Resumo: Diante dos crescentes índices de criminalidade vigentes no Brasil, muito se tem discutido acerca da maioridade penal, debate este impulsionado notadamente pelo enfoque midiático conferido ao tema. Neste mister, o presente artigo possui como escopo precípuo analisar o tema da maioridade penal, e sua possível redução, com vistas a elucidar os aspectos de maior relevo, notadamente no que tange ao histórico, à legislação e ao direito comparado, bem como o cotejo do paradigma constitucional da maioridade frente ao Estatuto da Criança e do Adolescente, considerando a natureza jurídica do artigo 228 da Constituição Federal de 1988. [1]

Palavras-chave:  Maioridade penal. Redução. Criminalidade. Estatuto da Criança e do Adolescente. Constituição Federal.

Abstract: In the face of increasing crime rates in force in Brazil , much has been discussed about the legal age , this debate driven notably by the media focus given to the subject. This occupation , this article has as preciput scope analyze the issue of criminal responsibility , and its possible reduction , in order to elucidate aspects of greater importance , particularly with regard to history , legislation and comparative law as well as the comparison the constitutional paradigm front age to the Status of Children and Adolescents , considering the legal nature of Article 228 of the Federal Constitution of 1988.

Keywords: Criminal majority. Reduction. Crime. Child and Adolescent Statute. Federal Constitution.

Sumário: 1. Considerações iniciais; 2. Histórico, legislação e direito comparado; 3. O paradigma constitucional da maioridade penal frente ao ECA; 4. Considerações finais; Referências.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A maioridade penal no Brasil dá-se aos dezoito anos, conforme o artigo 228, da Constituição da República, reforçado pelo artigo 27 do Código Penal e pelo artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Atualmente, todavia, existe um longo debate acerca da redução da maioridade penal. Dessa forma, a sociedade brasileira encontra-se sob a sensação de insegurança provocada pela inércia do Poder Público em garantir a devida punição aos jovens de idade inferior a dezoito anos, que cometem crimes (ou atos infracionais, segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente). Neste contexto, a população brasileira tornou-se espectadora e refém de práticas violentas bárbaras cometidas por esses jovens, que enxergam na impunidade e privilégios previstos na legislação brasileira, um subterfúgio para a prática de infrações penais.  

Nesta conjuntura, a sociedade brasileira vê-se refém diante de determinadas ações praticadas por “jovens infratores”. Diariamente, os meios de comunicação têm se encarregado de divulgar condutas criminosas praticadas por esses jovens, contribuindo para formar no inconsciente coletivo as sensações de medo e insegurança. Como exemplo, pode ser citado o caso “Liana Friedenbach e Felipe Caffé”, torturados e assassinados por Roberto Aparecido Alves Cardoso, o “Champinha”, no ano de 2003. À época do crime, “Champinha” era menor de idade. Tal crime chocou a opinião pública brasileira e reacendeu a discussão a respeito da redução da maioridade penal.

Emerge, dessa maneira, a ideia de que a impunidade é a “porta de entrada” para o cometimento de tais condutas. Segundo inúmeros setores da sociedade civil, a punição dada a esses jovens é ineficaz e acarreta em impunidade. Destarte, esta certeza da impunidade constitui-se uma “alavanca” para que possam infringir o ordenamento jurídico e atingir seus objetivos ilegais e escusos, cometendo crimes bárbaros.

Dessa forma, o presente trabalho acadêmico visa a abordar os aspectos concernentes à maioridade penal no Brasil, bem como, analisar os dilemas enfrentados pelo legislador a fim de atender aos anseios da sociedade, que clama por punição justa, eficaz e suficiente para coibir a prática de condutas delituosas por esses “infratores”. Sem esquecer, contudo, de respeitar as disposições constitucionais e os direitos estabelecidos na legislação infraconstitucional, referentes à proteção desses jovens.

Neste cenário, convém ressaltar que esta produção acadêmica analisará as questões mais controversas referentes à maioridade penal no Brasil. Neste sentido, terá como um de seus objetivos abordar o clamor da opinião pública em ver atendidos os seus anseios pela redução da maioridade penal para dezesseis anos. Nesta conjuntura, é importante ressaltar que, segundo pesquisa do Instituto Datafolha, realizada na cidade de São Paulo, em 2013, 93% dos paulistanos são favoráveis à redução da maioridade penal. No mesmo sentido, pesquisa realizada pela CNT (Confederação Nacional dos Transportes), veio corroborar tal sentimento. Segundo esse levantamento, feito com 2.010 pessoas em 134 municípios de 20 Estados, 92,7% dos brasileiros são favoráveis à redução da idade penal para dezesseis anos. 

