Medida de segurança: discurso e prática

Resumo: O presente trabalho visa a esclarecer como se dá a aplicação da medida de segurança, como são feitos os exames criminológicos, como está sendo abordada a questão da duração desse instituto, como a medida de segurança infringe diversos princípios constitucionais, qual a dificuldade de aplicação de um instituto baseado em um conceito subjetivo como o de “periculosidade” e quais os prejuízos sentidos na prática, pelo uso desse instituto.

Palavras – chave: Imputabilidade, doença mental, medida de segurança.

Sumário: 1. Introdução. 2. A periculosidade como fundamento da medida de segurança. 3. A questão dos laudos criminológicos. 4. Medida de segurança e princípios constitucionais: aplicação e duração. 5. Considerações Finais. 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Com a reforma penal de 1984 o código penal brasileiro passa a adotar o sistema vicariante, ou seja, enquanto o sistema duplo binário, utilizado até a mencionada reforma, previa a possibilidade de cumulação da pena e da medida de segurança, o sistema vicariante proíbe a cumulação, prevendo a alternatividade: será aplicada pena ou medida de segurança.

Nesses moldes, a medida de segurança se revela, teoricamente, como uma medida de tratamento aos criminosos inimputáveis ou, em alguns casos, aos semi-imputáveis. Ela tem como principal objetivo o assistencialismo e a prevenção do cometimento de novos crimes, tendo como fundamento a periculosidade, afastando um direito penal do ato em prol de um direito penal do autor.

Ao analisar o instituto, de maneira a discutir os problemas a ele relacionados, tais como, o não cumprimento do papel que lhe é dado, assim como, a violação de uma série de princípios constitucionais, poderemos observar que medida de segurança se apresenta como uma verdadeira aberração jurídica.

Sendo assim, o presente trabalho visa a esclarecer como se dá a aplicação da medida de segurança, qual o tratamento dado aos exames criminológicos, bem como, o seu grau de confiabilidade e importância. De que modo está sendo abordada a questão da duração desse instituto, como a medida de segurança infringe diversos princípios constitucionais, qual a dificuldade de aplicação de um instituto baseado em um conceito subjetivo como o de “periculosidade” e quais os prejuízos sentidos na prática, pelo uso desse instituto. E, a partir disso, tentar responder ao seguinte questionamento: Tendo em vista os diversos problemas apresentados pelo instituto da Medida de Segurança, sua aplicação é aceitável em um Estado Constitucional que presa pelos direitos humanos?

2. A PERICULOSIDADE COMO FUNDAMENTO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

Seguindo o conceito analítico de crime, adotado pelo sistema penal brasileiro, temos que crime é uma conduta (ação ou omissão) típica, antijurídica e culpável. Tendo em vista que a culpabilidade se pretende um conceito objetivo, ela só pode ser comprovada através dos três requisitos que compõem seu conceito, quais sejam, potencial consciência de ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e imputabilidade. Então, para que o sujeito seja responsabilizado por um crime, é necessário que se façam presentes todos os requisitos elencados. No caso da aplicação da medida de segurança o sujeito é inimputável, ou fronteiriço, ou seja, há a falta do terceiro requisito da culpabilidade, a imputabilidade. Desse modo, a culpabilidade é o fundamento da pena, enquanto que a periculosidade é o fundamento da medida de segurança, e, assim, o sujeito fica submetido a uma sentença absolutória imprópria, que o isenta de pena, mas o submete a medida segurança.

O problema a ser levantado é que ao contrário da culpabilidade, a periculosidade é um conceito subjetivo, de difícil aferição, configurando a hipótese de um tipo penal aberto que exige uma atitude valorativa do juiz ao conceituá-la e reconhecê-la , violando, entre outros, o princípio da legalidade:

“A periculosidade, apesar de requisito para a aplicação de uma sanção penal (§3º do art. 97, do Código Penal Brasileiro), não é conceituada legalmente, configurando, assim, hipótese de tipo penal aberto, sendo inconstitucional por exigir uma atitude valorativa do juiz ao conceituá-la e reconhecê-la, o que desrespeita o princípio da legalidade, dentre outras inconstitucionalidades verificadas na aplicação do instituto sob análise.”[1]

 Além disso, acaba afastando o pretendido direito penal do ato, em prol de um direito penal do autor, ou seja, em um direito penal que “condena” pelo modo que o sujeito leva a sua vida, ou pela pretensa possibilidade de que venha, futuramente, a cometer crimes, representando um perigo para a sociedade. Assim, a periculosidade, fundamento das medidas de segurança, “se apresenta como o crime em potencial que corre nas veias do criminoso louco”[2], transformando-o em um verdadeiro inimigo que merece ser perseguido.

