Mas sospechas, menos garantías. La imputación penal en sede policial. Aproximación a una visión constitucional del problema

Sumario: I- Introducción a la problemática de la Imputación Penal en Sede Policial. Necesidad de su Correcta Formulación. II- Conceptualización de Imputación Penal. Requisitos y características imprescindibles de la Imputación Penal. Función. Normativa Provincial. A- Aproximación a un concepto de Imputación Penal; B- Requisitos de la Imputación Penal: a) existencia de motivos previos;  b) la sospecha fundada (sobre la existencia de esos motivos previos) y c) la correcta y suscinta descripción de la conducta delictiva atribuida y su intimación originaria. C- Características de la Imputación Penal. D- Función de la Imputación Penal. E- Ordenamiento Legal Provincial. III- Sujetos que deben garantizar la Correcta Imputación en el Proceso Penal; IV- Imputación Penal Incompleta o Deficiente. Afectación de Garantías Constitucionales. Bibliografía

I- Introducción a la Problemática de la Imputación Penal en Sede Policial. Necesidad de su Correcta Formulación.

Todo proceso penal tiene -generalmente- su iniciativa mediante la “notitia criminis” -documentada a través de la “denuncia”– y realizada por parte de cualquier ciudadano ante un órgano público predispuesto por el Estado con obligación de recibirla, y al mismo tiempo, con facultades para rechazarla (por no constituir delito o no poder proceder) o iniciar su persecución penal a modo de afectar, seguramente, derechos constitucionalmente garantizados.

Esa primaria toma de conocimiento de un acontecer hipotéticamente delictivo, constituye el disparador de la actividad estatal -a través de sus órganos de prevención- en la búsqueda de la verdad real (o actualmente, de la verdad consensuada o procesal) sobre la existencia de un hecho supuestamente delictivo, y al mismo tiempo, crea la obligación del órgano estatal, desde el inicio de la persecución penal, de instar su realización mediante una “correcta, clara, real, precisa y determinada imputación penal” que, por un lado, legitime dicha actividad represiva, dirigida contra una o varias personas, y por otro lado, garantice operativa -y no simbólicamente- el derecho de estas últimas, a defenderse de una construcción acusatoria inicial que haya sido, legal y anteriormente delimitada como “delito” (nullum crimen sine lege praevia poenali, nullum crimen y nullum poena sine accusatione.), lo que en última instancia, garantiza el “derecho al debido proceso, a la defensa en juicio y a la presunción de inocencia”.

II- Conceptualización de la Imputación Penal. Requisitos y Características imprescindibles de la Imputación Penal. Función. Normativa Provincial.

Mas de una vez nos hemos preguntado, durante la investigación de un hecho delictivo, qué es la imputación penal, que conceptos abarca, que requisitos debe llenar una delimitación fáctico-jurídica para reunir la calidad de “imputación penal”, cuáles son las características específicas para considerarse tal; desde qué momento es exigible hablar de imputación penal; y cuales son sus presupuestos previos; cuestiones que en no pocas ocasiones han causado trastornos a la hora de delimitar la acusación inicial desde los agentes del orden, hasta los estratos más elevados de la administración de justicia.

La importancia de todos estos interrogantes radica simplemente en que, según la respuesta que obtengamos de ellos, dependerá, en gran medida, el mayor o menor grado de esfuerzo que deberá realizar el operador para justificar y legitimar la actividad represiva estatal -como consecuencia de dichas apreciaciones- desde un enfoque constitucional del problema.

Y como afirma Maier, el siempre vigente profesor cordobés, “se sabe que toda medida de coerción…representa una intervención del Estado -la más rigurosa en el ámbito de la libertad jurídica del hombre, fundamentalmente las que se utilizan durante el procedimiento, pues se aplican a un individuo, al cual, por imposición jurídica, se lo debe considerar inocente. Por ello, con razón, se expresa que cualquier medida de coerción conculca, por definición, alguno de los derechos fundamentales reconocidos al hombre por la Constitución. Así también, a este ámbito, el derecho procesal penal se muestra como reglamentario de la vida básica”[1].

En el presente trabajo, nos proponemos, modestamente, trazar algunas ideas conceptuales que intenten clarificar aquellas preguntas que constantemente nos formulamos, desde el inicio de la persecución penal, quienes intervenimos en la solución de conflictos de esa naturaleza.

A- Aproximación de un concepto de Imputación Penal:

Según la Real Academia Española, Imputar (Del lat. imputāre), significa en su 1ra. acepción “atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable”.

Berner ya afirmaba hace más de un siglo que imputar significa “poner en la cuenta de un sujeto algo objetivo”.

Por su parte Kelsen sostenía que la imputación era “la conexión, realizada en base a una norma, entre un hecho (el objeto de la norma) y una persona (el sujeto de la norma)”.

Tomando como base estos conceptos, por ser los que más se corresponden con la finalidad del presente trabajo[2], pensamos que la “imputación penal”, como la mayoría de conceptos e interpretaciones que se dan en el mundo del saber jurídico, tiene, a mi modo de ver, varios significados posibles, de los cuales, por una cuestión de orden y simplicidad expositiva, solo mencionaré dos de ellas:

a- En sentido amplio (lato sensu) debe ser entendida simplemente como “aquella atribución específica, `prima facie´, de uno o varios delitos a una o varias personas determinadas”;

b- En sentido estricto (stricto sensu), el concepto no alcanza tanto como la atribución de un “delito”-en el sentido de una conducta típica, antijurídica, culpable y punible-, sino, mas bien, y en el aspecto que aquí nos interesa, implica una `sospecha fundada´ (“motivo bastante”[3], dice la ley) de que una persona determinada ha participado en la comisión de un hecho delictivo, que es algo bien diferente.

