Menor, trabalho proibido e ausência de proteção previdenciária

Resumo: Este estudo analisa a previsão da atual Constituição que impede o trabalho do menor de 16 anos bem como das Constituições anteriores cujas idades eram de 14 e de 12 anos frente à legislação trabalhista e previdenciária. Foca na interpretação administrativa e judicial de ausência de garantia do direito ao cmputo do tempo trabalhado para fins de aposentadoria nos casos em que o trabalho tenha ocorrido de forma proibida ou de exigências mais gravosas no tocante às provas mesmo diante da natureza protetiva da lei. São examinadas: decisões judiciais em ambas as searas utilizadas como paradigmas das análises e conclusões; questões relativas à igualdade e dignidade das crianças que são violadas duplamente em seu direito ao terem sido submetidas ao trabalho quando deveriam ter sido protegidas e depois por não terem seus direitos plenamente reconhecidos. Criticam-se as posturas contraditórias do Estado ao tratar do tema.

Discute-se tanto a necessidade de a sociedade lutar para assegurarmos aos trabalhadores melhores condições de vida e de trabalho. Essa luta se mostra mais essencial quando tratamos de alguns trabalhadores em especial, cidadãos ainda mais frágeis que o empregado comum e em contraposição aos detentores do poder econômico, como é o caso dos trabalhadores idosos, dos portadores de condições especiais, dos menores de idade, dos rurais, dos domésticos, dos informais, dos de baixa escolaridade, dentre outros.

No campo do Direito do Trabalho destacamos a importância do princípio protecionista ou da proteção que permite, como regra, em situações de interpretações de norma jurídica em conflito razoável, que seja acolhida a decisão mais favorável ao empregado, que é a parte hipossuficiente na relação jurídica de emprego. Trata-se de princípio que desde há muito norteia o Direito do Trabalho e o Direito Processual do Trabalho como ciência jurídica (RODRIGUES, 1993, p. 42-43; DELGADO, 2009, p. 183-184).

O presente estudo analisa uma das situações mais degradantes dentre as muitas que atingem os trabalhadores: o labor irregular, que foge os parâmetros legais, geralmente informal, prestado por menores de dezoito anos de idade. Nessa situação o trabalhador, menor de idade, tem sonegado tanto direitos trabalhistas básicos [salário digno; férias; décimo terceiro salário; Fundo de Garantia do Tempo de Serviço etc.] como direitos previdenciários [registro do contrato como prova do tempo de contribuição para os fins de concessão de aposentadoria; possibilidade de acesso a benefícios como o seguro desemprego, o auxílio doença, o salário maternidade etc.].

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma proteção diferenciada em favor das crianças e dos adolescentes, vedando o labor das primeiras e prevendo “direitos previdenciários e trabalhistas" aos segundos [Constituição Federal, artigo 227, parágrafo 3º, inciso II] (BRASIL, 2013a).

Apesar de a Constituição Federal e a Consolidação das Leis do Trabalho proibir o trabalho do menor de dezesseis anos de idade, exceto como aprendiz a partir dos quatorze anos; vedar o trabalho do menor no horário noturno, em ambientes insalubres e perigosos [Constituição Federal, artigo 7º, inciso XXIX], em locais prejudiciais à sua moralidade ou que prejudiquem as atividades de ensino, a ocorrência do chamado “trabalho proibido do menor” é uma realidade constante nas relações de trabalho.

Entende-se por trabalho proibido o que for realizado em situações que a lei veda expressamente para proteger o trabalhador, como é o caso da proibição do trabalho do menor antes dos dezesseis anos de idade, salvo para o menor aprendiz a partir dos quatorze, ou da vedação de o empregado laborar mais do que duas horas extras por dia.

O Decreto Legislativo 178 de 1999 aprovou o texto da Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho que trata da proibição das piores formas de trabalho infantil, indicando, dentre as piores formas o trabalho proibido, aquelas que “por sua natureza ou pelas condições em que é realizada, é suscetível de prejudicar a saúde, a segurança ou a moral das crianças” (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO, 2013).