Nesta perspectiva, devemos levar em conta que, até que a loucura seja positivada e incorporada ao discurso médico ela percorre um longo caminho, caminho esse, de exclusão e deterioração do sujeito tido como louco, como pode ser percebido ao longo da obra “A história da Loucura na Idade Clássica” de Michel Foucault:

“A internação é uma criação institucional própria ao século XVII. Ela assumiu, desde o início, uma amplitude que não lhe permite uma comparação com a prisão tal como esta era praticada na Idade Média. Como medida econômica e precaução social, ela tem valor de invenção. Mas, na historia do desatino, ela designa um evento decisivo: o momento em que a loucura é percebida no horizonte social da pobreza, da incapacidade para o trabalho, da impossibilidade de integrar-se no grupo; o momento em que começa a inserir-se no texto dos problemas da cidade. As novas significações atribuídas à pobreza, a importância dada à obrigação do trabalho e todos os valores éticos a ele ligados determinam a experiência que se faz da loucura e modificam-lhe o sentido.”[3]

Dessa forma, a base da definição de periculosidade já traz em sua origem um conceito distorcido de um discurso que ao longo da história se mostra desigual. Não se trata de uma história vivida, trata-se aqui de uma história contada e contada por alguém que deixa no plano de fundo, no silêncio, o ator principal: o sujeito tido louco. E assim, “segundo Luigi Ferrajoli aduz que no procedimento para a imposição das medidas de segurança não há fato a ser provado, existindo apenas uma qualidade do sujeito imputado a ser declarada: o estado de periculosidade”[4].

3. A QUESTÃO DOS LAUDOS CRIMINOLÓGICOS

Como já referido, a fundamentação para aplicação da medida de segurança é a periculosidade, dessa maneira, por ser um conceito subjetivo e de difícil aferição, a ciência jurídica recorre, necessariamente, aos técnicos das ciências “psis” para que possam ajudar na averiguação da periculosidade através dos laudos criminológicos. “Desde o incidente de insanidade mental até o exame para verificação de periculosidade nos internos, o psiquiatra é, indubitavelmente, aquele a quem se ouve para atribuição da responsabilidade penal ao imputado considerado anormal”[5]. A psiquiatria, por sua vez, caracteriza a periculosidade como a possibilidade de um cidadão causar danos a sociedade ou a si mesmo. Com isso, instaura-se um perigoso diálogo entre o poder judiciário e a psiquiatria, no qual há uma inversão de valores, a psiquiatria decide o destino do cidadão infrator e o poder judiciário a execução da decisão, promovendo seu tratamento[6].

No entanto, como já referido, se formos analisar a história da construção do conceito de loucura e de que modo esse conceito foi incorporado ao discurso médico, veremos que a loucura nada mais é do que uma apropriação, por um discurso de saber, que pretende a manutenção da exclusão social, de modo a manter o status quo. “Quase toda a literatura especializada sobre os doentes mentais é escrita do ponto de vista do psiquiatra e este, socialmente, está do outro lado”[7].

Assim, diversos são os problemas enfrentados pelos laudos criminológicos como meio de prova. Além de estarem, em grande parte, sujeito a falhas, e não só se tratando dos que mostram um resultado positivo, verificando que o sujeito tem tendência a reincidência e deve ser mantido afastado da sociedade, assim como, os que mostram um resultado negativo, qual seja, que o sujeito não voltará a cometer novos delitos, não oferece risco a sociedade, e quando de volta ao convívio, o contrário acontece como nos mostra Salo de Carvalho, “ocorre que há uma hipótese, bastante comum no cotidiano da execução penal, que são os falsos negativos, isto é, situações em que a perícia afirma que não há risco de reincidência, o juiz concede o direito e o condenado reincide”[8].

. Ainda, os laudos criminológicos são de difícil verificação empírica, impossibilitando, na maioria das vezes que sejam avaliados e contraditados:

 “Como tem sido apontado, o parecer psiquiátrico, em face de sua natureza, é de difícil verificação empírica, visto ser realizado por área do saber científico diversa da jurídica. Neste sentido, Foucault enfatiza que “no ponto em que se encontram o tribunal e o cientista, onde se cruzam a instituição judiciária e o saber médico ou científico em geral, nesse ponto são formulados enunciados que possuem o estatuto de discursos verdadeiros, que detêm efeitos judiciários consideráveis e que têm, no entanto, a curiosa propriedade de ser alheios a todas as regras, mesmo as mais elementares, de formação de um discurso científico; de ser alheios também às regras do direito (…).” O juiz e as partes, portanto, dificilmente terão condições de avaliar e contraditar o parecer médico senão pela apresentação de contra perícia, ou seja, as possibilidades de refutação estão vinculadas igualmente ao discurso psiquiátrico, radicando na densificação deste entrelaçamento entre direito e psiquiatria as formas de efetivação mínimas das garantias constitucionais previstas no sistema acusatório.”[9]