Desde este particular enfoque, en los orígenes de la investigación penal, la distinción estriba entonces, en la valoración objetivo-sujetiva del agente sobre la “conducta sospechada”.

En otras palabras, la importancia de esta diferenciación radica, principalmente, en que, el concepto amplio importa tenerlo presente “a partir del momento en que se da formal inicio al proceso penal” (esto es con el dictado del decreto de avocamiento en la causa judicial según tenemos dicho[4]) exigiéndose mayor precisión de la imputación a medida que avanza el proceso, pero el que nos interesa, a los fines de este trabajo, es este último concepto –en sentido estricto-, el cuál pensamos que, a diferencia de aquel, se lo debe tener en cuenta, al menos,“en el momento inicial de la investigación (etapa pre-procesal)”, y no exige tanto como la atribución específica sobre la comisión de un “delito”, en el sentido antes reseñado, pues solo basta para  la conceptualización, desde este enfoque, con tener  una “sospecha fundada” o un “motivo bastante o suficiente” de la participación  de una persona (en cualquiera de sus grados posibles) en dicho acontecer delictivo.

Esta segunda visión de la “imputación penal” en sede prevencional -mas acotada por cierto- no es un problema menor, sino más bien, un dato de gran relevancia que debe tener en cuenta el agente policial a la hora de evaluar (sospechar) si una persona ha participado o no en la comisión de un ilícito penal, o si en algún lugar (domicilio, morada, automóvil, etc.), o en el cuerpo de ella, se hallan rastros o efectos del delito, para poder “empezar” a ejercer el poder punitivo estatal.

Si bien, desde ese momento, puede todavía no haber una real y específica “imputación penal”, para el ejercicio legítimo de una medida de coerción -cualquiera fuera-, es dable suponer que los agentes del orden deben al menos reunir ciertas exigencias en el ejercicio de su función, para estar autorizados a transgredir justificadamente los límites o vallas que la Constitución Nacional le impone al regular esas facultades en las normas rituales.

Tal es el caso de las “sospechas fundadas” que deben tener los agentes del orden, para el ejercicio legítimo de las medidas de coerción `en los momentos iniciales de la investigación´. Ellas constituyen el “presupuesto previo” de la imputación penal que dichos funcionarios deben especificar y comunicar al momento de hacerlas efectivas.

En esta disyuntiva entonces se presentan varios problemas:

1. ¿Cuándo hay “sospecha fundada” o “motivo suficiente” sobre la participación de un delito?

2. ¿A quien corresponde determinar esta valoración subjetiva?

3. ¿Es necesaria esta apreciación dentro o fuera del curso de una investigación?

4. ¿Existe o debe existir algún control en la determinación de la imputación penal; y en su caso, a quien corresponde, desde cuando y hasta cuando?

Vemos que todos estos interrogantes, de no fácil solución, se plantean los distintos operadores del sistema dentro del curso de toda investigación penal, pero particularmente, en los momentos previos a la instancia procesal, para confirmar si las medidas coercitivas solicitadas o aplicadas directamente, en esas etapas primigenias, pueden constituir, válidamente, el sustento de una investigación penal de acuerdo a los parámetros fijados por la C.N.

Es por ello, que el acercamiento a un “concepto general unificador” respecto de lo que debe entenderse por imputación penal en la etapa pre-procesal (prevencional o policial), en sentido estricto, necesita como primera medida, poder dilucidar sus presupuestos: esto es, determinar, del modo más específico posible, que se entiende por “sospecha fundada” en la participación en un hecho delictivo, y diferenciar a esta, de los “motivos previos”, que a su vez, dan fundado sustento a aquel estadio psicológico del ser humano.

Esta primaria tarea, se torna esencial a la hora de establecer con precisión y criterio la imputación penal en sede policial, que por cierto, ha quedado librada a las dispares interpretaciones de la doctrina y jurisprudencia, no existiendo, hasta el momento, una idea uniforme que de claridad al asunto, lo que ha conllevado, a su consecuente aplicación discrecional en los casos de la vida real por parte de los funcionarios encargados de la prevención del delito, en muchos casos, sin el consecuente control exhaustivo por parte de los órganos judiciales, en quienes la C.N. finalmente ha delegado la función de “administrar justicia”, demostrando a la sociedad, un alto grado de inseguridad jurídica, y un visible peligro de que “nadie esta exento del arbitrario poder penal estatal”.

A pesar del esfuerzo doctrinario, en mencionar los casos de excepción, en que las fuerzas del orden pueden vulnerar garantías constitucionales sin orden judicial previa, hasta el momento no se tiene conocimiento preciso a qué nos referimos cuando a las fuerzas de seguridad (Policia Provincial, Policia Federal, Gendarmería, Policia Aeroportuaria, Prefectura Naval Argentina, etc.) se les exige tener “sospechas fundadas” (o motivos suficientes, o fórmulas semejantes) para poder ejercer el poder represivo que el Estado les brinda, dejándose librada dicha apreciación, a lo que derive del posterior análisis judicial del caso concreto. Pero, lo cierto es que, en esta etapa posterior (judicial), los funcionarios ya han vulnerado las garantías constitucionales, quedando al ciudadano solamente, el remedio de la revisión de la medida por parte de un juez, cuando el derecho ha sido lesionado.

