Matérias de ordem pública e o pré-questionamento

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar sucintamente a desnecessidade do pré-questionamento nos recursos extraordinários e especiais quando se tratar de matéria de ordem pública, que possa ser conhecida de ofício pelo juiz em razão da sua importância para as garantias constitucionais do processo. Para tanto nos dispusemos a analisar pensamentos de alguns professores de direito processual no sentido de que seja permitido o conhecimento das matérias sem necessidade de pré-questionamento, fundamentando o presente nos princípios constitucionais do processo civil moderno, tendente pela aplicação dos princípios da proporcionalidade e da ponderação, adotando desta feita uma interpretação mais neoconstitucinal do que positivista.

Abstratct: This article aims to briefly analyze the unnecessary pre-questioning the extraordinary and special features in the case of substantive public policy, where it can be known ex officio by the judge because of their importance to the constitutional guarantees of the process. Therefore became willing to consider thoughts of some procedural law professors in the sense that it allowed the knowledge of the subjects without pre-questioning, trying to support the constitutional principles of the modern civil process, aimed to apply the principles of proportionality and balance , this time adopting a more neoconstitucinal interpretation than positivist.

Iniciamos o singelo texto, emprestando-nos da conceituação de recurso de renomados doutrinadores como sendo:

“os meios de impugnação às decisões judiciais previstos em Lei, que podem ser manejados pelas partes, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, com o intuito de viabilizar, dentro da mesma relação jurídico-processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada.” ( Cfr. MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, págs. 36 )

O recurso especial e o recurso extraordinário previstos respectivamente nos artigos 541 a 546 do CPC e com respaldo na Constituição Federal artigos 102, III e 105, III, respectivamente, possuem um pressuposto de admissibilidade bastante específico e de difícil superação na prática, que é o chamado prequestionamento. Somente quando houver na decisão recorrida manifestação a respeito de lei federal ou de artigos da Constituição é que restará preenchido o requisito do prequestionamento ( Cfr. Sum. 282 e 356 do STF e Súmula 98 e 211 do STJ ).

Assim, por exemplo, se o tribunal não se manifesta a respeito de uma determinada questão jurídica, a qual envolve a aplicação de um determinado artigo de lei federal ou da constituição não há prequestionamento do tema, salvo se houver a interposição de embargos de declaração, com fundamento na regra prevista do art. 535, II do CPC (Cfr. MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, págs. 123 a 126).

Há sérias divergências, no entanto, quanto à necessidade de prequestionamento das chamadas “matérias de ordem pública”, como por exemplo, as condições da ação e os pressupostos processuais (Cfr. BONICIO, Marcelo José Magalhães. Introdução ao processo civil moderno. 1 ª ed. São Paulo: Lex Editora, 2010, pag. 197 ). Por um lado se tais matérias podem ser conhecidas de ofício pelo juiz a qualquer tempo ou grau de jurisdição (art. 267, par. 3 do CPC) nada impediria a interposição de recurso especial ou recurso extraordinário tratando, por exemplo, da legitimidade de alguma das partes mesmo que o acórdão recorrido nada houvesse mencionado a respeito (Cfr. Tucci, José Rogério Cruz e, In Lineamentos da Nova Reforma do CPC, 2ª Ed, SP, RT, 2002, pag. 100 a 102) no mesmo escólio Rodolfo de Camargo Mancuso , admite nesse caso a aplicação da regra prevista no art. 515, parágrafo terceiro do CPC (In Rec. Ext. e Rec. Esp, 10 ed. SP, RT, 2007, pag. 312). Sobre o tema ver também, Rogério Licastro Torres de Mello em R. Esp. e Matéria de Ordem pública, (in: Rec. Exp. e Rec. Ext: Repercussão Geral e atualidades, Coord, de Rogério Licastro Torres de Mello, SP, método, 2007, p. 231.). Na Jurisprudência conferir o acórdão proferido pelo STJ, nos autos do RESP 734.904-CE , 1 ª Turma, rel Min. Teori Zavascky, D.J. 19/09/2005.

