitados ao certame, bastando aos concorrentes fazer a melhor
e mais vantajosa proposta para que sejam vencedores e possam contratar com a Administração
Pública.

4
– Princípio da impessoalidade

Princípios são a base de determinado
ramo ou ciência, fixando desta forma determinadas diretrizes que, tanto o poder
público, no caso a Administração Pública devem respeitar, como os administrados
também.

Gasparini afirma que, (…) os
princípios cumprem, (…), duas importantes funções: determinam a adequada
interpretação das regras e permitem a colmatação de suas lacunas[9].
Di Pietro, utilizando-se da conceituação de José Cretella Júnior, afirma que,
“Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas
que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido
são os alicerces da ciência” [10].

De acordo com os ensinamentos da autora
acima citada, o Direito Administrativo está intimamente ligado aos princípios,
pois boa parte de seus fundamentos e determinações ainda não estão codificados,
ou seja, ainda não foram especificados em legislação, ressaltando desta forma,
a grande importância dos princípios para os atos do poder público, conforme
doutrina de Di Pietro:

“Sendo o Direito Administrativo de elaboração pretoriana e não
codificado, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito,
permitindo à Administração e ao judiciário estabelecer o necessário equilíbrio
entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da administração”[11].

O Princípio da Impessoalidade tem
como objetivo determinar que a Administração Pública atue com igualdade,
aplicando e administrando da mesma forma para todas as pessoas e cidadãos, ou
seja, não buscando beneficiar uns e consequentemente prejudicar outros.

Segundo tal princípio, os atos
públicos são em tese realizados pelos órgãos públicos, e não pelos agentes
públicos em si, mas tendo como único objetivo a atuação estatal com igualdade,
tratando todas as pessoas da mesma forma.

As doutrinas Constitucionais e de
Direito Administrativo são praticamente unânimes quanto a conceituação do Princípio
da Impessoalidade, afirmando praticamente o que foi demonstrado anteriormente,
conforme conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“No primeiro sentido, o principio estaria relacionado com a finalidade
pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a
administração na pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas
determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o
seu comportamento. (…) os atos e provimentos administrativos são imputáveis
não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da
Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato”[12].

Neste mesmo sentido se posicionou
Celso Antonio Bandeira de Mello ao tratar do principio da impessoalidade:

Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os
administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo
nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas
ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos
interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O principio em
causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado
explicitamente no art. 37, caput, da
Constituição. Além disso, assim como “todos são iguais perante a lei” (art. 5º,
caput), a fortiori teriam de sê-lo perante a administração[13].

Maria Helena Diniz o conceitua como
sendo “Aquele que consagra o tratamento igual dos
administrados pela Administração Pública, sem quaisquer discriminações,
favoritismos, animosidade etc” [14]. Diogenes Gasparini ainda afirma que as atividades
administrativas devem ser feitas sem discriminação:

“A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados,
dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de
qualquer natureza. É o que impõe ao Poder Público este princípio. Com ele
quer-se quebrar o velho costume do atendimento do administrado em razão de seu
prestigio ou porque a ele o agente público deve alguma obrigação”[15].

Alguns autores ainda afirmam que
este princípio é importante por garantir a imparcialidade do administrador
público, devendo toda e qualquer conduta do administrador ser favorável ao
interesse público, como é o caso da doutrina de Ricardo Cunha Chimenti,
Fernando Capez, Marcio Fernando Elias Rosa e Marisa Ferreira dos Santos:

“(…) o principio também pode ser tido como indicativo de
imparcialidade e da transparência, porque obriga e condiciona o exercício da
atividade estatal de modo a deferir tratamento igual a todos, e jamais
contrário ao interesse público”[16].

O Princípio da Impessoalidade é tão
importante ao ordenamento jurídico brasileiro, que alguns doutrinadores afirmam
que a impessoalidade é apenas uma modificação ou desdobramento dos Princípios
da Igualdade e Isonomia, ambos previstos Constitucionalmente, como ensina Celso
Antonio Bandeira de Melo: “O princípio em causa não é senão o próprio princípio
da igualdade ou isonomia” [17].