Este esquema maquiavélico, como se podrá apreciar, no solo genera una peligrosa ampliación del margen de discrecionalidad del funcionario público en su tarea diaria de prevención, permitiendo su ingerencia arbitraria en la vida y privacidad de las personas (con solo alegar que, en el caso, existió “sospecha fundada” -para allanar, requisar, arrestar, etc.-, lo que pareciera constituir una orden en blanco de intromisión en los derechos fundamentales de toda persona) sino también, y como contracara de una misma moneda, un tortuoso y tácito permiso legal de intolerable admisión dentro de un esquema conforme a los postulados que deben regir en un Estado Social y Democrático de derecho.

B- Requisitos de la Imputación Penal:

En este razonamiento, es necesario entonces determinar cuáles son los requisitos que debe tener toda “imputación penal” en sede policial, para adecuarse a una visión constitucional del debido proceso.

En tal sentido, pensamos que dicha formulación, debe reunir tres elementos esenciales:

a. La existencia de un “motivo previo”;

b. La “sospecha fundada” (sobre la existencia de esos motivos previos);

c. La correcta y suscinta descripción de la conducta delictiva atribuida y su intimación originaria

A continuación realizaremos un breve análisis de los mismos:

a. Existencia de “motivos previos”[5]: Son motivos previos[6], “aquellas manifestaciones de la conducta humana fundadas en datos objetivos reales, visibles y exteriorizados -no imaginarios, subjetivos o conjeturales- que indican que una persona está cometiendo o esta por cometer un delito, o que oculta en su cuerpo cosas relacionadas al mismo[7], o que en un lugar determinado existen cosas relacionadas con un delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado, o de alguna persona evadida de prisión o sospechada de criminalidad[8]”.

Esos “motivos previos”, como se puede apreciar, pueden darse en un sinnúmero de circunstancias de la vida diaria, pero, sobre todo, deben ajustarse a lo que la doctrina de la Corte Suprema Norteamericana ha denominado la “causa probable”.

El concepto de “causa probable”, conforme lo ha sostenido la Corte de los Estados Unidos se da en los casos de excepción, es decir, cuando la detención -u otras intrusiones en la intimidad o privacidad de las personas-  se producen “sin orden judicial previa y escrita”.

En tales supuestos, es decir “cuando se trata de una causa probable…como el mismo nombre lo indica, lidiamos con probabilidades. No tienen carácter técnico; son las consideraciones concretas y prácticas de la vida cotidiana en cuyo contexto se desempeñan los hombres razonables y prudentes, no los técnicos de la legalidad”  (Cfr. “Brinegar v. U.S.”, 338 U.S. 160, 175 (1919); “Draper v. U.S.”, 358 U.S. 307, 313 (1959).

Así se ha dicho que “existe causa probable allí donde los hechos y las circunstancias de conocimiento (de los funcionarios que protagonizan el arresto) son suficientes en si mismos para justificar que un hombre de prudencia razonable crea que se ha cometido o se esta cometiendo un delito”, y que es evidente que el concepto de causa probable es un juicio muy subjetivo que debe ser formulado en el acto mismo por los funcionarios de aplicación de la ley, situaciones que finalmente deberán quedar libradas al control judicial para la determinación de su legalidad” (Véase CNCP, Sala II, in re “Barbeito”, causa nº 122, reg. Nº 179, rta. el 14/6/94, voto del Dr. DAVID, con cita de CORWIN)

En este sentido Alejandro Carrió ha sido en la Argentina quien, a mi juicio, con mayor ahínco ha resaltado -en su obra sobre “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”– las pautas de razonabilidad que deben extremarse en estos casos, para que en los procedimientos policiales en donde exista “causa probable” para proceder a la intromisión en la intimidad o privacidad de una persona, se respeten los parámetros que fija la C.N., sosteniendo que “el esquema que presiden en general los ordenamientos procesales, es que, salvo supuestos de urgencia, en los que no sería practicable la obtención de la orden judicial, las decisiones que impliquen afectar la libertad personal de los individuos o avanzar sobre aéreas de su intimidad, pertenecen al ámbito de los magistrados”.

Por otra parte, las medidas de coerción (ya se trate de detenciones, allanamientos, registros, requisas, etc.) para ser válidas, deben reconocer motivos previos[9] (criterios o estándares) que el magistrado debe observar para autorizarlas. Así, por ej., en materia de detenciones deben “existir motivos” -suficientes- para recibirle al imputado declaración indagatoria (art 284 del CPPN); y como mínimo, ese mismo recaudo (motivos previos) le es exigido a la policía cuando actúa en casos de emergencia. Sin embargo, hay casos en donde a la policía se le exige más que al juez. Por ej. Para una detención policial “sin orden del juez”, se exige la presencia de “indicios vehementes de culpabilidad” y el “peligro inminente de fuga” (art 284 CPPN), las mismas exigencias caben para los casos de allanamientos, registros y requisas sin orden judicial previa.

La razón por la que a la policía se le exige los mismos recaudos que guían la actuación de los jueces, es que si se le exigiera un grado menor, o sea, si se le permitiera actuar en áreas restrictivas de derechos constitucionales en condiciones en que eso mismo le estuviera vedado a un juez, es notorio que el principio básico de la preferencia por la intervención de un magistrado, se vería notoriamente desdibujado. En ese esquema indeseable, es claro que la policía carecería de todo incentivo para buscar la orden judicial de allanamiento, detención, registro, etc., puesto que –en ese esquema indeseable, reitero- la policía sentiría que es más lo que puede hacer sin orden judicial, que actuando con ella [10].