Porém, ao contrário do que tem afirmado a doutrina, a jurisprudência majoritária dos tribunais superiores, não admite a ausência de prequestionamento em hipótese alguma, mesmo que se trate de matéria de ordem pública (STJ. 1ª T. EARESP. 326.097-CE, rel. Min. Denise Arruda, j. 27/04/04, DJ. 24/05/04, STJ, 3ª T, ED. No AGA 377.285-PR, rel. Min. Ari Pargendler DJ. 02/09/02; STJ, RESP. 117.846 rel. Min. Adhemar Maciel, DJ. 01/09/97, STJ, Ag. Rg. no Ag 429.445 rel. Min. Menezes Direito, DJ. 26/08/02).

No entanto em razão de uma interpretação mais ponderada vem sendo admitido, no entanto, que o tribunal de ofício possa tratar de matéria de ordem pública que não tenha sido prequestionada, no curso de um julgamento de um recurso especial ou recurso extraordinário que não trate de matérias de ordem pública em virtude do chamado efeito translativo que os recursos em geral possuem (MANCUSO, Rodolfo de Camargo; In. Rec. Ext. e Rec. Esp, 10 ed. SP, RT, 2007, pag. 314, MELLO, Rogério Licastro Torres de, Rec. Esp. E Matéria de Ordem Pública. In: Rec. Esp e Rec. Ext. Repercussão Geral e atualidades, Coord. Rogério Licastro Torres Mello, São Paulo, método, 2007, pag. 237) e STJ, 1ª T, Resp. 609.144 rel. min. Teori Zavascky, DJ. 24/05/04, STJ. Resp. 485.986, rel. Min. Eliana Calmon, j. 11/11/03, STJ. R. Esp. 655.479, rel. Min. Eliana Calmon, j. 04/05/2006.

Com relação ao posicionamento de consagrados doutrinadores destacamos que para o professor Marcelo Magalhães Bonício:

“As matérias de ordem pública são muito valorizadas pelo sistema processual civil brasileiro, inclusive porque aumentam os poderes de atuação do juiz” (BONÍCIO, Marcelo José Magalhães, In. Proporcionalidade e Processo, SP, Atlas, 2006, pag. 75).

“No entanto paradoxalmente, o mesmo sistema deixa de dar importância a essas matérias quando de forma rigorosa, exige o prequestionamento desse tema para admissão de rec. Esp. e R. Extr., como se de repente o interesse público deixasse de existir” (Cfr. BONÍCIO, Marcelo J. M. Processo Civil Moderno, LEX editora, 2009, pag. 198).

 Já para o processualista Paulo Henrique dos Santos Lucon:

“É de se notar que a matéria relativa às condições da ação executiva pode ser suscitada no próprio processo de execução. Por se tratar de matéria de ordem pública, pode e deve o juiz conhece-la de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independente da manifestação das partes litigantes” ( LUCON, Paulo Henrique dos Santos, Embargos a Execução , editora Saraiva, 1996 , pag. 182 )

“É inconteste que as matérias decididas relativas ao mérito, são passíveis de adquirir a imutabilidade da coisa julgada material, o que não ocorre com aquelas relacionadas ao processo. Em função de uma estreita relação com o direito material, a dúvida reside na matéria relacionada às condições da ação. Assim, a imutabilidade de efeitos da decisão de mérito proferida nos embargos do executado, acerca da ausência de uma das condições da ação no processo executivo, serve dúvida, como elemento de reflexão.

Ademais, ainda que não sejam opostos embargos do executado, a eficácia preclusiva, em decorrência do decurso de prazo para sua oposição, não impede que o juiz conheça no próprio processo de execução as matérias relativas ao processo e às condições da ação, porquanto não estará adstrita ao processo de embargos “(LUCON, Paulo Henrique dos Santos, Embargos a Execução , editora Saraiva, 1996 , pag. 182 e 183).

Corroborando ainda com os entendimentos acima dizemos que em razão do efeito devolutivo dos recursos, este deve ser analisado quanto a sua extensão e sua profundidade. Quanto à extensão: a extensão da matéria a ser analisada será delimitada pelo recorrente. Trata-se da dimensão horizontal do efeito devolutivo.

Quanto a sua profundidade: ficam devolvidas todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. Trata-se da dimensão vertical do efeito devolutivo. Nota-se que o tema da teoria da cognição, aplicável no julgamento de sentenças e acórdãos foi magistralmente desenvolvida em obra clássica intitulada, Da Cognição no Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Perfil, 2005, do renomado Professor Kazuo Watanabe.