Entretanto, o desejo da esmagadora maioria da sociedade brasileira esbarra em determinados entraves e barreiras, sobretudo, na própria legislação pátria e no sistema legal de proteção do menor. Destarte, este trabalho acadêmico tem o dever de esmiuçar estas questões, analisando a maneira como a lei brasileira cuida do menor infrator, o tratamento a ele direcionado, os direitos estabelecidos por lei e os aspectos referentes ao interesse social no que tange ao combate às infrações penais (atos infracionais, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente) cometidas por esses menores.

Neste contexto, esta produção não fugirá da sua obrigação de analisar o arcabouço jurídico brasileiro, referente à todas as questões que envolvem o tratamento do menor infrator, enfrentando o dilema da possibilidade de mudança do sistema legal de proteção do menor infrator, a fim de garantir à eficiente punição reclamada pela sociedade. Dessa forma, analisará o paradigma constitucional da maioridade penal; a maneira como o Estatuto da Criança e do Adolescente lida com o menor infrator, bem como, as disposições presentes no Código Penal relacionadas à inimputabilidade desses indivíduos. Destarte, este trabalho acadêmico abordará as mais variadas questões acerca da maioridade penal e os aspectos ligados à política criminal relativos ao menor infrator.

A produção deste trabalho justifica-se, tendo em vista que o debate acerca da redução da maioridade penal encontra-se presente na sociedade brasileira e tem ocasionado discussões e análises advindas dos mais renomados juristas. Neste aspecto, esta produção acadêmica terá o prazeroso desafio de estudar e entender as questões atinentes à redução da maioridade penal, pois este é um assunto de interesse da sociedade brasileira e de muita relevância no âmbito do Direito Penal.

2. HISTÓRICO, LEGISLAÇÃO E DIREITO COMPARADO

Inicialmente, é essencial que sejam analisados os aspectos históricos da maioridade penal no Brasil. Logo, é imprescindível que seja traçada a evolução histórica da previsão da maioridade penal no ordenamento jurídico brasileiro, a fim de que se possa compreender de maneira mais ampla e didática a atual previsão contida no texto constitucional, bem como, no Código Penal Brasileiro. Neste contexto, é necessário que seja feita uma análise histórica da forma como a maioridade penal fora expressa ou prevista nos códigos que já vigoraram no Brasil.

Em seguida, faz-se mister ressaltar os aspectos legais referentes à previsão da maioridade penal no Brasil. Neste sentido, devem ser lembradas as disposições presentes na Constituição Republicana, sobretudo, o artigo 228. Assim como, será estudada a previsão da maioridade penal no Código Criminal Brasileiro e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Após esse estudo inicial, não se esquecerá de analisar as diversas previsões da maioridade penal no Direito Comparado, para que se possa entender a maneira como os diferentes países lidam com essa questão.

2.1. Evolução Histórica da Maioridade Penal no Brasil

Antes da criação da primeira legislação penal brasileira, qual seja, o Código Criminal do Império, datado de 1830, vigoravam no Brasil as chamadas “Ordenações Filipinas”, que também regiam os portugueses. De acordo com este sistema de leis, a imputabilidade penal iniciava-se aos sete anos de idade, eximindo o menor da pena de morte e sendo concedida a redução de pena. Entre a faixa etária compreendida dos dezessete aos vinte e um anos, o indivíduo poderia, inclusive, ser condenado à pena de morte ou ter a sua pena diminuída, a depender das circunstâncias. Todavia, a imputabilidade penal plena ou absoluta estava direcionada aos maiores de vinte e um anos, a quem poderia ser aplicada a pena de morte.

Em 1830, após a Proclamação da Independência, o Brasil, antiga colônia portuguesa, procurou desvencilhar-se das influências jurídicas lusitanas e, dessa forma, editou o Código Criminal do Império, em 1830. Este código, inspirado no Código Penal Francês, de 1810, adotou o chamado “sistema do discernimento”, determinando a maioridade penal absoluta a partir dos 14 (catorze) anos de idade, salvo se o indivíduo tivesse atuado com discernimento acerca do crime que cometia. Nessas condições, deveria ser recolhido às “casas de correção”, pelo tempo determinado pelo juiz, desde que tal recolhimento não ultrapassasse a idade de dezessete anos do indivíduo. Neste contexto, percebe-se que o Código Criminal do Império adotou o critério biopsicológico para a punição de crianças e jovens entre sete e catorze anos de idade, pois se agissem com discernimento, poderiam ser considerados imputáveis, sendo recolhidos às “casas de correção”. 

O Código Penal Republicano, por sua vez, previa a inimputabilidade penal absoluta até os nove anos de idade completos, sendo que os maiores de nove e menores de catorze seriam submetidos à análise do discernimento para a prática de dada infração penal.