A Justiça do Trabalho ampara o menor que labora em situação proibida, conferindo a ele, como regra, uma indenização que retribua minimamente o trabalho que prestou. Essa proteção se justifica porque a vedação do trabalho do menor objetiva defender os trabalhadores, e não eximir eventuais empregadores de qualquer responsabilidade por terem se utilizado do menor em situação de labor irregular. Nesse sentido destacamos a seguinte decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

“VÍNCULO DE EMPREGO. O art. 403 da CLT, que veda a contratação e o trabalho do menor de 14 anos, não exclui os efeitos pecuniários decorrentes da constatação da irregularidade, sob pena de deixar ao desamparo aquele que despendeu sua força de trabalho em prol dos interesses empresariais do reclamado.” (BRASIL, 2013b)

Outros julgados vão além, decidindo pelo “reconhecimento do contrato de trabalho em toda a sua extensão, representado pelo pagamento integral, sem exceção, de todos os direitos trabalhistas, inclusive para fins previdenciários” (MINAS GERAIS, 2013). Essa proteção mais ampla, tanto pecuniária como previdenciária, se justifica porque é consenso que enquanto for “vantajosa” a utilização irregular do trabalho de crianças e adolescentes, dificilmente as normas proibitivas do trabalho do menor serão observadas integralmente. Se o trabalhador menor não for devidamente reparado quem mais se beneficiará com o serviço prestado será aquele que se aproveitou da transgressão, quem se apropriou indevidamente da força de trabalho, porque sem proteção o menor nunca será reparado pelas horas de trabalho que prestou.

Assim exposto, com o objetivo didático de apresentar informações sobre a atuação do Poder Judiciário Trabalhista em defesa do trabalhador menor de idade que labora em situações de trabalho proibido, apresentamos o seguinte quadro com alguns exemplos extraídos de processos da Justiça do Trabalho:

Observamos, entretanto, que algumas decisões são em certo ponto contraditórias, porque confirmam a situação de trabalho proibido, “o que torna seu contrato nulo de pleno direito, impossibilitando o reconhecimento do vínculo neste período”. Entretanto, em razão de não se poder “restituir a prestação de serviços”, condenam as empresas a pagarem “todos os direitos assegurados na legislação trabalhista quanto ao período laborado, sob pena de configurar o enriquecimento ilícito” (SÃO PAULO, 2013).

Pode-se, portanto, verificar que a jurisprudência trabalhista já é segura no entendimento de que, mesmo proibido, deve ser garantido à criança ou ao adolescente com menos de 16 anos que tenha trabalhado como empregado todos os direitos previstos aos empregados em geral na CLT.

A despeito disso o Estado ainda falha quando da proteção dos direitos oriundos da seara previdenciária, porque é incomum encontrar-se decisões administrativas e judiciais que garantam a contagem de tempo de contribuição nas hipóteses em que o menor tenha exercido atividade laborativa proibida pela idade, mesmo que a Justiça do Trabalho tenha reconhecido que esse labor ocorreu na condição de empregado.

Tal diferença é injustificável, uma vez que, essencialmente, a lei previdenciária é mais ampla que a trabalhista ao definir os segurados da previdência social, em especial os empregados.

“Em sentido amplo, considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, nos termos do artigo 3° da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Já, sob o aspecto previdenciário, segurado empregado é aquele que se encontra no rol previsto no inciso I do artigo 11, da lei 8213/1991 ou seu equivalente na lei 8212/1991.

Este rol, embora exaustivo, é mais amplo que o próprio conceito trabalhista, ao incluir pessoas que normalmente não seriam consideradas empregadas, como, por exemplo, o agente político (vereador, prefeito, etc.)” (KELTER, 2010, p. 8).

Além disso, da previsão do artigo 194, I da Constituição da República, que trata do princípio da “universalidade da cobertura e do atendimento” (BRASIL, 2013a), se depreende que no caso do empregado, qualquer que seja a idade – já que não há distinção na lei –, por ser segurado obrigatório sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social decorre do mero exercício de atividade remunerada.

Logo, “a filiação é o momento em que o segurado passa a integrar como beneficiário o sistema de previdência” (RUSSOMANO, 1962, p. 107), coincidindo, no caso dos empregados bem como dos segurados avulsos, em absoluto sincronismo com o momento do início do exercício de atividade laborativa remunerada.

Sequer pode o Estado se valer do argumento de que a ausência da contribuição previdenciária pelo empregador impediria a contagem do tempo.

Para Giuliano Manzzoni, citado por Miguel Horvath Júnior, o princípio da automaticidade das prestações obriga o órgão previdenciário a conceder os direitos de natureza previdenciária aos segurados empregados, independentemente do empregador haver recolhido sua contribuição. O ônus de fiscalizar é da autarquia responsável pela gestão do sistema, ou, em último caso, do Estado, nunca do segurado, muito menos quando ele for menor de idade (Horvath Júnior, 2005, p. 58).