Com relação ao efeito translativo com nos ensinam os renomados professores Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina:

“A possibilidade de o órgão ad quem examinar de ofício as questões de ordem pública não é decorrência do efeito devolutivo dos recursos em sentido estrito, nem da atuação do princípio dispositivo, mas do efeito translativo: o poder dado pela lei ao juiz para, na instância recursal, examinar de ofício as questões de ordem pública não arguidas pelas partes não se insere no conceito de efeito devolutivo em sentido estrito, já que isso se dá pela atuação do princípio inquisitório e não pela sua antítese, que é o princípio dispositivo, de que é corolário o efeito devolutivo dos recursos. Mesmo porque o feito devolutivo pressupõe ato comissivo de interposição do recurso, não podendo ser caracterizado quando há omissão da parte ou interessado sobre determinada questão não referida nas razões ou contrarrazões do recurso. Esta é a razão pela qual é perfeitamente lícito ao tribunal, por exemplo, extinguir o processo sem julgamento de mérito interposta apenas pelo autor, não ocorrendo aqui a reformatio in pejus proibida: há , em certa medida, reforma para pior, mas permitida pela lei, pois o exame das condições da ação é matéria de ordem pública a respeito da qual o tribunal deve pronunciar-se ex officio, independentemente de pedido ou requerimento da parte ou interessado ( art. 267, VI e par. 3°, CPC). Dizemos em certa medida porque, na verdade, nem se poderia falar da reformatio in pejus, instituto que somente se coaduna com o princípio dispositivo, que nada tem a ver com as questões de ordem pública transferidas ao exame do tribunal destinatário por força do efeito translativo do recurso” (Cfr. MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013 , págs. 151 e 152 ).

Sendo em síntese o efeito translativo como aquele que admite apesar do efeito devolutivo, que algumas matérias, poderão ser conhecidas de ofício, independentemente de requerimento ou arguição da parte, vide art. 267, par. 3° e 301 par. 4°, do CPC, o que entendemos se aplica com a devida coerência aos Recursos Extraordinário e Especial, para conhecer matéria de ordem pública sem que estas sejam préquestionadas, sendo em nosso sentir a interpretação mais ponderada mais condizente com os princípios do processo civil moderno. Remetemos ainda ao leitor a clássica obra da professora Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do Processo e da Sentença, onde o tema matérias de ordem pública é profundamente abordado.

Lembramos ainda que o efeito translativo não se confunde com o efeito expansivo ou extensivo, pois em decorrência deste efeito consideram-se sem efeito os atos ou decisões dependentes da decisão recorrida, naquilo em que forem incompatíveis com o julgamento do recurso. É decorrência do princípio da causalidade. Se o julgamento do recurso afetar outras decisões que não a recorrida, estar-se-á diante do efeito expansivo externo, se, porém o recurso fizer referência apenas a um dos capítulos da sentença, que examina questão preliminar ou prejudicial, e o acolhimento do recurso repercutir no capítulo relacionado à questão subordinada estar-se-á diante de efeito expansivo interno, como no julgamento de agravo pendente de apelação.

No arremate o professor Cândido Rangel Dinamarco, com maturidade e genialidade típicas de um dos maiores processualistas da atualidade, contemporâneo do lendário Enrico Tulio Liebman disseminou no país o pensamento da escola italiana clássica de processo civil, representada por Giuseppe Chiovenda , Francesco Carneluti, dentre outros , sempre a comparando com as escola clássica alemã disseminadas por Oscar Von Bullow, James Goldschmidt , Adolf Skonke dentre muitos outros , a quem a disciplina do processual civil brasileira tanto deve nos ensina que :