Todavia, conforme ressalta Basileu Garcia[2], o reconhecimento de possuir ou não o necessário discernimento para a prática do ilícito era uma tarefa árdua e difícil para o magistrado, que geralmente, decidia em favor do menor, determinando a ausência de discernimento.

Vale ressaltar que com o advento da Proclamação da República, as elites políticas, intelectuais e filantrópicas começaram a discutir o contexto social em que se encontravam submetidas as crianças e jovens brasileiros da época. Destarte, a questão social da criança e do jovem adquire uma dimensão política, alicerçada no pensamento republicano do período. Neste cenário, o mestre Aníbal Bruno[3] aponta que em fins do século XIX, surge o impulso de conduzir a criminalidade infanto-juvenil a um ponto de vista educativo e reformador, não apenas punitivo.

Dessa forma, o dispositivo que regulava a inimputabilidade penal presente no Código Republicano de 1830, fora revogado em 1921, pela Lei n°4.242, artigo 3°. Tal diploma legal permitiu ao Governo Federal organizar o serviço de assistência e proteção à infância abandonada e delinquente, visando a construção de abrigos e casas de preservação. Neste contexto, estabelecia o artigo 3°, § 2°:

“O menor de 14 anos, indigitado autor ou cúmplice de crime ou contravenção, não será submetido a processo de espécie alguma e que o menor de 14 a 18 anos, indigitado autor ou cúmplice de crime ou contravenção será submetido a processo especial”.

Além dessas considerações, a referida Lei abandonava o sistema biopsicológico e estabeleceu um critério objetivo de imputabilidade penal. Neste sentido, a imputabilidade penal fora fixada em catorze anos de idade. 

Em 1927, fora promulgado o Código de Menores, conhecido como Código de Menores Mello Mattos. Por este diploma legal, fora prevista a impossibilidade de recolhimento à prisão do menor de dezoito anos que houvesse praticado qualquer ato infracional. O menor de catorze anos, conforme sua condição de exclusão e abandono, seria abrigado em casa de educação ou preservação ou confiado à guarda de pessoa idônea até a idade de vinte e um anos. O artigo 68, por sua vez, previa que o menor e,m situação de exclusão e delinqüência agia sempre sem discernimento.

O sistema de proteção e assistência do Código de Menores submetia qualquer criança ou jovem, desde que estivesse em situação de exclusão e pobreza, à ação da Justiça e Assistência.

Em 1940, fora promulgado o Código Penal, que vigora no ordenamentos jurídico brasileiro até os dias de hoje. Em seu artigo 27, o mencionado código prevê que “os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Em 1969, emergiu a vontade do legislador de ver promulgado um novo Código Penal, sem obter o êxito desejado. O Código penal de 1969 buscou trazer de volta o critério do discernimento, que já estivera presente no ordenamento jurídico brasileiro em épocas passadas. De acordo com esse código, que não entrou em vigência, seria possibilitada a aplicação de pena ao maior de 16 e menor de 18 anos, com a pena reduzida de 1/3 a metade, desde que o mesmo entendesse o caráter ilícito do ato ou tivesse possibilidade de se portar de acordo com esse entendimento. Neste contexto, houve a frustrada tentativa de se reduzir a maioridade penal para dezesseis anos, devendo haver nesse caso, exame criminológico para a verificação da capacidade de entendimento e autodeterminação do menor infrator.

Dessa forma, a maioridade penal permaneceu nos moldes previstos pelo Código Penal de 1940, ou seja, dezoito anos de idade. O menor, por sua vez, ficaria sujeito à legislação especial, neste caso à Lei n° 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Todavia, é importante ressaltar que o Código Penal Militar filia-se ao critério biopsicológico ao fixar o limite penal em 18 anos, salvo se, já tendo o menor 16 anos, revelar discernimento para a prática da conduta delituosa.

2.2. Maioridade penal na legislação brasileira

Como já fora dito, a esmagadora maioria da sociedade brasileira anseia pela redução da maioridade penal para dezesseis anos, pois acredita que este é o mecanismo mais célere e eficaz para garantir a punição de jovens que praticam crimes. Contudo, a clamor da opinião pública esbarra no próprio arcabouço jurídico brasileiro, que prevê a maioridade penal em dezoito anos e estabelece uma série de dispositivos que asseguram a proteção do menor infrator, o que causa revolta na sociedade.