Assim, o direito do segurado empregado não pode ser elidido em razão da falta de cumprimento da obrigação principal de custeio pelo empregador (HORVATH JUNIOR, 2005, p. 58).

Para Sérgio Pinto Martins “o simples ingresso em atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social determina a filiação automática a este regime” (2007, p. 114).

Tal entendimento já é pacifico na jurisprudência, como se verifica na decisão abaixo:

“VOTO-PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADEURBANA. ANOTAÇÃO EM CTPS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. AGRAVOREGIMENTAL PROVIDO. INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO. […]

5. A ausência de registro no CNIS ou falta de prova testemunhal não deduz a falsidade da anotação de vínculo de emprego na CTPS. É máxima da experiência que muitas empresas operam na informalidade, sem respeitar os direitos trabalhistas dos empregados, os quais nem por isso ficam como vínculo de filiação previdenciária descaracterizado. O segurado não pode ser prejudicado pelo descumprimento do dever formal a cargo do empregador. […] (BRASIL, 2013c).

Assim, o que se percebe é que o Estado é fértil em condenar o particular às reparações trabalhistas quando verifica o trabalho proibido em razão da idade, mas árido quando se trata das garantias previdenciárias.

Tal situação leva o Leviatã a ferir duas vezes a dignidade da criança ou do adolescente com menos de 16 anos que tenha exercido trabalho proibido: a primeira, pela fiscalização falha ou pela ausência de políticas públicas que impeçam ou desestimulem esta modalidade de trabalho; a segunda, ao negar o reconhecimento, já pela via administrativa, do direito à contagem do tempo trabalhado como tempo de contribuição.

A violação da dignidade decorre diretamente da violação da igualdade entre os trabalhadores com menos de 16 anos e os demais.

Como escreve Ingo Sarlet:

“[…] onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a Dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças (2004, p. 65)”.

Para Paulo Bonavides, o Estado deve promover práticas positivas que garantam a igualdade fática entre os cidadãos, devendo as leis e a Constituição ser interpretadas sob esta ótica:

“O Estado Social é enfim Estado produtor da igualdade fática. Trata-se de um conceito que deve iluminar sempre toda hermenêutica constitucional, em se tratando de estabelecer equivalência de direitos. Obriga o Estado, se for o caso a prestações positivas; a promover meios, se necessário, para concretizar comando normativos de isonomia (2001, p. 343).”

Vê-se que no problema agora analisado o Estado faz justamente o contrário, indo em sentido oposto à ideia de garantia de igualdade fática, já que não se pode responsabilizar o menor por haver trabalhado, sobretudo quando o faz como empregado.

Verifica-se que as decisões judiciais sobre o tema quase sempre limitam o reconhecimento da atividade na previsão de limite de cada época, dando peso diferente a provas semelhantes com base na fronteira temporal.

No Brasil os limites etários de trabalho proibido com base no limite mínimo de idade foram sempre definidos pela ordem constitucional de cada época.

A Constituição da República de 1946, no inciso IX do artigo 157 proibia qualquer tipo de trabalho a menores de quatorze anos, limite alterado para doze anos em 1967, pelo inciso X do artigo 165 da Constituição daquele ano. Já em 1988 a nova Constituição, no inciso XXXII do artigo 7º, elevou novamente o limite para 14 anos, que foi alterado novamente em 1998, pela emenda constitucional 20, elevando para 16 anos o limite que até hoje permanece.

Verifica-se das decisões que há uma quase presunção de falsidade quando das afirmações de exercício do trabalho pelo menor, quando anterior ao limite de cada época.

Tal ideia cria uma situação paradoxal, por exigir elementos probatórios mais robustos, sobretudo no tocante ao início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, como prevê o parágrafo 3°, do artigo 55, da Lei 8213 de 1991, justamente de época em que se havia mais dificuldade ou impossibilidade material de seu registro, ante a ilegalidade do trabalho (BRASIL, 2013d).

Mesmo os documentos impróprios admitidos administrativamente e judicialmente como início de prova material quase sempre são relacionados à vida adulta ou, quando muito, pós-adolescente da pessoa, como a certidão de casamento, a certidão de nascimento dos filhos ou o certificado de alistamento militar.

Há, portanto, nesta seara, presunção em desfavor justamente do hipossuficiente, o que colide com as ideias mais básicas de promoção de igualdade material como meio garantidor de dignidade.

Percebe-se claramente esta inversão na decisão abaixo reproduzida:

“[…] Não obstante, nascido o Autor em 08.12.1948 (cf. fls. 13), não é possível reconhecer a contagem de tempo anterior a 08.12.1960, quando somente então o segurado completou 12 (doze) anos de idade, eis que antes disso era apenas uma criança e não produziu prova de efetivo trabalho nesta idade, cuja presunção milita em desfavor de sua afirmação, tendo em vista vedação constitucional expressa. Desta forma, ainda que se interprete a prova em benefício do Autor, não se pode ir contra a legislação maior, vigente à época, expressa no art. 165, inciso X da Constituição Federal de 1967 – e repetido na Emenda Constitucional nº 01/69 – a qual admitia o trabalho do menor apenas a partir dos 12 (doze anos), razão pela qual admite-se a comprovação do período contido entre 08.12.1960 a 15.01.67 e de 02.12.67 a 15.04.68, decotando-se o período anterior a 08.12.60 […] (BRASIL, 2013e)”.

Para Nilson Tadeu Reis Campos Silva, as crianças fazem parte do grupo de pessoas vulneráveis, pois, a despeito de terem reconhecido seu status de cidadania, tem seus direitos frequentemente fragilizados e sua dignidade violada, sofrendo discriminações e exclusões.

“Os grupos vulneráveis são os grupamentos de pessoas que, não obstante terem reconhecido seu status de cidadania, são fragilizados na proteção de seus direitos e, assim, sofrem constantes violações de sua dignidade: são, por assim dizer, tidos como invisíveis para a sociedade, tão baixa é a densidade efetiva dessa tutela.

Grupos vulneráveis são, assim, caracterizados, também, pelo elemento de não dominância, possuindo contudo um conceito mais abrangente do que o das minorias. Daí mulheres, crianças e idosos poderem ser considerados grupos vulneráveis sem constituírem minorias” (2010, p. 141).

A criança ou o adolescente, ao realizar qualquer trabalho proibido, sobretudo o rural, quase sempre não podia escolher não fazê-lo e não adquiria qualquer direito ao longo do tempo em decorrência dele – e, como visto, continua não adquirindo – o que denota seu baixo status de cidadania.

Tal situação é reforçada pelo Estado ao não reconhecer o direito à contagem de tempo, ou ao criar exigências mais gravosas ao hipossuficiente para fazê-lo.

Com isso, tacitamente, chancela o trabalho realizado em condições semelhantes àquelas da escravidão, que, para Cossio, “[…] deve ser visualizada não como uma negação da personalidade, mas como uma mera limitação da liberdade pessoal” (apud SZANIAWSKI , 2005, p. 28).

No caso do trabalho proibido em decorrência da idade, mas ainda assim realizado, tal limitação por certo perdurará enquanto continuar a negativa do reconhecimento completo dos direitos do menor pelo Estado,

Já, o contrário, coloca a pessoa como ponto central do Direito, valorizando-a e garantindo sua dignidade (SZANIAWSKI , 2005, p. 57).

O Estado age de forma contraditória ao proibir o trabalho do menor, com as variações de idades ao longo do tempo, mas não garantir a devida reparação do status quo ante, lhe assegurando todos os direitos que teria se tivesse idade para o trabalho. O Estado também peca ao analisar as provas, já rarefeitas pelas peculiaridades do trabalho proibido, de forma mais severa do que o faz com os demais trabalhadores.

Segundo Nilson Tadeu Reis Campos Silva:

“[…] o reconhecimento e a materialização dos direitos humanos, máxime no que diz respeito a grupos vulneráveis e as minorias, exige a ampliação e renovação de institutos processuais e procedimentais que reordenem o sistema jurídico para propiciar a efetivação dos mesmos, levando em consideração a premissa da diversidade” (2010, p. 146).

Assim, devem ser revistos os institutos e procedimentos de forma que se abrace a proteção do menor de idade, sob o risco de ser violado duplamente: a primeira ao trabalhar quando deveria estar em outras atividades, adequadas à sua formação e, segundo, por ter não ter os direitos decorrentes deste trabalho garantidos.

Não restam motivos que impeçam o reconhecimento do tempo de contribuição do menor que tenha exercido qualquer trabalho, mesmo quando ainda aquém dos limites etários das várias épocas.

Qualquer entendimento em sentido contrário fere a dignidade humana da criança ou mesmo do adulto que tenha laborado quando ainda infante.