A doutrina de Araújo e Nunes Júnior
também afirma que o Princípio da Impessoalidade tem praticamente o mesmo
conteúdo que o princípio da igualdade e isonomia:

“O principio da impessoalidade é aquele que embarca tratamento desigual
entre os administrados. Por outro modo, significa que os critérios pessoais não
podem ser tomados em conta para efeito de concessão de privilégios ou para
discriminações. Cuida-se, em suma, de desdobramento do próprio Princípio da
Igualdade, assegurando que o ato administrativo persiga o interesse público e
não pessoal”[18].

Já para Hely Lopes Meirelles, tal Princípio
está ligado ao Princípio da Finalidade, pois, se o administrador público atuar
de acordo com uma finalidade não haverá como agir de forma parcial, para
Meirelles:

“O Princípio da Impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art.
37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao
administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal
é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como
objetivo do ato, de forma impessoal”[19].

Ao tratar especificamente sobre a
licitação, Hely Lopes Meireles afirma que, este princípio tem por finalidade
vedar clausulas discriminatórias e julgamentos facciosos:

“O que o princípio da igualdade entre os licitantes veda é a clausula
discriminatória ou o julgamento faccioso que desiguala os iguais ou iguala os
desiguais, favorecendo a uns e prejudicando a outros, com exigências inúteis
para o serviço público, mas com destino certo a determinados candidatos. Essa é
a forma mais insidiosa de desvio de poder, com que a administração quebra a
isonomia entre os licitantes, razão pela qual o Judiciário tem anulado editais
e julgamentos em que se descobre a perseguição ou favoritismo administrativo,
desigualando os proponentes por critérios subjetivos de predileção ou repudio
pessoal do administrador, mas sem nenhum motivo de interesse público e sem
qualquer vantagem técnica ou econômica para a Administração”[20].

Segundo Alexandre de Morais, o
Princípio da Impessoalidade em muito se aproxima dos princípios da Igualdade, Legalidade
e Finalidade:

“Importante inclusão feita pelo legislador constituinte, o princípio da
impessoalidade encontra-se, por vezes, no mesmo campo de incidência dos
princípios da igualdade e da legalidade, e não raramente é chamado de principio
da finalidade administrativa (…)”[21].

Diante de tais posicionamentos
doutrinários, é correto afirmar que o Princípio da Impessoalidade é oriundo dos
Princípios da Igualdade e Isonomia, pois em muitos casos tais princípios se
confundem, tendo em vista seus conteúdos e determinações, e no que tange ao
Direito Administrativo, também se confunde com o Princípio da Finalidade.

Para Daniel Roberto Helter “O
princípio da igualdade deve ser dinâmico no sentido de promover a igualização
das condições entre as partes de acordo com as respectivas necessidades. (…) [22]”.
Já Ruy Samuel Espindola afirma que “O princípio da impessoalidade (art. 37,
caput, da CF), desdobra, no plano administrativo, o princípio constitucional
geral da igualdade” [23],
o jurista ainda afirma que:

“O princípio da igualdade (art. 5.º, caput e seu inc. I. da CF) impõe
que os poderes públicos, na edição de leis gerais e abstratas, na edição de
sentenças ou atos administrativos, trate a todos com igualdade, na medida de
suas forças econômicas, culturais e sociais. Proíbe privilégios, afasta
discriminações irrazoáveis, e impõe tratamento isonômico para (tentar, tender)
igualar os desiguais, especialmente em políticas públicas de caráter social
(saúde, educação, lazer, etc)”[24].

