Marco regulatório do terceiro setor (lei 13.019/2014): principais novidades e consequências

Resumo: Principais novidades e consequências do Marco Regulatório no mbito do Terceiro Setor. Uma análise técnica prática e crítica à nova legislação que entra em vigor em 27/07/215 e já gera inúmeras discussões em torno da sociedade.

Palarvras-chaves: Marco Regulatório,Terceiro Setor

Sumário: 1. Introdução. 1.1.realidade atual do terceiro setor e advento da lei 13.019/2014. 1.2. Vigência e efeitos da legislação.2. Fundamentos jurídicos da legislação.3. Novos requisitos das organizações da sociedade civil.4.principais novidades e consequências do marco regulatório. 5.conclusão. Referências

1.  Introdução.

1.1.Realidade atual do terceiro setor e advento da lei 13.019/2014.

Publicada em 31/07/2014, a Lei nº 13.019/2014, antes mesmo de entrar em vigor, traz inúmeros questionamentos em torno da sociedade.

Em que pese o campo infinito de discussão acerca da nova lei, o objetivo do presente texto é esclarecer e inserir os leitores nas principais novidades da legislação.

Em primeiro lugar, cumpre apontar a problemática instalada com o passar dos anos nas parcerias entre as entidades privadas e Poder Público: repasse público de recursos às instituições privadas sem licitação e ausência de controle eficaz das prestações dos serviços por elas oferecidos.

O sistema de controle estabelecido pela Constituição Federal através dos Tribunais de Contas e Procuradorias e Controladoria do Poder Público não tem funcionado efetivamente como deveria e o surrupiamento dos recursos públicos virou realidade.

Diante da problemática, a elaboração da lei buscou a valorização das OSCs (Organizações da Sociedade Civil) por meio da segurança jurídica, transparência na aplicação de recursos e efetividade das parcerias para atendimento à população, com ampla previsão de sua avaliação e monitoramento, inclusive com manifestação do público alvo das ações sociais acerca da boa execução das atividades pelas instituições.

Abriu-se uma nova era na relação entre o Poder Público e as organizações sociais no tocante à realização de parcerias em prol do bem comum, sendo a legislação de aplicação em âmbito nacional, atingindo todos os entes da Federação.

A partir da elaboração da lei, os questionamentos variam desde o termo inicial de vigência da legislação e seus efeitos nas parcerias já vigentes até as grandes novidades advindas com o texto legal, entre outras, o procedimento de chamamento público para a seleção de parcerias com o Poder Público,  procedimento de manifestação do interesse social, os termos de colaboração e de fomento, novos requisitos previstos para as organizações da sociedade civil.

1.2.  Vigência e efeitos da legislação.

A legislação foi publicada em 31/07/2014, com vacacio legis de noventa dias para a então produção de seus efeitos, entretanto, levando-se em consideração as grandes consequências que causará no Terceiro Setor, a pedido da CNM (Confederação Nacional dos Municípios), a Medida Provisória nº 658  alterou a sua vigência para produção de efeitos apenas 360 (trezentos e sessenta) dias após sua publicação oficial.

Há ainda quem ache possível nova prorrogação de vigência da lesgilação em face do seu impacto na sociedade, tendo sido realizado novo pedido, nesse sentido, em uma atuação conjunta da Federação das Associações Comerciais do Estado de São Paulo, Federação  do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo, Ordem dos Advogados do Brasil- Seção de São Paulo, FECOMERCIO e REBRATES- Rede Brasileira do Terceiro Setor.

A grande crítica do Setor e especialistas da área é sobre a ampla interferência do Poder Público no desenvolvimento das atividades das instituições, a exemplo da previsão do art. 37 acerca da responsabilidade solidária de, ao menos, um dirigente da instituição pela obrigação integral constante da parceria independente de processo judicial,  bem como da disposição do inciso XVIII do art. 42 que obriga inserção de cláusula no contrato com fornecedores de bens e serviços que permitirá o livre acesso dos servidores dos órgãos para fiscalização aos documentos contábeisda empresa contratada, dentr outros dispositivos legais, sendo considerável o argumento da área no tocante à probabilidade de inviabilização de ações, programas e projetos em execução.