En síntesis, es necesario, que el magistrado, al conceder la orden judicial de detención, registro o requisa, imponga al policía que la ejecuta, los límites a su accionar, de manera que la medida sea lo menos intrusiva posible en la libertades de los individuos. Sin embargo, la policía está facultada a disponer medidas de coerción sin orden judicial “en casos de urgencia”, en supuestos en que no sea práctico requerir la orden, por la posibilidad de que el procedimiento se frustre. Ello, según los criterios permisivos adoptados al respecto por el legislador. Cuando la policía actúa en estos supuestos de urgencia, es claro que no por ello desaparecen los recaudos de motivos previos para actuar y de límites a la actuación policial, la cual debe estar razonablemente relacionada con dicho motivo previo.

De no observarse estos principios, se corre el grave riesgo de que la policía sienta que esta mejor sin la orden judicial que con ella. O sea, se corre el riesgo de que sienta que sin la orden no necesita un motivo previo para actuar, ni que encuentre límite alguno a lo que está facultada a hacer. Con un esquema así, la vigencia de las garantías constitucionales sufriría un ataque poco menos que letal[11].

Algunos precedentes judiciales en los que se analizó el concepto de “causa probable” en la Argentina fueron, según el destacado autor:

– En “R.A. s/Nulidad ”, la Cám. Fed. de la Cap., Sala I, sentencia del 19/3/96, en un caso donde un inspector policial de civil que realizaba  una recorrida con fines de prevención en la zona de plaza Irlanda, interceptó a dos personas que “se demostraban extremadamente nerviosas y exaltadas”, y al inspeccionarlas -sin orden judicial previa- se le secuestraron colillas de cigarrillos de marihuana. El citado Tribunal, ante un planteo de nulidad, señaló que: “la búsqueda de cosas relacionadas con un delito en el cuerpo o ropas de una persona, se halla sujeta a fuertes restricciones, en virtud de hallarse en juego el ámbito personal de intimidad constitucionalmente protegido (art. 18 CN)”, también la Cámara hizo notar que “se estaba ante un acto gravemente restrictivo de la libertad personal, que exige que sean analizados cuidadosamente los motivos que lo autorizan”, para finalmente sostener que “cada vez que la policía intercepta a una persona en la vía publica, ello implica un avance sobre su libertad de movimientos que merece un firme control en cuanto a las razones previas donde fundar un estado objetivo de indicios de criminalidad”; la flagrancia que permite prescindir de orden judicial se da solo en tanto y en cuanto la comisión del delito sea exteriormente reconocible…; es a todas luces incorrecto hablar  de flagrancia, cuando la comisión del hecho solo pudo ser advertida como consecuencia de la requisa. Dicho de otras palabras, si hubo que recurrir a la requisa fue, justamente, porque no era posible saber desde lo externo que era lo que R. tenia vinculado a un delito, o, si en suma, “tenia algo”. En consecuencia, no puede ser esta la justificación  para quebrar la regla que exige orden judicial para requisar”; también señaló que “para permitir una revisión jurisdiccional de actos de este tipo, los fundamentos de la decisión policial deben ser explícitos, no siendo válido que ellos queden ocultos en la mente del funcionario”. Por último la Cámara entendió que la “urgencia” de que habla el art. 184 inc. 5 del CPPN, debía surgir de pautas objetivas que aparezcan expresadas en el acto, lo cual estuvo ausente en este caso, donde se utilizaron formulas vagas y estereotipadas aplicables a una infinita cantidad de situaciones”.

– En “F. s/ Inf. A la ley 23.737”, la Cámara Fed., Sala II, sentencia del 12/4/95, en un caso en que los agentes del orden, ingresaron a un local de videojuegos, donde encontraron a un grupo de jóvenes, algunos menores de edad, y ante la posibilidad de encontrarse en poder de alguno de ellos (no se especificó qué) procedieron con fines preventivos a efectuar una requisa minuciosa a cada uno de ellos, encontrándole a uno, sustancias estupefacientes en uno de los bolsillos del pantalón. Ante un planteo de Nulidad de la defensa, la causa llegó a la Cámara que anuló el fallo sosteniendo que: “se hallaba en juego el ámbito personal de intimidad de sustento constitucional (art. 18), tratándose sin lugar a dudas, de un acto gravemente restrictivo de la libertad”; también sostuvo que “al momento de actuar, los policías, no habían tenido motivo suficiente para presumir que se ocultaban cosas relacionadas con un delito”, y agregó que “lo que el caso mostraba era una actividad meramente caprichosa por parte de la autoridad”, también dijo que “la posible razón de urgencia en la policía para actuar sin orden judicial, no eliminaba la posibilidad de los motivos suficientes para actuar, ya que el recaudo de “urgencia”  era además de la concurrencia de dichos motivos suficientes”. En este precedente la Cámara, hizo notar que en el derecho constitucional estadounidense, jugaban en general, criterios equivalentes al requerirse para la procedencia de un arresto una “causa probable”, entendiéndose que esta concurre cuando los hechos y circunstancias de conocimiento de los funcionarios que protagonizan el arresto y acerca de los cuales tienen ellos una información razonablemente fidedigna, son suficientes en si mismos, para  justificar que un hombre de prudencia razonable crea que se ha cometido o se esta cometiendo un delito. Con diversas citas jurisprudenciales –en especial la del caso “Terry vs. Ohio”, 393 US 1 (1968), la Cámara señaló también que “en ciertos casos de riesgo para los policías, por la posibilidad de que los imputados estén armados, ese recaudo de “causa probable” podía descender a uno menor de “sospecha razonable” para considerar válidamente una requisa de las ropas del imputado”.