Ao tratar do certame Licitatório
especificamente, José Cretella Junior conceitua o Princípio da igualdade da
seguinte maneira:

“PRINCÍPIO DA IGUALDADE. O princípio da igualdade, que os constituintes
insculpiram no Preâmbulo da Constituição de 1988, instituindo no País um novo
Estado democrático, destinado assegurar a igualdade, como um dos valores
supremos da sociedade aplicando-se igualmente ao procedimento licitatório,
impedindo o favoritismo, resultante das
discriminações”[25].

A doutrina de Celso Bastos vai mais longe,
afirmando que o Princípio em testilha é a base das Licitações e de todo o
ordenamento jurídico:

“O principio da igualdade é, sem duvida nenhuma, basilar ao instituto
licitatório. Diríamos mesmo que, de longe, ultrapassa os limites desse
instituto para altear-se, na verdade, a uma das vigas mestras de todo o nosso
sistema jurídico. (…). Torna-se portanto, mais do que um princípio, uma forma
pela qual todos os demais princípios têm que ser obedecidos. Seu conteúdo esta
plasmado por todo o texto constitucional”[26].

Tal princípio se mostra fundamental
para a boa atuação da Administração Pública, tendo em vista que suas decisões
devem ser totalmente imparciais, não podendo haver sequer vínculo de
afetividade ou qualquer outro envolvimento emocional que possa influenciar uma
decisão administrativa.

Evidenciando desta forma intima
ligação com a moralidade administrativa, pois um ato parcial também poderá ser
considerado imoral para o administrador público.

Pensando assim, o legislador
determinou que tal princípio possuísse caráter constitucional pelo fato de que,
tanto a Administração Pública Direta como a Indireta devem respeitar tal
princípio, conforme está expresso no caput
do artigo 37 da Constituição Federal:

“Art. 37. A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte”:

Ao tratar das Licitações
especificamente, o legislador também teve esta preocupação, tendo em vista que
o artigo 3º da Lei 8.666/93 expressamente se refere ao principio da
impessoalidade:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

Tal intuito do legislador em tratar
a Licitação com extrema impessoalidade é tão nítido, que o inciso XXI do artigo
37 da CF, é expresso ao afirmar que as obras e serviços devem ser realizados
mediante prévia Licitação:

“Artigo 37 inciso XXI – ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas
as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações”.

A Constituição é a estrutura da
Legalidade, e consequentemente este princípio constitucional da Impessoalidade também
contém função estrutural, em razão deste poder, tudo e todos devem respeitar os
princípios oriundos da mesma. Marçal Justen Filho contempla tal entendimento, e
ainda reforça a idéia de que todos devem agir de acordo com as determinações
Constitucionais, e em função disto, respeitar os princípios expressos na mesma:

“Sendo a Constituição uma instância normativa superior às demais, ali
estão contemplados os princípios e as regras de hierarquia superior. Isso
significa que a Constituição consagra os princípios e as regras reputadas como
fundamentais, que deverão ser respeitadas pelas instituições estatais e não
estatais, ao longo das atividades de produção, aplicação e interpretação do
direito”[27].

Neste mesmo sentido se posiciona a
doutrina de Konrad Hesse, pois, segundo ele, a Constituição possui força ativa,
devendo estar presente no consciente de todos:

“(…) pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa
e fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência
dos principais responsáveis pelo ordem constitucional -, não só a vontade de
poder (Wille Zur Macht), mas também a
vontade de Constituição (Wille Zur
Verfassung)”[28].

Alexandre de Morais também afirma
que, as condutas do administrador público devem estar de acordo com as
determinações constitucionais:

“Ora, o administrador público deve pautar-se em suas condutas na
Constituição e nas leis, para garantir o principio da legalidade e o da
igualdade de possibilidades de contratar com o Poder Público, com o fim de
afastar o arbítrio e o favorecimento”[29].

Evidente, desta forma, que todas as
modalidades de Licitação deverão estar de acordo com o Princípio da Impessoalidade.
Inclusive na modalidade de convite, buscando desta forma uma contratação com o
profissional que fez a melhor proposta dentre aqueles convidados, e que
obviamente, o administrador público entende como os mais competentes.