Dessa maneira, a Constituição Brasileira, em seu artigo 228, prevê: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. Neste cenário, percebe-se que para ser atendido o anseio da maior parte da sociedade civil em ver reduzida a maioridade penal, é necessária uma complexa mudança legislativa. Dessa forma, conforme leciona Rogério Greco[4], a “única implicação prática da previsão da inimputabilidade penal no texto da Constituição é que, agora, somente por meio de emenda constitucional, a menoridade penal poderá ser reduzida”. Portanto, a redução da maioridade penal por meio de lei ordinária fica impossibilitada.

O Código Penal Brasileiro, por sua vez, deixa expresso em seu artigo 27: “Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”. É o que se chama de inimputabilidade natural, segundo GRECO (2012, p. 388), Por questões de política criminal, o legislador brasileiro entendeu que os menores de dezoito anos não possuem o necessário discernimento ou capacidade de entendimento que lhes permita imputar a prática de fato típico e ilícito.

De acordo com Aníbal Bruno[5], a lei não reconhece ao menor de dezoito anos uma maturidade mental concluída. Dessa forma, o ordenamento jurídico estruturou-se a fim de poupar o menor da ação perversora do cárcere. Rogério Greco[6] comunga do mesmo pensamento do eminente jurista citado.

Tal entendimento tem revoltado boa parte da sociedade brasileira, que presencia com impressionante freqüência a prática de reiteradas condutas criminosas por parte de jovens menores de dezoito anos. É preciso, neste aspecto, levantar alguns questionamentos suscitados por esses setores da sociedade. Não seria uma contradição do própria legislador brasileiro não reduzir a maioridade penal para dezesseis anos, tendo em vista que o jovem maior de dezesseis e menor de dezoito anos pode, inclusive, votar? Logo, o jovem dessa faixa etária, que pode escolher os rumos de seu país, não teria maturidade para compreender o caráter ilícito de sua conduta criminosa? Isto não seria uma contradição? Estes são questionamentos feitos pelos setores da população brasileira revoltados com os crimes ou atos infracionais praticados pelos “menores infratores”.

Nesta conjuntura, segundo a previsão do Código penal, uma vez completados dezoito anos, o agente torna-se imputável, podendo ser a ele atribuída uma sanção de natureza penal.

Conforme a previsão do artigo 27 do Código Penal Brasileiro, os menores de dezoito anos ficarão sujeitos à legislação especial, caso cometam um fato típico e ilícito. Neste contexto, tais jovens encontram-se sujeitos à Lei n° 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Neste sentido, o artigo 104 do mencionado diploma legal preconiza: “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medias previstas nesta Lei”, do mesmo modo que prevê ato infracional como a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Dessa maneira o Estatuto da Criança e do Adolescente visa em seu Título III (Da Prática de Ato Infracional) regulamentar os direitos individuais, garantias processuais e medidas socioeducativas referentes aos jovens menores de dezoito anos, que pratiquem um fato típico e ilícito. Neste contexto, são garantias processuais: I- pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente; II_ igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa; III- defesa técnica por advogado; IV- assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei; V- direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; VI- direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento. 

O artigo 112 do mencionado Estatuto prevê as medidas socioeducativas a que estão sujeitos os “menores infratores, que são as seguintes: I- advertência; II- obrigação de reparar o dano; III- prestação de serviços à comunidade; IV- liberdade assistida; V- inserção em regime de semiliberdade; VI- internação em estabelecimento educacional; VII- qualquer uma das previstas no artigo 101, I a VI.

Contudo, um dispositivo do mencionado Estatuto que tem causado inúmeras discussões é o artigo 121, §3°, que prevê: “Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos”. Muitos juristas e os setores da sociedade brasileira favoráveis à redução da idade penal afirmam que este dispositivo constitui-se em um incentivo para a prática de delitos penais (atos infracionais, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente), pois três anos de internação é um período deveras ínfimo e não poderia ser considerada uma punição justa e eficaz.

Neste contexto, é necessário ressaltar que a redução da maioridade penal não é um consenso entre os juristas da comissão que elaborou o anteprojeto de lei que atualiza o Código Penal. Dessa forma, os eminentes juristas empenhados na construção do texto que pretende atualizar o Código Penal, não chegaram a uma opinião comum se a medida fere ou não uma cláusula pétrea da Constituição Brasileira, logo, insuscetível de alteração.

Na opinião do eminente ministro Gilson Dipp[7], a idade fixada em 18 anos não se enquadra nas características de uma cláusula pétrea e, portanto, poderá ser modificada mediante emenda constitucional. Na avaliação do douto ministro, cláusulas pétreas dizem respeito ao Estado Brasileiro e não a questões de política criminal.

Contudo, na visão do renomado jurista Luiz Flávio Gomes[8], a maioridade penal é tema de cláusula pétrea. Ele explicou que diversos assuntos dessa categoria estão espalhados pela própria Constituição Republicana.