– En “García Castro” (LL, 2001-A-414) y “Leguizamón” (LL, 2000-F-945), la Cámara Fed., Sala I, reiteró los principios expuestos en los pronunciamientos anteriores. En el primero de ellos la Cámara declaró nula la requisa personal de los imputados llevada a cabo por oficiales de la policía que, según explica el fallo, habían alegado como fundamento que “aquellos se desplazaban rápidamente a pie, eludiendo las miradas de los transeúntes”. La Cámara basó la declaración de nulidad del secuestro cumplido en la “ausencia de los motivos previos” a que se refiere el art. 230 del CPPN, y en el principio expuesto por la Corte de Estados Unidos en “Byars vs. U.S.” (273 US 28) según el cual “un procedimiento ilegal en su inicio, tal como ocurrió en dichos autos- no se legitima por lo que resulte de el”. En el segundo de los fallos citados,  la Cámara anuló la requisa cumplida sobre el automóvil que conducía el imputado, sin ninguna razón que la justifique. El tribunal, entendió, con buen criterio, que “la medida había sido violatoria del derecho a la intimidad protegido por el art. 18 de la C.N.”.

b. La sospecha fundada (sobre la existencia de esos `motivos previos´):

A la idea de los “motivos previos”, se liga otra que, a nuestro juicio, está necesaria e inescindiblemente vinculada al primero, casi al límite de lo imperceptible sensorialmente, y es aquella que se funda en la existencia de una “sospecha fundada” de esos motivos previos.

Aquellos constituyen los “datos objetivos” de la imputación, y esta última, su “aspecto subjetivo”. Ambas, conforman el corpus de la imputación penal provisional en la etapa pre-procesal de la investigación penal.

En esta línea de razonamiento y a modo de fijar posición, con el objetivo de aproximarnos a un posible concepto, podemos afirmar entonces, que hay “sospecha fundada” de la comisión de un hecho delictivo o de su participación en él cuando: las agencias policiales -o cualquier ciudadano en casos de “flagrancia”-, a través de la existencia de motivos previos -reales, objetivos, lógicos, visibles, exteriorizados y racionales-, se formulan un juicio disvalioso originario, como el que haría un hombre de prudencia racional media, sobre una conducta manifiesta y objetivamente delictiva o con indicios inequívocos de ilicitud.

En otras palabras, las sospechas fundadas, se dan, a nuestro juicio, cuando “las manifestaciones de la conducta humana, fundadas en datos reales, posibles, objetivos, visibles y exteriorizados, producen en el agente policial -o personas, en caso de flagrancia-, con mediana capacidad de conocimiento y dentro de un estricto margen de discrecionalidad -no arbitrario-, una apreciación conmovible que lo impulsa o determina libre y voluntariamente, dentro de ese margen, a obrar preventivamente y no represivamente, por estar frente a la comisión o posible comisión de un hecho delictivo”.

En líneas similares, Jaunchen al caracterizar a la sospecha como un “estado psicológico”, entiende que ella constituye “el recelo o la desconfianza que con relación a algo o alguien se forma en el ánimo, debido a las conjeturas que se elaboran tomando como base ciertos datos reales. La sospecha es tal, si va acompañada de un gran margen de duda sobre el resultado de las conjeturas…Pero más allá de ese aspecto subjetivo, la ley procesal exige cierta entidad objetiva, en el sentido de que ese estado tenga como origen y sustento, elementos ciertos existentes en el proceso y no el mero arbitrio del instructor”[12].

La sospecha -dice el autor-, debe reunir dos requisitos fundamentales: debe ser objetiva y seria. La objetividad indica que ello debe extraerse de algún elemento probatorio específico que ya se haya obtenido previamente, y no obedecer a los designios arbitrarios o marginales del juez. La seriedad, por su parte, da la pauta de la entidad o peso racional que esos elementos como cualidad deben tener[13].

Amen de las características que señala este autor, por nuestra parte creemos que el concepto, no solo abarca los requisitos de “objetividad y seriedad”, sino también, los de logicidad (la apreciación del agente debe constituir una derivación indudable y coherente de un dato externo y objetivo con apariencia delictiva), realidad (la conducta sospechada debe tener ontológicamente las características externas de una conducta delictiva -por ej: ver a dos sujetos con capuchas en horas de la noche al lado de una anciana que está por retirar dinero del cajero automático de un Banco- y no ser producto del imaginario o ideario policial); posibilidad (debe constituir un modo de obrar humano; por ej. no podría constituir una “actitud sospechosa” invocar que el sujeto estaba suspendido en el aire, y que por ese motivo, llamo la atención al personal policial para detenerlo); visibilidad (debe ser observable -perceptible por el ojo humano- desde un punto de vista externo al objeto, lugar o sujeto observado); exteriorización (tener `al menos´, un principio de ejecución[14]) y racionalidad (es decir, una conducta, que de acuerdo a la experiencia común, implique suponer indiscutiblemente su ilicitud por las circunstancias previas y concomitantes que la rodean).

Si bien el distinguido autor santafecino ubica a las “sospechas” en un estadio posterior del análisis imputativo (esto es en el momento procesal), pensamos que el mismo grado, y aún extremando mayormente los sentidos, debe exigírsele a la policía al momento de ejercer una medida de coerción -sin orden judicial- dentro de los primeros estadios de la investigación penal (esto es, en la etapa pre-procesal), ya que sino, como dice Carrió, “se corre el grave riesgo de que la policía sienta que está mejor sin la orden judicial que con ella; o sea, se corre el riesgo de que se sienta que sin la orden no necesita un motivo previo para actuar, ni que encuentre límite alguno a lo que está facultada a hacer”[15].

El problema con esta definición, y con todas al parecer, está en determinar cuando se está ante la comisión o posible comisión de un hecho delictivo, que provoque en el agente esas “sospechas fundadas” (o motivos suficientes) sobre dicho acontecer, o cuales son los extremos que debe reunir una conducta -objetiva y realmente perceptible- para alcanzar ese estadio psicológico.

