Medidas Cautelares

Resumo: O presente artigo tem por cerne averiguar as medidas cautelares como parâmetro aos princípios fundamentais, tais como: Proporcionalidade da Pena aplicada, Ampla defesa, Contraditório, Devido Processo Legal e Presunção de Inocência. Na ordem jurídica contemporânea ocorre o flagrante desrespeito aos aludidos princípios frente a aplicação das medidas cautelares, afetando diretamente a todos os interessados na persecução da ação criminal.

Palavras chave: Processo Penal e Medidas Cautelares.

Abstract: This article is core to ascertain the precautionary measures as a parameter to the fundamental principles such as proportionality of the penalty applied , Wide defense , contradictory , due process of law and Presumption of Innocence . In contemporary law is the blatant disregard to the aforementioned principles against any precautionary measures directly affecting all stakeholders in the pursuit of criminal action.

Keywords: Penal and Preventive Measures Process.

Sumário: 1. Introdução; 2. Da Cautelaridade; 3. Princípios e Garantias; 4. Medidas substitutivas e alternativas; 5. Conclusão; 6. Referências.

1. Introdução

Adentrando-se na matéria processual penal é frequente a ocorrência de situações devastadoras em que se faz necessária a utilização da prisão, observando-se sempre a aplicação de inúmeros princípios e garantias fundamentais ao acusado. De certo, que os princípios estatuídos na Carta Magna não inviabilizam a decretação de qualquer das prisões provisórias.  

Tendo em vista essas iniciais considerações, no momento em que o acusado já cumpriu a sua pena espera-se que o magistrado lance mão de soluções garantidoras ao direito fundamental de liberdade do indivíduo vislumbrando, ainda a  possibilidade de aplicação das medidas alternativas e substitutivas.

Entende-se que, o problema possui relevância social, haja vista o decurso do tempo  a de criação do Código de Processo Penal Brasileiro em 1941. A principal base que fora tomada consiste no Código de Processo Penal Italiano. É perceptível que o referido diploma legal não se coaduna com a atual Constituição da República, tampouco com a atualidade da sociedade. Ademais, cumpre relembrar que, esse Código de Processo Penal foi promulgado sob a égide da Constituição de 1937, ou seja, é um Código redigido logo após o golpe de Estado onde foram dissolvidos o Senado Federal e a Câmara dos Deputados por Getúlio Vargas.

Por tudo isso, o Código de Processo Penal terá sempre como princípio norteador o respeito à dignidade da pessoa humana e, ainda, o princípio da presunção de inocência na interpretação e na aplicação dos seus institutos.

2. Da Cautelaridade

Sabe-se que o processo judicial se desenvolve por meio de uma concatenação de atos organizados e seguidos. Infelizmente, em seu curso, existe um período de tempo indeterminado para realização de determinados atos, cujo inalbis pode colocar a prova a efetividade do Código.

Inobstante isso, as medidas cautelares são formas de se garantir a defesa de direitos até que se confirme a tutela definitiva garantindo, assim o bom funcionamento da função jurisdicional estatal.

Faz necessária, aqui falar do periculum in mora. A urgência decorre do perigo na demora da solução final do processo; perigo esse consubstanciado em elementos efetivos. Não podemos deixar de mencionar que a pretensão postulada decorre da probabilidade de resultado favorável para o beneficiário. É o que se denomina de fumus boni iuris. Daí a importância de essa medida ser valorada pelo juiz evitando-se ao máximo prejuízos as partes.

     Nesta esteira, a presença dos dois requisitos são essenciais para a aplicação da medida cautelar. Se existe urgência em afastar o perigo de prejuízo ao processo, tendo em vista o decurso do tempo, a aplicação da medida cautelar se torna justa.

Com isso, o cerne do processo cautelar é o de assegurar que um estado de fato e de direito seja inalterado. Toda medida cautelar têm as seguintes características fundamentais: jurisdicionalidade; instrumentalidade e provisoriedade.