2.3. Maioridade penal no direito comparado

Uma das mais frutíferas maneiras de analisar o Direito é procurar entender a forma como a ciência jurídica é construída nos diferentes países. Nesta conjuntura, é importante que se compare a maneira como a maioridade penal é estabelecida nos demais países. 

O Código Penal Italiano fixa a inimputabilidade penal absoluta em catorze anos (artigo 97). O menor de dezoito anos só seria inimputável se fosse provado que o mesmo agiu com o necessário discernimento para a prática do fato típico e ilícito. A Ordenação Francesa de 1945, modificada pela Lei de 24 de maio de 1951, estabeleceu uma legislação especial para os menores de dezoito anos, mas permitiu que se proferisse condenação contra maiores de 13 anos, quando a personalidade do delinqüente assim exigir. Portanto, a lei francesa fixa o tempo máximo da inimputabilidade em 13 anos. De 18 a 21 anos no Sistema Alemão, admite-se o que se convencionou a chamar de sistema de jovens adultos, no qual mesmo após os 18 anos, a depender do discernimento podem ser aplicadas as regras do Sistema Juvenil. Após os 21 anos, a competência é exclusiva da jurisdição penal tradicional.

A Noruega fixa a maioridade penal em 14 anos. Neste país, contudo, não há punição na prática de menores de 16 anos e, antes dos 18 anos, se recorram a medidas socioeducativas.

É importante também ressaltar como alguns países sul-americanos dispõem sobre a maioridade penal. Neste cenário, a Argentina prevê que aos 16 anos, o indivíduo torna-se imputável. Todavia, assim como no Brasil, a Argentina enfrenta o dilema acerca da redução da maioridade penal. A diferença é que muitos argentinos desejam que a idade penal seja reduzida para 14 anos. De acordo com pesquisas, a insegurança é uma das maiores preocupações do povo argentino, o que leva a inúmeras pessoas a apoiarem a diminuição da idade penal nesse país. Assim como na Argentina, o Chile prevê a maioridade penal aos 16 anos. Por sua vez, Brasil, Colômbia e Peru estabelecem a maioridade penal aos 18 anos.

Por fim, cabe salientar a maneira como a legislação dos Estados Unidos prevê a maioridade penal. Nesse país, a idade penal varia conforme a legislação de cada Estado. Apenas 13 Estados fixaram idade mínima, a qual varia entre 6 e 12 anos. Na maioria dos Estados desse país, a legislação se baseia nos usos e costumes locais, dentro do chamado “direito consuetudinário” ou Common Law.

Na China, por sua vez, país que vem crescendo em influência mundial nos últimos anos, admite-se a responsabilidade de 14 anos nos casos em que cometem crimes considerados violentos, como homicídio, estupro, roubo, tráfico de drogas, incêndio, envenenamento e outros. Nos demais casos, a responsabilidade penal se dará aos 16 anos.  No Japão, país asiático, assim como a China, a maioridade penal é fixada aos 21 anos de idade.

Portanto, como é perceptível, a maioridade penal é prevista de diversas maneiras nos demais países. Contudo, é importante destacar que a legislação penal de cada país se encontra relacionada diretamente com a conjuntura socioeconômica local. Neste sentido, é imprescindível avaliar as circunstâncias violentas em que se acha inserida a sociedade brasileira, a fim de que se possa definir qual o melhor caminho a trilhar.

3. O PARADIGMA CONSTITUCIONAL DA MAIORIDADE PENAL FRENTE AO ECA

3.1. Considerações preliminares concernentes à imputabilidade penal

Antes de analisar os aspectos constitucionais que tangenciam a questão da redução da maioridade penal, é precípuo analisar o cerne da questão, qual seja, uma das excludentes da imputabilidade penal.

A culpabilidade, que consiste no terceiro substrato do crime (além da tipicidade e da ilicitude ou antijuridicidade), possui como elementos a exigibilidade de conduta diversa, a potencial consciência da ilicitude e a imputabilidade. Caso um desses elementos não esteja presente na conduta que desaguou na ocorrência do delito, a culpabilidade não restará provada.

A imputabilidade penal, de acordo com o entendimento de Rogério Sanches Cunha, consiste na capacidade de imputação; na possibilidade de se atribuir a alguém a responsabilidade pela prática de determinada infração penal. Dessarte, pode-se concluir que esta é o conjunto de condições pessoais que confere ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão para entender seus atos e posicionar-se conforme tal entendimento.