Es tan frágil dicha línea de apreciación, que a pesar del concepto que se de sobre la “sospecha” para cerrar sus límites, de un modo claro y preciso, corresponderá al juez, finalmente, y dentro de un análisis completo, crítico y racional, determinar posteriormente en el caso concreto, cuándo esa apreciación, ha sido ajustada a derecho (legal), o en cambio, contraria (arbitraria) a los márgenes de actuación que la C.N. establece, y al mismo tiempo, garantiza a toda persona humana.

Estos dos elementos (motivos previos + sospechas fundadas), se podría afirmar, constituyen “presupuestos internos y amalgamados” en la conducta del funcionario; es decir, se hallan dentro del aspecto objetivo-subjetivo que debe preceder y guiar a la “conducta externa” del agente, en su función de prevención del delito; esto es, cuando el agente realiza ya, la intimación penal originaria o imputación penal en los primeros momentos de la investigación.

Esta última misión, es de suma importancia, ya que no solo permite fijar un límite al amplio margen de discrecionalidad de la actuación policial, sino que también, prohíbe poner en tela de juicio el estado jurídico de inocencia que debe ser protegido en todo procedimiento policial, a modo de impedir, en la praxis, que a un ciudadano común, se le de un trato de “delincuente” –tan común en las `detenciones por averiguación de antecedentes´-, transgrediendo de esta forma, esa bella garantía que la Constitución Nacional intenta amparar.

c. La correcta y suscinta descripción de la conducta delictiva atribuida y su intimación originaria:

Este tercer elemento confirmativo, o imputación penal propiamente dicha, de la etapa pre-procesal de una investigación penal, es a diferencia de los dos primeros, el “presupuesto externo” de la conducta del agente, y está conformada a su vez, por tres sub-elementos:

1- la suscinta descripción de la conducta reprobada;

2- el correcto encuadre penal-normativo de esa conducta; y

3- la intimación del `hecho´ y su `calificación legal´ al sujeto coercionado (a través de la comunicación inmediata, clara, completa, directa, precisa y real del hecho imputado, no admitiéndose al respecto, ningún tipo de demora en su efectiva realización práctica).

La imputación penal corresponde hacerla al funcionario policial “dentro del curso de una investigación”, y al juez al momento de avocarse a la investigación.

Respecto al primero, sostenemos que debe serlo “dentro del curso de una investigación” toda vez que hacerlo fuera de ella, implicaría un modo de obrar paralelo -prohibido e ilegal- al fijado por la Constitución Nacional, y por ende, contrario a la garantía del debido proceso.

Con respecto al segundo, se entiende que debe hacerlo, no solo al tomar conocimiento del hecho (lo cual se plasma en una correcta transmisión de datos a la prevención, referidos a la calificación legal de la conducta), sino también, y principalmente, al momento de avocarse formalmente a la causa; esto es, al momento de dictar el “decreto de avocamiento”, donde fija -provisional, originaria y específicamente, la base fáctica y jurídica de la imputación penal, dando inicio formal al proceso penal, y haciendo saber, desde ese preciso momento, en forma clara y precisa el “hecho penal” que se le atribuye al imputado[16].

C- Características de la Imputación Penal: Una vez determinados los requisitos de la imputación penal, debemos establecer, como paso necesario y progresivo en la construcción conceptual de dicha denominación, la enumeración específica de las características que debe reunir la misma:

La Imputación Penal para ser considerada como tal, y estar enmarcada dentro de los límites fijados por la C.N. debe ser: clara (esto es, entendible por cualquier ciudadano común; y si se tratare de un extranjero, deberá hacérsela a través de un traductor); precisa (que la conducta endilgada se enmarque, específicamente, dentro de alguno de los tipos establecidos en la ley penal -tipicidad penal-); cierta (que el hecho penal endilgado, exista dentro del mundo de la realidad, y que sea posible de acreditación probatoria); determinada (debe ser explicada, sucintamente, en sus circunstancias de tiempo, lugar y modo -si se supieren-; es decir, en debida forma); inmediata (hecha conocer en el preciso momento del ejercicio de la medida de coerción; es decir, el forma oportuna); y correcta (es decir, que la conducta atribuida se corresponda con la norma (tipo penal) que lo sanciona como tal, sin perjuicio, que posteriormente, del decurso de la investigación, su encuadre normativo sea diferente).

En síntesis, la imputación penal debe ser “circunstanciada”, en sus condiciones de tiempo, lugar, modo y persona, siempre que estas sean “prima facie” conocidas. Pues si no lo fueren -circunstancia que necesariamente también deberá ser demostrada, o al menos, sucintamente explicada-, el agente preventor no estará obligado legalmente a acreditar, en aquel momento primario de la investigación penal, la concurrencia de todos estos presupuestos, deslindando cualquier tipo de responsabilidad en la afectación de una garantía constitucional desde el inicio mismo de la investigación penal.

No se requiere, sin embargo, una exhaustiva descripción fáctico-normativa de la conducta endilgada al momento de practicar el acto coercitivo, pues ello deberá ser objeto de control judicial al procederse a la apertura formal del proceso penal. Solo basta que las sospechas fundadas (de la comisión y/o participación de un delito) constituyan el nexo causal entre los motivos previos -que dan fundamento a esas sospechas-, y la atribución de la conducta penalmente reprobable (imputación penal).