O fato é que, até última ordem, em 27/07/2015, a lei entrará em vigor e as instituições estarão obrigadas a aplicar as novas regras.

Nesse sentido, muito se pergunta acerca da aplicação da novata lei sobre as parcerias já em andamento, é o que se denomina pelos juristas de Normas de Transição do Marco Regulatório do Terceiro Setor. E, foi pensando nisso, que o novo diploma traz previsão expressa, no seu art. 83, de que as parcerias existentes no momento da entrada em vigor permanecerão regidas pela legislação vigente ao tempo de sua celebração, ressalvando a incidência de suas regras, no que for cabível, desde que em benefício do alcance do objeto da parceria.

A orientação da Secretaria da Presidência da República em todo o período de elaboração e discussão  da norma é de que, de um lado, tratando-se de parcerias com prazo determinado segue a aplicação da lei vigente ao tempo de sua realização até o seu vencimento; por outro lado, tratando-se de parcerias com vigência por tempo indeterminado, de igual forma, permanecem regidas pela lei ativa no tempo de sua formalização, recomendando-se que após um ano em curso, sejam repactuadas com a observância do Marco Regulatório.

No campo prático, o importante será a interpretação e aplicação das normas de transição em cada caso concreto visando sempre a continuidade do serviço ofertado pela parceria considerada bem como o melhor alcance do objeto da parceria e do interesse público envolvido.

2. Fundamentos jurídicos da legislação.

Traz o Marco Regulatório como fundamentos a Gestão Pública Democrática, a Participação Social, o Fortalecimento da Sociedade Civil e a Transparência na aplicação dos recursos públicos, fundamentos esses decorrentes da sociedade democrática assegurada pela Constituição Federal de 1988 e que auxiliam na melhor compreensão do conteúdo da legislação.

A Gestão Pública Democrática traduz-se na participação popular na gestão da cidade e nas tomadas de decisões, visando o comprometimento social com o próprio desenvolvimento sociológico, garantindo a legislação ampla publicidade dos atos da Administração Pública e Organizações da Sociedade Civil no processo de seleção pública das parcerias, com possibilidade de interferência da sociedade no julgamento das propostas e acompanhamento da execução das parcerias firmadas.

A Participação Social é vislumbrada desde a elaboração da legislação com ampla participação da população, através de realização de audiências públicas junto a Secretaria da Presidência da Republica (há levantamento de participação de cerca de 250 gestores públicos e diversos seguimentos da sociedade com contribuição efetiva na elaboração da lei)  até todo o procedimento previsto para celebração de parcerias das OSC com o Poder Público, com garantias, entre outras, de apresentação de propostas por qualquer cidadão comum e movimentos sociais para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria.

O Fortalecimento da Sociedade Civil é reflexo exato dos fundamentos anteriormente expostos, consubstanciada, entre outras,  na obrigação da Administração Pública de divulgar nos meios de comunicação campanhas de publicidade e programações desenvolvidas pelas OSC no âmbito das parcerias firmadas, além da criação do Conselho Nacional de Fomento e Colaboração, de composição paritária entre representantes governamentais e organizações da sociedade civil cuja finalidade de divulgar boas práticas e de propor e apoiar políticas e ações voltadas ao fortalecimento das Relações de fomento e de colaboração.

A Transparência na Aplicação dos recursos públicos, também grande objetivo do Marco Regulatório, vem no sentido de publicizar toda e qualquer alocação do dinheiro público nas instituições, podendo ser citada nesse contexto a previsão legislativa da Administração de divulgar nos meios oficiais os valores aprovados na lei orçamentária anual para a execução de programas e ações do plano plurianual em vigor, além da obrigação da Administração e OSC de manter nos seus respectivos sites a lista com as parcerias celebradas.

3. Novos requisitos das organizações da sociedade civil.

Visando a valorização das instituições que trabalham no desenvolvimento de trabalho voluntário bem como o resultado final a ser por elas alcançado, inova a lei com a nomenclatura das hoje conhecidas como ONG ( Organização Não Governamental) para se chamar Organizações da Sociedade Civil (OSC), exigindo expressamente para a realização de parcerias com o Poder Público o preenchimento de três requisitos cumulativos, conforme previsão do  art. 24, VI:

-a) no mínimo, 3 (três) anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica;

– b) experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante;

– c) capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades previstas e o cumprimento das metas estabelecidas.