O Código Penal brasileiro define imputabilidade à ‘‘contrario sensu’’, ou seja, especificando as hipóteses de inimputabilidade (trata-se de um conceito negativo). Para que se possa depreender a essência da imputabilidade é imprescindível delimitar quais os critérios adotados pelo Estatuto Repressor. Três são os critérios básicos que estabelecem a imputabilidade, a saber, biológico, psicológico e biopsicológico. O critério biológico considera apenas o desenvolvimento mental do agente, independentemente se tinha, no momento da conduta, capacidade de entendimento e autodeterminação. O critério psicológico, por sua vez, analisa apenas se o agente, ao tempo da conduta, tinha capacidade de entendimento e autodeterminação, independentemente de sua condição mental. Por fim, o critério biopsicológico é uma junção dos critérios supracitados, tendo em vista que leva em conta tanto o desenvolvimento mental do agente como sua capacidade de entendimento e autodeterminação no momento da conduta.

O Código Penal adotou tanto o critério biológico como o biopsicológico, para regular situações distintas. No que tange à imputabilidade penal em razão da idade do agente, o CP, em seu artigo 27[9], adotou o critério biológico. Logo, se um adolescente com 17 anos e 11 meses de idade cometer um estupro, pouco importará sua capacidade de entendimento e de autodeterminação, ou seja, é inimputável.

3.2. Natureza jurídica do artigo 228 da Constituição Federal

Feitas tais considerações, é de bom tom delinear os elementos constitucionais que abarcam a polêmica da redução da maioridade penal.

Um aspecto fundamental, nesta seara, consiste na divergência sobre a natureza jurídica do artigo 228 da Constituição Federal de 1988. Insta indagar se o mencionado artigo possui a mesma natureza das normas contidas no artigo 5º, CF, direito fundamental, constituindo verdadeira cláusula pétrea ou trata-se apenas de uma regra de política criminal, modulável com o desabrochar da sociedade.

Os direitos fundamentais possuem características que os diferenciam dos demais direitos, quais sejam: relatividade (não existe direito fundamental absoluto); irrenunciabilidade; imprescritibilidade (o fato de o titular de um direito fundamental não exercê-lo não implica na ocorrência de prescrição); indivisibilidade; aplicabilidade imediata (via de regra); universalidade e historicidade.

Caso a norma contida no artigo 228, CF/88 seja considerada como direito fundamental, aspecto que será enfrentado adiante, a redução da maioridade penal restaria por inconstitucional, a não ser que uma nova Constituição seja promulgada, tendo em vista que o poder constituinte originário é ilimitado juridicamente. Tal afirmação é tácita, em decorrência da disposição contida no artigo 60, parágrafo 4º, IV, da CF/88[10], haja vista que a partir de sua análise, as normas relativas aos direitos fundamentais só poderiam ser alteradas para otimizá-los, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

O posicionamento majoritário quanto ao tema é o de que o aludido artigo constitui apenas uma regra de política criminal, o que viabiliza uma possível alteração em sede de maioridade penal.

Para que se possa depreender com exatidão tal discussão, faz-se mister conceituar o que vem a ser política criminal. No ensinamento de Zaffaroni (ZAFFARONI, p. 132), esta é “a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurídica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos”. Desta forma, pode-se inferir que toda conduta pública que seja tomada para evitar ou reprimir de forma mais satisfatória um delito integra a política criminal de determinado Estado.

Logo, entende-se que o dispositivo constitucional em comento é mera regra de política criminal, o que possibilita uma alteração fática quanto ao tema em tela. Até aqui analisa-se apenas a possibilidade jurídica e não o mérito ou possíveis implicações de uma futura redução.

Consoante o posicionamento do ilustre constitucionalista Pedro Lenza:

“Muito se cogita a respeito da redução da maioridade penal, de 18 para 16 anos. Para tanto, o instrumento necessário seria uma emenda à CF e, portanto, manifestação do poder constituinte derivado reformador, limitado juridicamente. Neste ponto resta saber: eventual EC que reduzisse, por exemplo, de 18 para 16 anos, a maioridade penal violaria a cláusula pétrea do direito e garantia individual? Embora parte da doutrina assim entenda, a nossa posição é no sentido de ser perfeitamente possível a redução de 18 para 16 anos, uma vez que apenas não se admite a proposta de emenda (PEC) tendente a abolir direito e garantia individual. Isso não significa, como já interpretou o STF, que a matéria não possa ser modificada.” (LENZA, p. 1321, 2013).

Portanto, na seara da possibilidade jurídica não existe óbice. Todavia o que se questiona com grande veemência na doutrina e nos meios midiáticos é o aspecto meritório da medida.

Antes de adentrar no mérito da questão é fulcral explicitar as disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente a respeito das infrações cometidas por menores de dezoito anos e as consequentes sanções.