 Há também diversas discussões acerca da posição ética dos profissionais que realizam os exames e aprontam os laudos, com relação a publicização das informações obtidas durante os exames, Salo de Carvalho, em seu artigo “Ainda sobre os laudos criminológicos”, aponta alguns problemas atinentes aos laudos criminológicos, entre eles o questionamento sobre “o tipo de relação que deve existir entre o profissional da área da e o periciando. As indagações que informam este debate são acerca de quem é efetivamente o destinatário do saber técnico (juiz ou condenado) e de quais são os limites éticos da divulgação, mesmo processual, das informações colhidas durante o acompanhamento pericial”[10]. Nesse mesmo sentido preleciona Mariana Weigert:

“pode-se verificar que os laudos e pareceres psiquiátricos, ao versarem sobre a vida privada e intimidade (direitos de personalidade) da pessoa, atuam em esfera tutelada pela Constituição da República. Em inúmeras disposições a Constituição visou proteger os direitos de personalidade dos cidadãos, informando existir parcela de direitos que não pode ser ‘invadida’ pelo Estado. A personalidade propriamente está inserida nesses direitos individuais inacessíveis, devendo ser igualmente respeitadas “a esfera do pensamento, das convicções, das paixões e emoções como núcleo inviolável, como reserva de direitos do cidadão na qual o Estado não pode interferir”[11].

Além disso, apesar de estar disciplinado no Código de Processo Penal[12] o princípio da livre apreciação das provas, a adesão explicita e integral dos magistrados a prova pericial, como modo de juízo determinante da decisão judicial, acaba por reafirmar um sistema inquisitivo, de modo a reinventar a prova tarifada, ou seja, com valor hierárquico predeterminado. Assim, o juiz perigosamente transfere a sua função de julgar ao perito “colocando a responsabilidade pelo futuro da pessoa confinada exclusivamente nas mãos do médico, quando esta tarefa é essencialmente judicial”[13].

Sendo assim, do modo como são elaborado e do modo como vem sendo usado nos tribunais, os laudos criminológicos, violam uma série de princípios constitucionais, que de maneira alguma, deveriam deixar de ser observados em um Estado Democrático de Direito, que presa pelos direitos fundamentais, dentre eles o devido processo legal.

4. MEDIDA DE SEGURANÇA E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: APLICAÇÃO E DURAÇÃO

Como já referido, a medida de segurança se baseia em conceitos extremamente subjetivos que ficam sujeitos a discricionariedade do juiz e aos laudos criminológicos que como já apontado são de “pouca” precisão. Desse modo, não há duvida que o instituto da medida de segurança viola uma série de direitos do acusado.

Vejamos os art. 96 e art. 99 do código penal brasileiro: “Art. 96. As medidas de segurança são: I – Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; II – sujeição a tratamento ambulatorial. Art. 99 – O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento”. Como aduzem os referidos dispositivos, as medidas de segurança serão cumpridas em um hospital-cárcere ou cárcere-hospital, consagrando uma dupla violência institucional – cárcere e manicômio. Além disso, os submetidos à medida de segurança, não tem o direito de escolha sobre o seu tratamento, nem ao menos sobre como e onde se tratar. No entanto, como bem coloca Mariana Weigert, “há de se ter presente que qualquer espécie de tratamento de saúde, mormente saúde mental, não pode ser imposto. O paciente deve ter o direito de decidir sobre a sua vida, sobre seu corpo e sua mente, inclusive para contribuir para que os resultados do tratamento sejam atingidos”[14].

Além disso, não só com relação aos critérios para aplicação, mas também a duração da medida de segurança trás diversos problemas. A Lei Penal não faz referência à duração máxima das medidas de segurança, bem como, traz um prazo mínimo de um a três anos para que seja realizado o primeiro exame de verificação da periculosidade, independente da pena cominada em abstrato para o tipo penal. Vejamos o parágrafo 1º do art. 97 do código penal brasileiro: “§ 1º – A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos”.  A falta de determinação do prazo máximo de duração da medida de segurança incorre em uma explicita inconstitucionalidade, visto violar os princípios da proporcionalidade, da igualdade e da não-perpetuação das penas. Segundo Paulo Queiroz,

“não é razoável, por exemplo, que alguém que responde por lesão corporal leve (CP, art. 129, caput), cuja pena máxima é um ano de detenção possa ficar sujeito à medida de segurança superior a esse prazo, indefinida ou desproporcionalmente. Também se viola o princípio da não-perpetuação das penas, haja vista que, embora as medidas de segurança não sejam penas em sentido estrito (formalmente), não se pode ignorar que constituem um gravíssimo constrangimento a liberdade de quem as suporta. Por último, ao fixar as penas determinadas, apesar de eventualmente persistir a periculosidade do réu imputável, e mesmo a probabilidade de reincidência, o código, ao dispor diferentemente quanto às medidas de segurança, fere o princípio da igualdade, pois dispensa ao réu inimputável, tratamento injustificadamente diferenciado: os imputáveis perigosos e não perigosos, ao final da pena, serão postos em liberdade; os inimputáveis, ao contrário, e a pretexto de não ter cessado a perigosidade, permanecerão em tratamento indefinidamente, privados de liberdade, não raro”[15].