D- Función de la Imputación Penal: La importancia de determinar la específica función de la imputación penal radica justamente en que es ella la que da origen al proceso penal, de allí, que su percepción por parte de los operadores del sistema debe ser tomada con suma cautela, y en cada etapa de intervención por los distintos sujetos encargados de formularla, pues de ella derivan consecuencias que afectarán, de una u otra manera, derechos que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de igual jerarquía (art. 75 inc. 22 C.N.), garantizan a toda persona humana.

E- Ordenamiento Legal Provincial: Teniendo en cuenta las premisas apuntadas, vemos que en la provincia de Corrientes los agentes de la Policia tienen facultades coercitivas otorgadas por el Decreto Ley 33/00[17], sin perjuicio, de las que el propio Código Procesal Penal provincial les confiere en tal sentido (art. 189, incs. 3 y 4 del CPPCtes.)

Así, por ej., los funcionarios policiales pueden “demorar a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes y medios de vida en circunstancias que lo justifiquen o cuando se negare a identificarse o no portare documento de identificación personal o no tuviere domicilio fijo o conocido. La demora no podrá prolongarse más del tiempo indispensable para su identificación, averiguación de domicilio, conductas y medios de vida, sin exceder el plazo de 24 hs.” (art. 8  inc. t, Dec. Ley 33/00)[18].

Esta normativa merece ciertas aclaraciones, de no poca relevancia:

a. En primer lugar, la norma indica claramente cuál es la finalidad de la medida -la demora– (que en la praxis constituye un claro ejemplo, aunque de menor intensidad, de la privación de libertad de una persona); es decir: “intromisión limitada en la libre circulación de un sujeto por la necesidad de conocer sus antecedentes y medios de vida”. Esto se refiere, concretamente a sus “antecedentes criminales” (planilla de antecedentes, que obran en las agencias policiales) y sus relaciones personales (en su domicilio o barrio, etc.) y su ocupación (forma o sustento de vida, trabajo, oficio o profesión, etc.)

b. En segundo lugar, esa finalidad, debe ser cumplida de determinada forma, o bajo ciertos recaudos; esto es “en circunstancias que lo justifiquen”, o “cuando se negare a identificarse”, o “no portare documento de identificación personal”, o “no tuviere domicilio fijo o conocido”.

c. En tercer lugar, el decreto fija un plazo legal a la prevención para tener demorada a una persona; que en el caso, son sólo 24hs. En otras palabras, cualquier exceso en el plazo de detención constituirá una “privación ilegítima de la libertad” que será perseguible de oficio contra el responsable de la medida.

Críticas: La norma comentada, al igual que muchas otras del país, a mi juicio, merece serias objeciones.

1°) No explica adecuadamente cuáles son esas “circunstancias que justifican” la demora de un ciudadano común, quedando ello, al arbitrio del funcionario o agente de turno, pudiendo estos, en razón de dicha normativa, demorar (detener concretamente) a cuanta persona deseen, invocando esa simple expresión (o sosteniendo “que se encontraba en actitud sospechosa”, sin explicar en que consistió esa actitud sospechosa); demostrando con ello, que dicha norma, constituye una clara y manifiesta “orden en blanco” que autoriza la detención de cualquier persona, sin orden expresa de autoridad judicial competente.

2°) Por tal motivo, a mi juicio, solo sería posible una demora policial, en los  casos en que la persona “se negare a identificar”, o “no portare documento de identificación”, pero no en los otros dos supuestos, y menos aún, por el plazo fijado en la norma.

3°) Dicho plazo de demora por 24 hs. fijado por el Decreto-Ley, es a mi modo de ver, excesivo, si se lo ejecuta en los supuestos en que el aprehendido “se negare a identificar”, o “no portare documento de identificación personal”, y arbitrario, en los casos de demora “en circunstancias que lo justifiquen”, o cuando “no tuviere domicilio fijo o conocido”.

En el primer supuesto es excesivo, ya que los antecedentes de la persona (teniendo en cuenta la finalidad de la norma) pueden ser obtenidos por los agentes del orden en escasas horas y de modo efectivo mediante un simple llamado telefónico a la Jefatura de la Policia Provincial que tiene a cargo el “Registro de Detenidos” y sus respetivos antecedentes (comúnmente denominado “prontuario”), lo que no autoriza su detención por tan largo plazo y bajo ninguna circunstancia.

En el segundo caso, la medida se torna arbitraria, ya que no da cuenta, en forma acabada e inmediata de cuáles son las estrictas y reales razones que autorizan la medida coercitiva, dando lugar a los peligros antes enunciados; además, el hecho de “no tener domicilio fijo o conocido” tampoco constituye un motivo válido que autorice la detención por tan largo plazo. Véase por ej. el caso de una persona que “no tuviera antecedentes” y que se halla caminando por cualquier calle de la ciudad, y al ser parado por algún agente del orden que le solicita su identificación, éste menciona que “vive en la calle” -supuesto del `sujeto pobre, sin vivienda´-, o vive en una calle que “el agente no conoce”, y que por tal “motivo” es `desconocido´.

La pregunta es entonces, ¿existe en dichos casos una legitimación real para demorar a una persona, e impedirle su libre circulación conforme a lo establecido por el art. 14 de la C.N.?. La respuesta negativa, al parecer, no tardaría en llegar.

Esta situación también ha intentado ser subsanada en el “Proyecto de Reforma de la Ley Orgánica Policial de Ctes.”, recientemente presentado ante la Cámara de Senadores de la Pcia. de Ctes. (Expte. N° 4177/08) al autorizar a la Policía a “Demorar a toda persona cuando existan causas suficientes que lo justifiquen, fundada en la ley. La demora no podrá prolongarse por más del tiempo indispensable para su identificación, constatación de domicilio, conductas y medios de vida, sin exceder el plazo de 24 hs” (art. 9, inc. 24).