 “Não fora essa disposição a questionar dogmas, não teria podido caminhar a hoje vitoriosa teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que se choca com a tradicional regra da distinção entre a pessoa do sócio e a da sociedade, enunciada em lei expressa (CC, art. 50) – mas que encontra a mais plena das legitimidades em sua destinação a neutralizar os efeitos da fraude à lei ou a terceiro. Também assim é o caso da elegantíssima e florescente teoria da relativização da coisa julgada, portadora de legítimo repúdio ao dogma da coisa julgada capaz de fazer do preto branco e do quadrado, redondo; em casos extraordinários de fraude indecente, erros escandalosos ou contraste com valores muito mais elevados que o da segurança jurídica, afasta-se a auctoritas rei judicatae apesar da notória garantia constitucional desta, com o sadio intuito de evitar que, a pretexto de evitar a perpetuação de litígios, se perpetuem inconstitucionalidades ou injustiças insuportáveis ( infra, n. 111 ss.) A partir de conhecidíssimas postulações de Chiovenda e Calamandrei, o sacrossanto dogma da intangibilidade da pessoa ou da vontade humana, zelosamente guardado nos escaninhos pandectistas da doutrina francesa, pôde ser superado pelas modernas regras da execução específica, notadamente ao que diz respeito às obrigações de prestar declaração de vontade ( Vidigal, Luiz Flávio Yarshell).O dogma da rígida oposição entre o conhecer e o executar ficou sensivelmente reduzido a partir de quando a doutrina e os tribunais brasileiros deram sinal verde à chamada exceção de pré-executividade, que introduz episódios abertamente cognitivos no processo de execução. Situações anômalas vieram a sugerir a admissibilidade da ação rescisória contra decisões interlocutórias que, contrariando a intenção do legislador, contenham o julgamento do mérito da causa, ou de questões relativas a ele. Os vigorosos progressos da tutela coletiva, a que assistimos a partir da última década do século XX, são a negativa dos dogmas da singularidade da tutela jurisdicional, afirmando enfaticamente no art. 6° do Código de Processo Civil ( cada um por si e ninguém por todos … ) e da estrita limitação da autoridade do julgado ao âmbito daqueles que foram partes do processo ( art. 472). Alguns desses temas estão versados em capítulos ulteriores deste apanhado de estudos, calcado na fundamental premissa da imperfeição das leis, aqui destacada, e servindo da ilustração da ideia de que muitas vezes cabe ao juiz adaptar os textos imperfeitos da lei a seu verdadeiro espírito” (Cfr. DINAMARDO, Cândido Rangel, Nova Era do Processo Civil, ed. Malheiros, 4ª ed. Pags. 25 e 26).

Em síntese conclusiva para ser coerente é preciso que o sistema deixe de lado, por completo, a exigência do prequestionamento das matérias de ordem pública, porque o interesse público, se realmente existisse não poderia sofrer mitigações de espécie alguma no curso do processo. Ademais corroborando com este pensamento seria mais contundente fazer uma interpretação sistêmica do processo civil e dos princípios constitucionais do processo, aplicando-se a teoria da proporcionalidade de origem alemã “Verhältnismässigkeit” ou da ponderação americana “Balancing”, que nos leva a olhar pelo ângulo de interpretações neoconstitucionalistas, e pela vanguarda do pensamento de professores como Eduardo Ribeiro Moreira, Luís Roberto Barroso, Antônio Cavalcanti Maia e Daniel Sarmento seguindo a escola de Jurgen Habermas e Robert Alexy, sem perder de vista os abalizados argumentos e críticas dos juspositivistas, mais conservadores e tradicionais , muito bem colacionadas na obra de Jorge Octávio Lavocat Galvão, com aporte nas Teorias de Jeremy Waldron, Joseph Raz e Ronald Dworkin, cujo maior percursor do positivismo foi Hans Kelsen, por meio da clássica obra Teoria Pura do Direito. No arremate do pensamento conclusivo o já maduro e experiente professor Cândido Rangel Dinamarco nos ensina na transcrição da citação acima que não podemos sacrificar a justiça em favor do positivismo. Ademias “A coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a justiça do ordenamento” – (BOOBIO, Norberto; Introdução a Teoria do Ordenamento Jurídico, 10ª Ed, trad. Do italiano feita por Celete Cordeiro Leite dos Santos, Brasília, Ed. Universidade de Brasília, 1999, pag. 113.) Por sua vez negar a interpretação de vanguarda dos neoconstitucionalistas em detrimento dos argumentos tradicionais dos positivistas, seria o mesmo que não absorver o pensamento vanguardista de Mauro Cappelletti em detrimento da clássica e tradicional escola de Giuseppe Chiovenda, o que iria na contra mão da própria evolução da disciplina processual e constitucional.