Pois, conforme demonstrado, tanto a
legislação infraconstitucional como a Carta Magna determinam que a atuação da
Administração Pública deve estar em consonância com o Princípio da Impessoalidade.

5
– Possível conflito entre a licitação na modalidade convite e o princípio da
impessoalidade.

A doutrina majoritária e as
determinações legais entendem que, os julgamentos das Licitações devem ser
baseados em critérios objetivos, agindo com total imparcialidade e
consequentemente com impessoalidade.

Neste sentido, Marçal Justen Filho afirma
que, as decisões e julgamentos das Licitações devem ser baseadas em critérios
técnicos apenas, não havendo nenhuma forma de vínculo psicológico nas decisões,
conforme observado em sua obra:

“A impessoalidade é emanada da isonomia, da vinculação da lei e ao ato
convocatório e da moralidade. Indica vedação a distinções fundadas em
caracteres pessoais dos interessados. Ao menos, os caracteres pessoais devem
refletir diferenças efetivas e concretas (que sejam relevantes para os fins da
licitação). Exclui o subjetivismo do agente administrativo. A decisão será
impessoal quando derivar racionalmente de fatores alheios à vontade psicológica
do julgador. A impessoalidade conduz a que a decisão independa da identidade do
julgador”[30].

Entretanto, o problema encontra-se
anteriormente a esta fase do procedimento Licitatório, pois, nesta etapa de
julgamento a legislação a respeito, a Lei 8.666/93 é taxativa ao afirmar no §
1º do artigo 45 que a licitação poderá ser de quatro tipos: de menor preço, de
melhor técnica, de melhor técnica e preço e maior lance ou oferta.

Ou seja, o administrador público irá
se basear apenas nestes aspectos para seu julgamento, não havendo possibilidade
para este utilizar-se de outro meio se não com base em um destes quatro tipos
de Licitação acima indicados.

A questão da impessoalidade pode ser
alvo de fraudes antes mesmo da análise dos concorrentes, havendo ou não a
citada análise documental exigida nos artigos 28 e 31 da mesma legislação.

Pois, é perfeitamente possível a
ocorrência de empresas de propriedade de pessoas vulgarmente conhecidas por “laranjas”
ou “testas de ferro”, que aparentemente são proprietárias de tais pessoas
jurídicas, mas que na realidade são de propriedade do administrador público ou
de algum dos membros de sua prole.

Ou seja, questão relevante nesta
modalidade de Licitação é a possibilidade de fraudes existentes fora do
certame, mas por haver vícios incorrigíveis macula todo o procedimento Licitatório
e o contrato administrativo pactuado posteriormente.

Tendo em vista que a Lei 8.666/93
permite que a Licitação na modalidade convite possa ser realizada com apenas 3
(três) concorrentes, que como anteriormente demonstrado são convidados por pura
discricionariedade do administrador.

Evidentemente, um ato discricionário
como este, acaba sendo parcial, os ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos e Ives
Gandra Martins afirmam que a discricionariedade, consequentemente termina, afrontando
o princípio em testilha, e podendo inclusive caracterizar um desvio de
finalidade ou abuso de poder, segundo tal doutrina:

“O campo da excelência em que medra o atentado à impessoalidade é o da
discricionariedade. Aqui, ao moldar o seu comportamento, cabe a escolha de um
ato que melhor atenda a finalidade legal. Nesta ocasião, é que o administrador
pode ser tentado a substituir o interesse coletivo por consideração de ordem
pessoal (favorecimento ou perseguição). A introdução destes elementos estranhos
à preocupação legal macula, sem duvida, o ato do vicio tecnicamente chamado de
desvio de finalidade ou abuso de poder. O ato torna-se arbitrário. O princípio
da lei cede diante da conveniência do administrador”[31].

Desta forma, havendo uma empresa em
nome de “laranjas” ou outras empresas em conluio, todo o procedimento estará
contaminado pela fraude realizada pelos mesmos.