En este nuevo intento legislativo por mejorar las cosas, se advierte con suma nitidez, el error de su precedente (Dec. Ley 33/00), ya que el nuevo proyecto mantuvo la autorización para demorar personas por el extensivo término de 24 hs. y sin explicar tampoco a que se refiere con “circunstancias suficientes” o “en qué circunstancias se justifica la demora”, pero -a diferencia del Decreto vigente- agrega, satisfactoriamente a mi juicio, que las mismas sean “fundadas en ley”, impidiendo con ello la ilegalidad -pero no la discrecionalidad- en el accionar policial, dejando subsistente, de este modo, el problema de fondo; esto es, determinar, en el caso concreto, cuándo existirían esas “circunstancias suficientes” que autorizan a demorar a un sujeto cualquiera.

Vemos así, que lo que se limita por un lado, permite el exceso por otro, sin mejorar las cosas; es decir, se le dice a la policía que puede demorar -detener- para averiguación de antecedentes, y por un determinado plazo, y que dicho accionar “debe fundarse en la ley” -esto es, en los supuestos previstos en el art. 189 inc. 3 del C.P.P.Ctes.-, pero no se le fija un límite preciso a dicha facultad. Entender que la policía puede detener cuando existan “causas o circunstancias suficientes”, en nada soluciona el problema; mas bien lo agrava, dejando en una gran nebulosa, el ejercicio de la facultad coercitiva a la libre discreción policial, sin respetarse los límites que la C.N. impone en la materia y los derechos y garantías que ella intenta tutelar en el ejercicio de este tipo de medidas.

Desde esta visión, la problemática de la detención por averiguación de antecedentes en nuestra provincia, sigue siendo, para la justicia, una forma efectiva de garantizar impunidad, pero al mismo tiempo, constituye un claro avasallamiento a los derechos fundamentales de toda persona humana.

Ya no interesa si existen motivos previos, que autoricen a “sospechar” la comisión de un delito, para luego intimar específicamente el hecho penal al sujeto coercionado, a modo de justificar la detención, en ese primigenio momento de la investigación; solo basta invocar alguno de los supuestos que la norma establece para “demorar”; en otras palabras, al parecer, es suficiente con que el sujeto se encuentre en circunstancias que lo justifiquen (sin saber cuáles), o que se negare a identificar (aunque sea por cualquier motivo personal), o que no lleve consigo documento de identificación (aunque lo haya extraviado, se lo hayan robado, o por otra circunstancia), o cuando no tuviere domicilio fijo o conocido (sea por ej, por estar de paso en la provincia, o ser extranjero), para entrometerse en su privacidad y detenerlo, violentando de esta forma la C.N.

III- Sujetos que deben garantizar la Correcta Imputación en el Proceso Penal

a. Policía Administrativa – Policía Judicial

b. Ministerio Público Fiscal – Fiscal de Investigaciones.

c. Juez de Instrucción – Juez de Garantías

IV- IMPUTACIÓN PENAL INCOMPLETA o DEFICIENTE. Afectación de Garantías Constitucionales.

Cuando una imputación es incompleta, deficiente, imprecisa, oscura, indeterminada, en la etapa que fuera, ello afecta el “derecho de defensa en juicio”, y consecuentemente la “garantía del debido proceso”, pues “se encausa” a un sujeto por un supuesto hecho, que no conoce de modo completo, preciso, suficiente, claro y determinado; que no sabe si encuadra en la normativa penal (y en su caso en qué delito), y por ende, del que no puede defenderse, desde ese preciso momento, sin vulnerar sus derechos constitucionales, endilgándosele el mismo como de “su autoría”, y lo que es peor aún, se lo empieza a tratar como “culpable” cuando su inocencia es presumida constitucionalmente.

En suma, se comienza a estigmatizar a un ciudadano -por más repudiable que sea su “aspecto” o su “forma de ser”-, sin tener en cuenta que el mismo, goza del derecho a ser considerado inocente y a ser tratado como tal desde el mismo momento en que pesa sobre él una imputación penal, utilizándose ilegítimamente, el amplio y entroncado aparato represivo del Estado, que tanto daño hace a la dignidad del hombre, sin tener la “sospecha fundada” de la real comisión de un delito que autorice la persecución penal pública, en esos momentos primarios de la investigación; activando el disparador, de un daño que ya no podrá ser reparado, aunque el imputado demuestre, posteriormente, lo que desde el inicio del proceso se presume que es, “un inocente”.

Con una imputación construida de esta forma por la prevención –en la etapa pre procesal, y por la justicia -en la procesal-, no sólo se genera mayor violencia estatal, sino que se produce un marco discrecional que reglamenta, ilegítimamente y sin control alguno, la vida de las personas, quedando ellas, a merced de la voluntad de cualquier sujeto con “chapa estatal”.

Esta peligrosa “forma de vivir” en las sociedades modernas, genera una  amarga sensación en la sociedad, que piensa en que, todo funcionario por su sola condición de tal, puede tener ingerencia en la vida privada de cualquier ciudadano, lo que a su vez, y como contracara de una misma moneda, resalta la mayor responsabilidad con que los operadores del sistema se deben conducir, extremando, prudentemente, el ejercicio de sus respectivas facultades coercitivas, dentro del rol que les cabe en su actuación en el sistema penal.

Informações Sobre o Autor

Pablo Buompadre

docente de la Cátedra “C” de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la UNNE (Argentina), “Especialista en Derecho Penal” en la Univ. de Rosario (UNR – Argentina), y Funcionario del Ministerio Público Fiscal de Corrientes (Arg.).