Analisando a realidade prática atual dessas instituições, pode-se afirmar com segurança que a sua grande maioria, no desenvolvimento de suas atividades há tantos anos, já atende aos requisitos mencionados, cabendo aos seus representantes legais se preparar para a demonstração do seu efetivo preenchimento, inclusive a título de documentação comprobatória.

É evidente a intenção da legislação de tonar mais eficiente o controle pelo Poder Público do cumprimento das finalidades propostas pelas parcerias celebradas, exigindo-se para tanto a prova de capacidade técnica e operacional da instituição para desenvolvimento de suas atividades bem como experiência prévia no mesmo objeto pretendido pela parceria ou semelhante, o que pode ser comprovado através de seus Estatutos, Planos de Trabalho e Relatórios de Atividades devidamente atualizados com a respectiva demonstração do desenvolvimento prático dos serviços ofertados à população.

E, ainda, o comprovante existência da instituição de, no mínimo, de três anos, requisito facilmente atestado através da certidão emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com o número do CNPJ da empresa.

4.Principais novidades e consequências do marco regulatório.

Inova a legislação com novos instrumentos específicos para celebração das parcerias entre a OSC e Poder Público, pondo fim aos convênios. A nomenclatura convênios ficará apenas para os ajustes e parcerias realizados entre os entes estatais internos, ou seja, entre os próprios integrantes da estrutura da Administração Pública. Surge o Termo de Fomento e o Termo de Colaboração, representando, respectivamente, as parcerias celebradas a partir de iniciativa das OSC e as parcerias celebradas a partir da iniciativa da própria Administração, com previsão expressa nos arts. 16 e 17 da lei.

Com vistas a valorização da participação popular, introduz a legislação o Procedimento de Manifestação de Interesse Social como instrumento por meio do qual as organizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público, nos moldes do art. 19, para avaliação da possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria, devendo tal procedimento ser precedido da ouvida da sociedade e não dispensa a seleção pública correlata, conforme a seguir delineado.

Como grande novidade do Marco Regulatório, o Chamamento Público, previsto no art. 23 e seguintes da lei, reflete o processo seletivo obrigatório, por meio de chamada pública de parcerias das instituições com a Administração Pública, selecionando, com base em critérios objetivos e previamente expostos no Edital de Chamamento Público, a organização da sociedade civil que torne mais eficaz a execução do objeto proposto, afastando-se qualquer privilégio ou apadrinhamento político em qualquer nível.

No campo de aplicação desse novo processo, a Administração Pública deverá adotar procedimentos claros, objetivos, simplificados e, sempre que possível, padronizados, de forma a orientar os interessados e facilitar o acesso direto aos órgãos da administração pública, independentemente da modalidade de parceria prevista na Lei, devendo o edital ser amplamente divulgado em página do sítio oficial do órgão ou entidade na internet bem como o resultado final do julgamento.

O grau de adequação da proposta aos objetivos específicos do programa ou ação em que se insere o tipo de parceria e ao valor de referência constante do chamamento público é critério obrigatório de julgamento pela Comissão de Seleção que é o órgão colegiado da administração pública destinado a processar e julgar chamamentos públicos, sendo composta por agentes públicos, designados por ato publicado em meio oficial de comunicação, com, pelo menos, 2/3 (dois terços) de seus membros servidores ocupantes de cargos permanentes do quadro de pessoal da administração pública realizadora do chamamento público.

E, no âmbito do Chamamento Público, traz a legislação a possibilidade de Atuação em rede pelas entidades que nada mais é que a agregação de projetos, com valorização da integração do acesso às parcerias, mantida a integral responsabilidade da organização celebrante do Termo de Fomento ou de Colaboração.

Para tanto, conforme art. 25 da lei, é necessária a previsão no edital de chamamento público bem como no Plano de Trabalho da instituição, sendo exigida que a OSC responsável tenha, entre outros requisitos, mais de cinco de inscrição no CNPJ, mais de três anos de experiência em atuação em rede  e capacidade técnica e operacional para supervisionar e orientar diretamente a atuação da organização que com ela estiver atuando em rede, além da comprovação regularidade jurídica e fiscal de todas as entidades envolvidas, nos termos do regulamento.