Para a decretação pelo magistrado das medidas cautelares, é imperioso a presença das características supramencionadas e, ainda, dos requisitos básicos já anteriormente citados. São eles: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A doutrina divide o instituto jurídico em três espécies:

1) Medidas cautelares de caráter pessoal (prisão temporária, flagrante, preventiva, prisão por sentença condenatória recorrível, prisão por pronúncia);

2) Medidas cautelares probatórias (busca e apreensão e depoimento ad perpetuam rei memoriam); e,

3) Medidas cautelares de cunho real (sequestro, arresto e hipoteca de bens).

Além disso, vamos tratar agora do poder geral de cautela. Entende-se que o processo penal apresenta autonomia limitada, ou seja, as medidas cautelares de cunho pessoal não guardam interdependência com o âmbito cível, uma vez que o juiz penal não possui o denominado “poder geral de cautela” que possui o juiz cível. O juiz penal atua com base  da discricionariedade recognitiva, ou seja, analisa se os pressupostos dispostos na lei penal, encontram-se presentes no caso concreto.

3. Princípios e Garantias

Hoje, consagra-se o direito à liberdade pessoal como um bem inerente ao cidadão. No entanto, essa liberdade não é ilimitada, isso porque há de ser relevado que, é plenamente aceitável que contenha uma restrição em algumas situações, a fim de que haja equilíbrio com relação aos direitos de cada cidadão evitando-se, assim arbitrariedades. Esse é o chamado “contrato social”.

Esse limite ao exercício da liberdade fora calcado pelas normas do Estado, consiste no limite imposto pela Lei a ser concebido pelos representantes da sociedade, por ela eleitos (no nosso caso) ou aceitos no caso das monarquias.

Com a nossa chamada “Constituição Civil”, ou seja, com a Constituição Federal de 1988, percebe-se que a prisão tornou-se exceção para quem está sendo indiciado ou acusado, haja vista que a diretriz toma por base o respeito à dignidade da pessoa humana.

Um exemplo disso é o caso da prisão em flagrante, pois não há a necessidade de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária para a sua formalização pela autoridade policial, conforme o inciso LXII, art. 5º, da CF, porém terá que ser comunicada, imediatamente, após a prisão. O intuito aqui é utilizar o método interpretativo conforme a Carta Magna.

4. Medidas substitutivas e alternativas

Nesse contexto, observando-se que a medida cautelar mais utilizada é a de caráter pessoal, ou seja, a prisão e objetivando conter as arbitragens já sabidas pela sociedade civil ingressam de forma sistêmica no ordenamento jurídico, as medidas substitutivas e alternativas às prisões cautelares.

As medidas substitutivas são aquelas que tem por ação precípua substituir à prisão já decretada por uma medida cautelar menos gravosa para o acusado. Logo, somente são aplicadas após a prisão. De modo contrário, as medidas alternativas são aplicadas antes da prisão do acusado. Presta-se a evitar a aplicação da prisão preventiva.

Na verdade, existem diversas leis no ordenamento jurídico que contem regras que permitem à substituição ou alternatividade da prisão cautelar, medidas protetivas de urgência ou medidas cautelares diversas da prisão devendo o juiz togado analisar cada caso imparcialmente.

5. Conclusão

Verifica-se que toda e qualquer prisão cautelar precede a junção do fumus boni juris e do periculum in mora. O primeiro arraigado na prova da existência do crime e de indícios de autoria, se declina na alta probabilidade e não na simples possibilidade de condenação.

O segundo retromencionado compreende a necessidade da adoção da medida extrema, para garantia da ordem pública ou econômica, por conveniência da instrução ou para assegurar a aplicação da lei penal.

O movimento da doutrina nos dias de hoje atendendo ao clamor da sociedade que implora por um diploma legal mais severo é para se combater as condutas criminosas, sem, entretanto, desprezar os princípios de liberdade e igualdade estatuídos na CRFB/88, resguardando as garantias e direitos fundamentais.