3.3 Compreensão acerca do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) é uma lei federal (lei 8.069/1990) que versa sobre os direitos das crianças e dos adolescentes em todo o território nacional, como o próprio nome da lei deixa transparecer.

A mencionada lei trata das crianças e adolescentes como titulares de direitos e deveres, sem qualquer distinção no tocante à raça, cor ou classe social, tendo em vista que estes constituem o futuro do país.

O ECA possui como nítido escopo a proteção dos menores de dezoito anos, visando proporcionar-lhes um ambiente propício ao desenvolvimento físico, mental, moral e social, tomando como base o princípio da liberdade e, principalmente, o da dignidade da pessoa humana (ambos inseridos no bojo do texto constitucional).

Diversos direitos encontram-se consignados no ECA, quais sejam: à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária.

Para os efeitos da lei, considera-se criança a pessoa de até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela compreendida entre doze e dezoito anos. Excepcionalmente, o estatuto se aplica às pessoas com idade entre dezoito e vinte e um anos.

O ECA assevera que é dever de todos prevenir a existência de ameaça ou violência dos direitos das crianças e dos adolescentes. Tal dever não incumbe apenas ao pode público, mas também à família e a sociedade como um todo. Uma das entidades públicas competentes para inspecionar os direitos e deveres das crianças e dos adolescentes é o Conselho Tutelar.

Feitas tais considerações genéricas quanto ao ECA e suas atribuições, insta analisar especificamente o que o mencionado Estatuto dispõe acerca das infrações cometidas por menores de dezoito anos.

Os crimes que são praticados por adolescentes são chamados de atos infracionais, estes não estão sujeitos à aplicação das penas previstas no Código Penal, mas sim de medidas socioeducativas. Tanto os menores como os responsáveis podem sofrer restrições e, para os casos mais graves, sanções com a prática pelo menor de atos infracionais. É de grande valia aduzir que a conduta prevista como ato infracional sempre estará descrita como crime ou contravenção penal para os imputáveis.

Além das medidas socioeducativas, que serão analisadas adiante, o ECA prevê a adoção de medidas aplicáveis nos casos de ameaça ou violação dos direitos previstos no estatuto.[11]

As medidas protetivas são as seguintes: encaminhamento aos pais ou responsável; orientação, apoio e acompanhamento; matrícula e frequência em estabelecimento de ensino; inclusão em programa de auxílio à família; encaminhamento a tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, abrigo, tratamento toxicológico, e até colocação em família substituta. Tais medidas podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, bem como podem ser substituídas a qualquer tempo.

As medidas socioeducativas (previstas no art. 112, ECA)[12], por sua vez, são decorrentes da prática de ato infracional e sua intensidade varia de acordo com a capacidade do ofensor, as circunstâncias do fato e gravidade da infração, quais sejam:

“Advertências: podem ser realizadas de forma verbal, devendo ser reduzida a termo e ser assinada pelos adolescentes e responsáveis, devendo esclarecer acerca do risco de envolvimento em atos infracionais;

Obrigação de reparar o dano: em determinadas infrações, o prejuízo da vítima pode ser minorado ou reparado, nestes casos o menor/responsável é obrigado a repará-lo;

Prestação de serviços à comunidade: visa conscientizar o menor sobre as irregularidades cometidas, proporcionando a este o desenvolvimento de valores e solidariedade social;

Liberdade assistida: profissionais do Juizado da Infância e Juventude (psicólogos e assistentes sociais) atuam em conjunto com a família na busca pela reeducação do infrator;

Semiliberdade: constitui medida de média extremidade, haja vista exigir dos infratores o trabalho e estudo durante o dia e restringir sua liberdade durante o período noturno (este deve se recolher em entidade especializada);

Internação por tempo indeterminado: medida mais drástica do ECA, tomando-se por base que ocorre uma privação total da liberdade do infrator. É uma medida excepcional, só devendo ser tomada nos casos mais graves.”

A partir do estudo das disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente observa-se que as medidas destinadas a prevenir, reeducar e ressocializar os menores infratores, em tese seriam aptas a alterar o contexto social vigente, todavia em um país como o Brasil, onde o próprio sistema carcerário encontra-se imerso em gritantes desvios e falhas, tais medidas carecem de efetividade e resultado prático, haja vista o crescente número de infrações cometidas por menores de idade.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

As garantias constitucionais aos menores infratores são consideradas por alguns doutrinadores como direitos fundamentais protegidos por cláusulas pétreas e, portanto, são direitos que não podem ser suprimidos. Entretanto, a maioria dos doutrinadores concorda que a idade mínima de 18 anos como condição de imputabilidade penal não constitui direito fundamental.