Salienta-se que apenas nas hipóteses expressamente previstas na Lei e, com base em justificativa detalhada, a Administração Pública poderá dispensar a realização do chamamento público, quais sejam ,em caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público realizadas no âmbito de parceria já celebrada, nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem pública ou quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança.

É, ainda, o Chamamento Público inexigível nas hipóteses de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, seja em razão da natureza singular do objeto do plano de trabalho, seja quando as metas buscadas para fins de alcance do interesse público somente puderem ser atingidas por uma entidade específica.

Na prática, em que pese a publicação da lei desde 31/07/2014 e com previsão de incidência a partir de 27/07/2015, para fins de efetivação desse novo procedimento, urge a adequação interna da Administração Pública tanto no tocante a capacitação do corpo técnico de funcionários que participarão direta e indiretamente da seleção pública quanto na estruturação interna física e procedimental que atenda o Marco Regulatório, realidade essa ainda distante no país às vésperas do termo inicial de incidência da legislação.

Nesse sentido, destaca-se que a lei prevê que a União, em coordenação com os Estados, Distrito Federal, Municípios e organizações da sociedade civil, instituía programas de capacitação para gestores, representantes de organizações da sociedade civil e conselheiros dos conselhos de políticas públicas, e, em que pese a ressalva de não constituir a participação nos referidos programas condição para o exercício da função, na prática é evidente a necessidade da sua implementação pelo Poder Público para fins de efetivação do Marco Regulatório no âmbito do Terceiro Setor da sociedade.

A legislação traz, ainda, a possibilidade de remuneração da equipe de trabalho da instituição com os recursos vinculados à parceria, desde que aprovadas no plano de trabalho, ressalvado que a inadimplência da organização da sociedade civil em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento nem poderá onerar o objeto do termo de fomento ou de colaboração ou restringir a sua execução, são previsões expressas respectivamente dos arts. 46, I e 47 § 7º.

Dada a importância das atividades desenvolvidas pelas OSC na sociedade e o impacto das ações desempenhadas pelos seus dirigentes, a lei alterará os artigos 10  e 11 da Lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992)  para inserir como atos de improbidade que causa lesão ao erário e que atenta contra os princípios da Administração Pública condutas contrárias ao disposto na Lei 13.019/2014. Nesse sentido, haverá incidência de sanções que variam de acordo com a gravidade do fato, entre outras, ressarcimento integral do dano; perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; pagamento de multa civil; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

5.Conclusão.

Paralelamente às críticas dos especialistas, conforme já delineado, pode-se afirmar que a legislação, em que pese o grande campo de novidades a ser aplicado no Terceiro Setor, é, em quase a sua totalidade, didática, com previsão ampla dos requisitos para celebração dos Termos de Colaboração e Termos de Fomento,  desde as exigências do Estatuto e Plano de Trabalho das instituições até os documentos necessários para apresentação perante Poder Público de modo a viabilizar as parcerias.

Por outro lado, ainda se encontra pendente de regulamentação diversas matérias abordadas em prima facie pela legislação, entre eles,  a forma de divulgação nos meios públicos de comunicação por radiodifusão de sons e de sons e imagens de campanhas publicitárias e programações desenvolvidas por OSCs (art.14); a composição e o funcionamento do Conselho Nacional de Fomento e Colaboração (art. 15,§1º); os prazos e regras do Procedimento de Manifestação de Interesse Social (art. 18);  a Atuação em rede (art. 25, IV); o Monitoramento e avaliação (art. 58); o registro em plataforma eletrônica das prestações de contas rejeitadas ou aprovadas com ressalvas (art. 69,§6º).

A expectativa é de que, quando da entrada em vigor da legislação, seja publicado decreto regulamentador de todas essas matérias a fim de viabilizar e, até mesmo, facilitar a implementação do Marco Regulatório pela Administração Pública, Organizações da Sociedade Civil e sociedade em geral.

É perceptível o avanço legislativo do país com a elaboração da norma em questão, sendo o seu escopo maior realizar o interesse público de forma segura, justa e eficaz, de forma que urge a sua regulamentação bem como a adequadação da Administração Pública e instituições aos seus imperativos, viabilizando-se, assim, a sua aplicação sempre em favor da socidade.