Dessa forma, o prazo máximo da medida de segurança não deveria ultrapassar o prazo máximo a ser cumprido pelo réu imputável, o juiz deveria passar a individualização da pena e só após substituir por medida de segurança. O mesmo deveria ser pensado em relação ao prazo mínimo, pois não faz sentido que o réu condenado por um crime que a pena não ultrapasse seis meses, por exemplo, fique sujeito a medida de segurança com duração mínima de um a três anos.

Alem disso, fere também o principio da legalidade tendo em vista que o cidadão que ficar sujeito a aplicação da medida de segurança não terá conhecimentos da duração da sua pena, “Assim está esculpido no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal (CF) e artigo 1º do Código Penal Brasileiro (CPB), onde todo cidadão tem o direito de saber antecipadamente a natureza e a respectiva duração das sanções penais a que está sujeito se violar a ordem jurídico-penal”[16];

No caso de superveniência da alienação mental em fase de cumprimento da pena, o réu deverá ser recolhido a hospital de custódia e submetido a tratamento psiquiátrico[17] sendo substituída a pena por medida de segurança[18], no entanto, entende-se que a medida de segurança ora aplicada, não deve ultrapassar o período restante de pena, pois violaria o princípio da legalidade, uma vez que o sujeito havia sido condenado a pena por tempo determinado, além de violar também o princípio da intangibilidade da coisa julgada visto que estaria a modificá-la em prejuízo do réu.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A medida de segurança se apresenta como instituto, pelo menos formalmente, diferente da pena. Nesses moldes, a medida de segurança se instaura como instituto que teoricamente, se revela como uma medida de tratamento aos criminosos inimputáveis ou, em alguns casos, aos semi-imputáveis. Ela tem como principal objetivo o assistencialismo e a prevenção do cometimento de novos crimes, tendo como fundamento a periculosidade. No entanto, a periculosidade é um conceito de difícil verificação, abrindo margem a uma atitude valorativa e subjetiva por parte do juiz, afastando um direito penal do ato em prol de um direito penal do autor. Assim, o sujeito submetido à medida de segurança passa a ser analisado, não por aquilo que ele pode compreender ou que ele pode conscientemente querer e sim pelo o que poderia acontecer de involuntário em seu comportamento.

Desse modo, o juiz, ao buscar a determinação da periculosidade, recorre aos técnicos das ciências “psis”, transferindo sua área de atuação, entrelaçando de maneira muito perigosa o discurso jurídico ao discurso médico.  Assim, os laudos criminológicos, utilizados como meios para a averiguação da periculosidade são de discutível credibilidade. Além de apresentarem diversos problemas técnicos, ainda são discutíveis quanto aos próprios profissionais, tendo em conta que a história da loucura é uma construção social, que se molda ao tempo e ao espaço, e que só tem voz a partir do detentor do saber, que tomou para si o discurso, deixando a margem o sujeito principal, que passa de sujeito a mero objeto do conhecimento científico.

Além disso, para além de problemas como a definição e averiguação da periculosidade e os meios utilizados para tanto, a medida de segurança ainda apresenta diversos problemas dentro do próprio ordenamento. Ao ser abarcada pela legislação penal, do modo como é posta, viola uma série de princípios constitucionais, se mostrando como uma verdadeira aberração jurídica.

Sendo assim, a medida de segurança, do modo como se apresenta, acaba por se tornar um instituto que, por trazer tantas diferenças em relação à pena, se tornou ainda pior que ela. Nem de longe cumpre o papel a que se propõe e não passa do retrato fiel do descaso, da incerteza e da insegurança, tanto social, quanto jurídica. E assim, se perpetua a coisificação do ser humano, que passa de sujeito a objeto de um conhecimento, mantendo uma exclusão histórica, sob a justificativa falaciosa da periculosidade, punindo-os por aquilo que são ou que podem vir a ser e não por aquilo que de fato fizeram. E é a essa coisificação dos sujeitos, a essa transformação de sujeitos de direito a meros objetos alheios a qualquer condição que se deve a negação de qualquer Estado que se pretenda Democrático e de Direito.