Desta forma, existe a possibilidade de revisão da disposição constitucional que prevê a maioridade penal se iniciando aos 18 anos de idade. Entretanto, a redução da maioridade penal por meio de lei ordinária fica impossibilitada uma vez que este tipo de lei não pode contrariar a Constituição.  A revisão constitucional deve passar pelo processo legislativo especial de Emenda Constitucional oriundo do Poder Constituinte derivado ou, simplesmente, do Poder de Revisão. Isto pode ocorrer porque a Constituição deve se acomodar às novas conjunturas políticas e sociais. 

Neste sentido, o clamor popular em favor da diminuição da maioridade penal divulgado pela mídia e detectado nas pesquisas citadas é indicativo da necessidade de mudanças em nossa política criminal. Compreendemos que tal mudança na política criminal, está fundamentada, dentre outros motivos, na mudança de crianças e adolescentes da nossa sociedade atual. Devido aos grandes progressos tecnológicos ocorridos no mundo, especialmente nas áreas relacionadas com a divulgação de dados, permitindo acesso rápido e ilimitado à informação, nossas crianças e adolescentes apresentam desenvolvimento intelectual cada vez mais precoce.

A justificativa do desenvolvimento precoce de menores foi muito utilizada para a mudança de nossa política eleitoral ao permitir o voto opcional de para adolescentes de 16 a 18 anos. Por outro lado, sabemos que os interesses eleitoreiros em poder desfrutar de mais um reduto de votos tem uma influência mais determinante nesta modificação legal. Analisar o outro lado, na questão polêmica da diminuição da maioridade penal, nos leva a constatar que os adolescentes protegidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente perderão esta proteção, no caso desta mudança na Constituição se consolidar.

Mas, todos estes adolescentes poderiam ser considerados precocemente desenvolvidos? Acreditamos que não, especialmente aqueles em condição de vulnerabilidade social e que mais precisam de proteção legal. Desta forma, entendemos a redução da maioridade penal como um erro, pois joga todos os menores infratores maiores de 16 anos no sistema penal brasileiro. Esta política constitui um crime social gigantesco, uma vez que aumenta o número de adultos marginalizados quando submete ao cárcere, menores com infrações menos graves.

Uma das situações mais utilizadas para atacar a maioridade penal aos dezoito anos é o homicídio cometido por adolescente de 16 ou 17 anos. Em tais situações, com a previsão de um período máximo de internação de três anos estabelecida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, o que sobra para os amigos e familiares da vítima é um forte o sentimento de impunidade. Desta forma, os adolescentes desta faixa etária, principalmente aqueles que vivem em condição de vulnerabilidade social, acabam por se tornar uma boa opção para serem utilizados como soldados do crime organizado e se tornarem futuros infratores.

Entretanto, devemos lembrar que esta disposição do período máximo de internação para menores infratores de três anos está estabelecida no Estatuto da Criança e do Adolescente, que consiste de lei ordinária podendo ser revogada por outra lei similar produzida em um processo legislativo comum. Nesta perspectiva, a revisão da política criminal não encontra obstáculos jurídicos, uma vez que, o aumento do período de internação de menores infratores é perfeitamente modificável por lei infraconstitucional. Nestes casos, com um simples aumento no período de internação através de alteração do estatuto, os anseios por justiça de nossa sociedade poderiam ser satisfeitos.

Obstáculos políticos podem emergir quando se considera a falta de efetividade do Estatuto da Criança e do Adolescente em garantir os direitos dos menores de idade. A estrutura administrativa posta à disposição da garantia destes direitos é insuficiente tornando a redução da maioridade a opção mais fácil, rápida e barata. Provavelmente, isto ocorre por que os setores da sociedade mais influentes na definição das políticas públicas não tem interesse em aumentar os esforços para viabilizar a efetivação das disposições do estatuto. Quando se considera uma lei que aumente o período de internação de menores infratores, o interesse passa a ser menor, uma vez que aumenta a responsabilidade desta estrutura administrativa, já considerada insuficiente, posta à disposição de recuperação de crianças e adolescentes.

Por fim, entendemos que as mudanças necessárias em nossa política criminal, não devem passar pela questão da revisão constitucional da maioridade penal. Como medida principal, devemos nos concentrar na efetivação do Estatuto da Criança o do Adolescente, que fornece meios para conduzir a criminalidade infanto-juvenil a um ponto de vista educativo e reformador, não apenas punitivo. Esta efetivação deve passar pelo aumento e organização da estrutura administrativa que trabalha com menores infratores e, até pode passar por uma ou outra modificação do estatuto, mas não pode retroceder jogando menores protegidos na marginalidade.