Sendo assim, tal ato está obviamente
contrariando as determinações do Princípio da Impessoalidade, pois, fica a
critério do administrador público a escolha dos concorrentes do certame, sendo
que eles mesmos irão confeccionar a carta convite.

Tal legislação permitiu grande
liberdade ao administrador, possibilitando que com meras manobras jurídicas
este, monopolize a Licitação na modalidade convite, permitindo-lhe escolher os
possíveis concorrentes, e fixando todas as peculiaridades do possível contrato
administrativo em um mero modelo de carta convite.

Com tais regalias legais, qualquer
administrador que esteja imbuído da intenção de obter lucro ou vantagem
indevida com os serviços ou obras públicas a serem desempenhadas, poderá
facilmente fracionar a obra e realizar o convite para todos aqueles que bem
entender.

Por tais motivos, é possível que a
Licitação na modalidade de Convite venha indiretamente ferir o Princípio da Impessoalidade,
tal princípio como já afirmado tem como objetivo impossibilitar atuações
parciais da administração pública, mas diante das liberalidades desta
legislação, é possível o convite de empresas com liame subjetivo com o
administrador (convites direcionados).

Pode-se dizer que, esta margem de
liberdade pode propiciar atos que acabam indiretamente contrariando o artigo 3º
da Lei 8.666/93 e o artigo 37 da Constituição Federal, que como já demonstrado
afirmam que na Administração Pública e nas Licitações devem observar o Princípio
da Impessoalidade.

O administrador público, no momento
que escolhe os três concorrentes a serem convidados a apresentarem propostas
para participarem da Licitação, em tese não está atuando com imparcialidade,
tendo em vista a existência de centenas de empresas por todo o território
nacional no mesmo ramo de atuação, e a opção por apenas três delas, pode não ser
considerada como uma conduta pessoal.

Desta forma, a administração pública
em si não está agindo em tese com objetivos ilegais, mas conseqüentemente resta
violada a lei 8.666/93 e o Princípio da Impessoalidade, que está expressamente
prevista nesta legislação e na Constituição Federal.

Evidente que, a LLC prevê em seu
bojo o Princípio da Impessoalidade, mas, a partir do momento que a escolha dos
concorrentes torna-se uma opção, ou seja, um ato subjetivo do administrador,
obviamente surge grandes probabilidades de tal ato confrontar-se com as
determinações deste princípio, mesmo estando tal ato legalmente permitido.

Diante destes fatos e da margem de
liberdade dada pela legislação à Administração Pública, é perfeitamente
possível a ocorrência da inobservância do Princípio da impessoalidade, oriunda
de ampla margem de liberdade da Lei 8.666/93, conforme já indicado
anteriormente.

Conclusão

Portanto, após analisar a legislação
a respeito, os posicionamentos doutrinários e as determinações do Princípio da
Impessoalidade, conclui-se que a Lei 8.666/93 possibilitou ao administrador
público violar o Princípio da Igualdade, e assim, infectar todo um procedimento
Licitatório com os malefícios de fraudes, desvios de verbas públicas e até
mesmo jogos de interesses.

Não há desta forma
inconstitucionalidade na Licitação na modalidade de Convite, e nem na citada
Lei 8.666/93, há na realidade uma linha muito tênue entre esta modalidade de
Licitação e a ocorrências de condutas ilegais que podem ocasionar vícios no
certame, e consequentemente ferir o principio da Impessoalidade, que como já
afirmado é oriundo dos Princípios da Igualdade, Isonomia e Finalidade.

Cabendo assim ao administrador
público agir com legalidade e moralidade em seus atos, observando a legislação
pertinente, os respectivos princípios, pois, caso contrario, estará constatado
que, naquele ato, a Licitação na modalidade de Convite realmente é um ato
contrario ao princípio em tela, e a Constituição Federal.

 

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Notas: