Resumo: Sendo o mundo empresarial firmado sobre a máxima “o segredo é a alma do negócio”, a consolidação de uma legislação concorrencial é resultado de um trabalho árduo e longo, desenvolvidos a partir da operacionalização de conceitos econômicos e jurídicos específicos que requer a aplicação de uma política antitruste específica baseada na prevenção das práticas de abuso do poder econômico e acordos entre sociedades empresárias.
Palavras-chaves: Empresa. Mercado. Concorrência.
Abstract:
As the business was established upon the maxim “the secret soul of the business,” the consolidation of a competitive legislation is the result of hard work and long, developed from the operational concepts of economic and legal expertise that requires the application of a antitrust policy based on prevention of specific practices of abuse of economic power and agreements between business companies.
Key-Words: Company. Market. competition
Sumário: Introdução. 1. Princípios constitucionais. 2. Concorrência perfeita. 3. Abuso de posição dominante. 4. Mercado relevante. Considerações finais. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O tema está inserido na expansão do mercado por meio do livre comércio e da livre concorrência, que deveria desenvolver-se sem obstáculos artificiais ao crescimento econômico e ao bem-estar social. Por este fundamento, a defesa da concorrência ganha espaço nos vários ordenamentos jurídicos mundiais como uma das formas de garantir, ao lado de outros princípios basilares da economia de livre mercado, o desenvolvimento da própria justiça social.
Se as práticas de trustes e cartéis eram, antes, ignoradas em virtude do aumento dos lucros e do visível controle do setor nas mãos de poucos agentes econômicos influentes, inclusive, na atuação política; atualmente, vários países apresentam restrições a estas práticas por serem prejudiciais ao desenvolvimento econômico, uma vez que restringem o ambiente da concorrência.
Sendo assim, as condutas anticompetitivas constituem o epicentro do estudo do Direito Antitruste, devido ao seu caráter nocivo para a coletividade e para o próprio desenvolvimento nacional, preservar a concorrência garante-se não apenas a pluralidade de escolhas ao cidadão, mas também a diversidade de produção, a inovação tecnológica e a circulação de riquezas.
A formação de cartéis prejudica a manutenção do livre mercado à medida que os agentes econômicos começam a atuar de forma dominante, tentando reduzir a concorrência entre si, objetivando, assim, a obtenção de lucros cada vez maiores. Neste sentido, com a articulação dos interesses destes agentes em posição dominante a sociedade acaba perdendo os benefícios que a concorrência carrega em si mesma.
1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE TUTELA DA LIVRE CONCORRÊNCIA
Princípio do livre comércio – Está ligado diretamente à garantia da propriedade individual e na livre iniciativa, assegurando aos agentes econômicos uma atuação independente dentro da dinâmica do mercado, observados os fundamentos do Estado Democrático de Direito consubstanciados no art. 1º do texto constitucional, como o respeito a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da iniciativa.
Em razão do livre comércio, qualquer agente econômico tem liberdade de querer contratar seus produtos, serviços ou tecnologia com qualquer outro empresário individual ou sociedade empresária, por motivos próprios que só dizem respeito a ele. Tal comportamento somente configurará uma infração se implicar em restrição da concorrência, no domínio do mercado e/ou no aumento arbitrário de lucros[1].
Uma das condutas típicas antitrustes decorrentes do referido princípio é a recusa de contratar e a interrupção injustificada de produção, previstas nos incisos XIII e XX do art. 21 da Lei Antitruste, desde que praticadas por agentes com poder significativo no mercado, capaz de constituir sua dominação do mercado.
O mesmo ocorre com a conduta de interromper a produção injustificadamente, pois, como explica Fábio Ulhoa Coelho[2], a justificativa deste comportamento quando depositada em razão do acirramento da competição não merece guarida, uma vez que a competição em si mesma não é capaz de comprometer as estruturas do livre mercado.
Portanto, de qualquer forma o livre comércio garante as bases que resguarda a concorrência, garante a pluralidade de escolhas do cidadão, a diversidade da produção, a inovação tecnológica e a circulação de riquezas.
Princípio da liberdade contratual – O princípio da liberdade contratual, identificado pela máxima pacta sunt servanda, tem o objetivo de preservar a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a segurança jurídica de que os instrumentos previstos no ordenamento jurídico brasileiro são confiáveis, tratando precipuamente sobre a vinculação das partes ao contrato[3].
Em razão da propagação deste princípio, utilizado pelos particulares sem restrições, as relações econômicas ficaram fragilizadas em virtude da imutabilidade e obrigatoriedade de se respeitar o contratado entre as partes como se fosse uma norma legal.
Por conseguinte, pela necessidade de se restabelecer a paz social abalada em virtude da proliferação de cláusulas abusivas nos contratos estabelecidos e que, por este princípio, eram as partes obrigadas a cumprirem, o Estado foi forçado a intervir nas relações privadas, estabelecendo certo dirigismo contratual, de modo a impor limites à autonomia das vontades.
Sobre esta intervenção do Estado no setor das relações privadas, ensina Alessandro Schirrmeiter Segala[4]:
“Tal fenômeno ficou conhecido como dirigismo contratual, fundado no reconhecimento de que a autonomia da vontade das partes em um determinado ajuste privado cede às exigências do bem comum, que deve prevalecer sobre o individualismo, funcionando como fator limitativo da liberdade contratual.”
Ainda que o Direito Antitruste seja rico em normas restritivas à liberdade contratual, a legislação brasileira preserva a essência deste princípio diante de sua característica fundamental em resguardar a competitividade dos agentes econômicos.
Não obstante, estes sujeitos econômicos não podem deixar de lado os princípios constitucionais que governam as relações e atividades empresariais, isto é, o da livre concorrência e livre iniciativa[5].
Princípio da igualdade – Sendo uma das principais justificativas da Lei Antitruste, o princípio da igualdade busca justamente preservar entre os agentes econômicos a igualdade de acesso ao mercado, à medida que restringe os atos que tendem a limitar a atuação de outros agentes integrantes do mesmo mercado.
A fim de regular as operações societárias (análise dos atos de concentração) ou os diferentes contratos (análise das condutas) que possam infringir sobremaneira o princípio da igualdade, o Direito Antitruste abarca várias cláusulas proibitivas e restritivas aos agentes econômicos, de forma a prevenir um equilíbrio econômico respeitável no mercado nacional.
Princípio da livre iniciativa – Conforme Leonardo Arquimimo de Carvalho[6], o princípio da livre iniciativa consagra a liberdade conferida a um agente de investir em uma atividade econômica sem encontrar restrições estabelecidas pelo Estado, como uma manifestação direta do liberalismo.
No mesmo sentido, ensina Celso Ribeiro Bastos[7]:
“Para o liberal, a livre iniciativa é necessária para a sua própria expressão e dignidade enquanto homem, porque cabe-lhe imprimir um destino a sua vida, uma escolha, a expressão da sua capacidade, e isso tudo só é conseguido através da liberdade que se reserva a cada um para poder exercer a atividade econômica.”
Neste diapasão, dispõe a Procuradora Geral do CADE, Marusa Vasconcelos Freire[8], sobre a relação da coletividade composta pelo art. 1° da Lei Maior com o Direito Antitruste:
“A coletividade tal como colocada no art. 1° daquele diploma legal denota a existência de um interesse geral que transcende os limites das estruturas do mercado, comum na tutela antitruste, abrangendo agentes econômicos de diferentes portes: consumidores, trabalhadores, população do entorno dos estabelecimentos empresariais e toda a sociedade.”
Desta maneira, o Estado Democrático de Direito atribui a livre iniciativa como um de seus fundamentos (art. 1º da CF), tendo em vista o equilíbrio das relações econômicas que devem permear a justiça social e o desenvolvimento nacional.
Princípio da livre concorrência – Em decorrência do princípio da livre iniciativa, tem-se a proteção constitucional do princípio da livre concorrência, a partir do art. 170 da Lei Maior. Tal preceito constitucional coloca a concorrência como um instrumento para alcançar o bem maior, qual seja garantir a justiça social e a existência digna do cidadão.
Como bem coloca Paula A. Forgioni[9], a concorrência é “o antídoto natural” que regula o mercado sem a necessidade de uma intervenção estatal, conduzindo o país ao bem-estar social. Deste modo, a gênese do direito antitruste está exatamente nesta preocupação institucional com a concorrência.
Pondera André Ramos Tavares[10], ao citar Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que a consagração da liberdade de iniciativa e da livre concorrência como as bases da ordem econômica e social faz impulsionar os indivíduos a se dedicarem as suas atividades de forma livre, sem deixar de lado a necessidade de garantir os reais objetivos antitrustes.
Deste modo, essa proteção constitucional coloca os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência como instrumentos de promoção da dignidade humana e alcance da justiça social.
2 CONCORRÊNCIA PERFEITA
A Concorrência Perfeita corresponde a uma situação de mercado limite em que nenhuma empresa e nenhum consumidor têm poder suficiente para influenciar o preço ou a quantidade transacionada.
Para que tal situação se verifique é necessário que se verifiquem determinadas condições, nomeadamente: (i) Existência de um grande número de empresas a produzir o mesmo produto ou serviço (bem) e com dimensão e estrutura de custos semelhante; (ii) Existência de um grande número de consumidores e todos com a mesma informação disponível sobre a oferta existente no mercado; (iii) Existência de homogeneidade nos produtos ou serviços oferecidos no mercado; (iv) Inexistência de barreiras à entrada ou à saída de empresas no mercado.
Nestas condições, cada uma das empresas concorrentes enfrenta uma curva da procura horizontal, ou seja, perfeitamente elástica (ver elasticidade procura preço), não existindo, por isso, qualquer incentivo para praticar um preço diferente do preço de mercado. De facto, se uma empresa individualmente praticar um preço mais elevado do que o preço de mercado, perderá imediatamente toda a procura que lhe é dirigida pois os produtos e serviços são perfeitamente homogéneos e os consumidores têm informação perfeita sobre a oferta existente.
Por outro lado, se a empresa decidir praticar um preço mais baixo do que o preço de mercado também não resistirá muito tempo pois, numa situação de concorrência perfeita, o preço de mercado corresponde a uma situação de lucro económico nulo, pelo que um preço mais baixo originará uma acumulação de prejuízos não sustentáveis no longo prazo.
3 ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE
Em um mercado em que há um rigoroso respeito aos princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, articulados a partir do objetivo maior que é a realização da dignidade da pessoa humana e da justiça social, os agentes econômicos atuam em suas relações econômicas de forma harmônica.
Neste caso, o preço dos bens e serviços surge naturalmente através da interação recíproca dos agentes econômicos atuantes no mercado, sob o regime soberano da lei da oferta e da procura, em respeito aos fins da realização da justiça social e do bem-estar da coletividade.
Comenta Isabel Vaz[11] que a livre concorrência implica:
“Uma ação desenvolvida por um grande número de competidores, atuando livremente no mercado de um mesmo produto, de maneira que a oferta e a procura provenham de compradores e vendedores cuja igualdade de condições os impeça de influir, de modo permanente e duradouro, nos preços de bens e serviços.”
Consoante tal consideração, André Ramos Tavares[12] complementa descrevendo que a livre concorrência pressupõe uma “abertura jurídica”, ou seja, uma relação em que o Estado concede aos particulares uma oportunidade para competirem entre si de forma lícita. Logo, a ação entre os competidores deve ser livre desde que justa aos demais sujeitos da relação comercial.
Assim, explica André Ramos Tavares[13], ao citar o professor e pesquisador da Fundação Dom Cabral, José Paschoal Rossetti:
“As estruturas perfeitamente competitivas dificilmente são observadas na realidade prática. Consequentemente, os graus variados de eficiência privada alcançados nas situações de concorrência imperfeita nem sempre conduzem à otimização do interesse dos consumidores e da sociedade como um todo. Os desperdícios provocados pelas estruturas imperfeitas, somados à possibilidade de formação de agrupamentos conspirativos (como os trustes e cartéis), geralmente exigem a intervenção corretiva do Estado.”
Ao passo que a concorrência perfeita não é realizada na prática, por tratar-se de um modelo abstrato, a concorrência imperfeita é recorrente nos mercados em geral. Deste modo, impõe-se ao Estado o dever de fiscalizar e reprimir os comportamentos dos agentes econômicos que possam comprometer a consolidação dos princípios constitucionais de defesa da concorrência.
Quando as forças de mercado tendem a impedir a consolidação de uma qualidade ideal de funcionamento de uma economia, dificultando o desenvolvimento natural do Estado, o Direito Antitruste surge, efetivamente, como uma garantia do cidadão contra o desequilíbrio das relações econômicas[14].
Neste sentido, os agentes potencialmente capazes de produzir os efeitos punidos pela lei antitruste são aqueles que detêm um poder econômico considerável, capazes de influenciar o mercado em que atuam de modo dominante. Abusando deste poder, o agente econômico consequentemente incide nos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94.
Segundo a SEAE[15], agente econômico consiste em qualquer pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, com ou sem fins lucrativos, que participa, independentemente, como sujeito ativo na atividade econômica.
Neste contexto, consoante a expressão poder econômico, pontifica Paula A. Forgioni[16]:
“Diz respeito a uma posição de poder econômico detida por uma empresa, que lhe confere o poder de obstar a efetiva concorrência no mercado em análise, facultando-lhe comportamentos independentes em relação aos próprios concorrentes, clientes, consumidores e sem que, por isso, deva sofrer qualquer conseqüência prejudicial.”
Bem oportuna a análise de Leonardo Arquimimo de Carvalho[17]:
“O poder econômico pode limitar a liberdade de escolha – de agentes, consumidores e produtores -, quando for suficiente para criar barreiras à entrada de concorrentes, ou quando os agentes menos poderosos já existentes estejam sujeitos ao comportamento de outra empresa, detentora de posição dominante no mercado.”
Diante disto, é possível afirmar que a posição dominante em um mercado determinado, dito relevante, assegura ao agente econômico possibilidades de atuar independente e indiferente às leis de concorrência, de modo a proporcionar estratégias consideradas arriscadas sem provocar qualquer prejuízo significativo para si[18].
Oportunamente Paula A. Forgioni[19] situa a disciplina a posição dominante a partir do abuso do poder econômico que muitas vezes é confundido com o abuso de poder, referente a Teoria Geral do Direito:
“Primeiramente, o poder econômico não é um direito, mas sim um fato, uma situação (fática) que proporciona ao agente econômico indiferença e independência em relação aos outros agentes, às leis de mercado. Assim, o “abuso do poder econômico” não trataria do abuso de um direito, mas sim do abuso de um “fato”, de uma posição (e não de um poder derivado de um direito, assegurado pelo ordenamento jurídico).”
Por ser um fato a posição dominante não é fácil de se constatar. Ademais, ressalta-se que todo abuso de posição dominante implica em restrição aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, entretanto, nem toda restrição da concorrência pode acarretar em dominação de mercado, ou mesmo em ilícito antitruste.
Consoante os ensinamentos de Fernando de Oliveira Marques[20], em obra coordenada por Marcos da Costa e outros, o ilícito antitruste se verifica a partir da aplicação conjugada dos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94, pois o agente econômico que praticar uma conduta anticompetitiva, ou um ilícito antitruste, o fará somente quando demonstrados um ou mais dos efeitos arrolados no art. 20 da lei em comento.
Como bem exposto por Fábio Ulhoa Coelho[21]:
“A caracterização da infração contra a Ordem Econômica é feita já pelo texto constitucional (art. 173, §4º), reproduzido no art. 20 da lei. O elenco de condutas apresentado pelo art. 21 é mera exemplificação dos instrumentos mais comumente utilizados no abuso do poder econômico, e por certo não esgotam todas as possibilidades de condutas empresariais lesivas à estrutura do livre mercado.”
Desse modo, se a conduta descrita no art. 21 da Legislação Antitruste implicar ou puder implicar a eliminação da concorrência, o domínio de mercado ou o aumento arbitrário de lucros, haverá infração contra a Ordem Econômica.
O agente detentor de parcela relevante de posição dominante no mercado tem habilidade suficiente de criar uma condição desestimulante à concorrência, estabelecendo preços que lhe são apropriados e prejudiciais à população, além de outros prejuízos.
Assim, ensina André Ramos Tavares[22] que o exercício do poder econômico deve ser baseado no interesse maior da coletividade, sem limitar, de qualquer forma, a liberdade de iniciativa dos demais agentes econômicos que se encontrem em uma conjuntura menos favorável, ou seja, os concorrentes.
Explica Simone Letícia de Souza Caixeta[23] que o exercício abusivo de posição dominante consiste no controle abusivo ou monopolístico conduzido por um agente econômico ou um grupo deles dentro de um segmento do mercado relevante, sendo “na qualidade de fornecedor, adquirente, financiador ou intermediário do produto, serviço ou tecnologia”.
O status de posição dominante, descrito nos §§2º e 3º do art. 20 da Lei 8.884/94, revela o problema da falta de vedação legal direta da prática de abuso do exercício do poder econômico, ou abuso de posição dominante em um mercado relevante, através da presunção legal juris tantum.
Os dispositivos em comento recomendam analisar a existência de posição dominante a partir da presunção do controle de parcela substancial do mercado relevante por uma agente ou um grupo de agentes econômicos, sendo este percentual quantificado na importância de 20% (vinte por cento) do mercado relevante.
Desta forma, verificando que o agente econômico percebe mais de 20% do controle do mercado relevante, há vestígios de exercício abusivo de posição dominante.
Esta manifestação de dominação do mercado dá-se de várias formas, enquanto algumas medidas são detectadas com facilidade; outras, por serem mais sofisticadas, empregam condutas fraudadas e de difícil identificação, como os acordos entre os agentes econômicos restritivos da concorrência, incluindo-se no caso a prática de Cartel.
Os mais típicos indícios de prática de abuso de posição dominante são: a imposição de preços excessivos (preços muito acima do custo marginal), imposição injustificada de preços abaixo do custo marginal (estratégia de conquista de mercado ou desvio de clientela), a prática de preços predatórios, a prática do preço opressivo (a semelhança do que ocorre com o açambarcamento de mercadorias) e a venda casada[24].
A SEAE define a prática de preços predatórios:
“Situação em que uma firma reduz o preço de venda de seu produto, incorrendo em perdas no curto prazo, objetivando eliminar rivais do mercado, ou possíveis entrantes, para, posteriormente, quando os rivais saírem do mercado, elevar os preços novamente, obtendo, assim, ganhos a longo prazo. Em muitas definições existentes na literatura microeconômica, a firma reduz o preço de seu produto abaixo de alguma medida de custo, como por exemplo, o custo marginal. Em mercados em que as firmas são idênticas (isto é, igualmente eficientes, com custos marginais parecidos), a prática de preços predatórios não é uma estratégia que deverá ser adotada, pois a “firma predatória” não terá certeza se as outras realmente sairão do mercado. Já em mercados em que as firmas não são idênticas, a mais eficiente poderá ter incentivo em abaixar preço, fixando-o entre (ou até) o custo marginal dela (mais baixo) e o das outras (mais altos), pois ela terá, no máximo, lucro zero no curto prazo, enquanto as outras, se a seguirem, poderão ter grandes prejuízos.”
No que diz respeito ao exercício proibido de venda casada, a mesma secretaria esclarece no seguinte sentido:
“Prática comercial que consiste em vender determinado produto ou serviço somente se o comprador estiver disposto a adquirir outro produto ou serviço da mesma empresa. Em geral, o primeiro produto é algo sem similar no mercado, enquanto o segundo é um produto com numerosos concorrentes, de igual ou melhor qualidade. Dessa forma, a empresa consegue estender o monopólio (existente em relação ao primeiro produto) a um produto com vários similares. A mesma prática pode ser adotada na venda de produtos com grande procura, condicionada à venda de outros de demanda inferior”.
No caso da prática de preços opressivos (ou price squeeze), o agente econômico pode aumentar diretamente os custos dos seus concorrentes à medida que aumenta o preço das matérias-primas, serviços ou tecnologias essenciais à atividade econômica do concorrente[25].
Pontifica Paula A. Forgioni[26] que a prática do price squeeze é mais vantajosa que o preço predatório, pois o agente econômico que o impõe não suporta uma eventual guerra de preços no mercado e o retorno do investimento é quase imediato.
Outra prática nociva à concorrência é o açambarcamento de mercadorias, quando o agente econômico acumula mercadorias em grande quantidade para provocar a sua falta no mercado e vende-las, posteriormente, a preços elevados.
O CADE já se manifestou sobre a identificação desta conduta em processo administrativo movido contra a S. A. White Martins[27]:
“Açambarcamento é apenas uma prática de retenção de matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, cujo um dos resultados pode ser o de elevar preços – não necessariamente do mesmo produto, se for matéria-prima, mas do produto final – mas também o de dominar mercados ou eliminar a concorrência. O açambarcamento pode não objetivar a posterior elevação de preços, mas garantir sua perpetuação em níveis elevados, eliminando ou restringindo a ação dos concorrentes.”
Por tudo isso, estas e outras condutas antitrustes devem ser consideradas a partir dos efeitos que produzem no mercado relevante em que atuam os agentes econômicos, posto que se não configurados os efeitos articulados no art. 20 da lei 8.884/94, não podem ser consideradas anticoncorrenciais.
Da mesma forma ocorre com os acordos restritivos da concorrência entre agentes econômicos atuantes no mesmo mercado relevante. Nestes casos, a cautela que os órgãos antitrustes devem ter em relação ao comportamento de posição dominante é maior que em qualquer outra conduta antitruste, em virtude da facilidade dos agentes econômicos em dissimular a concorrência, como ocorre nos casos de formação de cartel.
Assim, o primeiro passo para determinar a existência de posição dominante e, por conseguinte, a ocorrência destas condutas antitrustes é delimitar o mercado relevante e sua estrutura, analisar a ausência de concorrência potencial, a existência de barreiras à entrada de novos agentes econômicos, o comportamento dos consumidores e fornecedores, as estruturas da empresa (potencia econômica, vantagens tecnológicas), o grau de crescimento do setor e o aspecto temporal da prática comercial.
4 MERCADO RELEVANTE
Muito embora o conceito de mercado relevante seja um conceito bastante trabalhado na análise e aplicação da Lei 8.884/94, esta não o define diretamente. Logo, o aplicador do Direito Antitruste depara-se várias vezes com um conceito jurídico em aberto, cabendo ao mesmo construí-lo. Assim, compete aos estudiosos do Direito Econômico esta indagação para que venham a aplicar a norma antitruste[28].
Preleciona Paula A. Forgioni[29] que o mercado relevante é um conceito que permeia todo o Direito Antitruste, trata-se de um espaço em que são estabelecidas as relações concorrenciais entre agentes econômicos, cuja delimitação é indispensável para a incidência de qualquer hipótese de práticas restritivas contidas nos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94.
Um mercado só é relevante, para a análise de efeitos anticompetitivos potenciais, se for um espaço econômico definido em termos geográficos e de produtos, no qual algum poder de mercado tenha possibilidade de ser exercido potencialmente.
Assim expõe José Marcelo Martins Proença[30]:
“O mercado relevante é constituído de um grupo de produtos em uma área geográfica, tendo como principal característica a substituibilidade, considerando-se a resposta de demanda de cada grupo de compradores e a resposta dos concorrentes. Assim, a definição de mercado parte de dois tipos de respostas: a possível resposta dos clientes (fatores de substituição da demanda) e a possível resposta dos concorrentes (fatores de substituição da oferta).”
A definição de mercado está intrinsecamente ligada à atuação do poder no mercado, isto é, para avaliar as possibilidades de aumento de preços para, a partir de então, verificar qual mercado foi afetado, delimita-se inicialmente suas fronteiras territoriais e, posteriormente, o tipo de produto afetado pelo aumento dos preços encontrado desse espaço.
Mercado relevante geográfico
O mercado relevante geográfico é o espaço físico onde se trava a concorrência entre os agentes econômicos submetidos à análise dos órgãos antitrustes, em razão do exercício de eventual prática restritiva, sem deixar de considerar a natureza do produto.
Além deste fator, a caracterização de relações de concorrência implica em um conjunto de elementos que os agentes econômicos apresentam de forma similar, praticando condutas relativamente uniformes, indispensáveis a identificação de um mercado relevante.
O próprio CADE, em sua Resolução 15/98, Anexo V, traz a concepção de mercado relevante geográfico:
“Um mercado relevante geográfico compreende a área em que as empresas ofertam e procuram produtos/serviços em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços/serviços. A definição de um mercado relevante geográfico exige também a identificação dos obstáculos à entrada de produtos ofertados por firmas situadas fora dessa área. As firmas capazes de iniciar a oferta de produtos/serviços na área considerada após um pequena mas substancial elevação dos preços praticados fazem parte de um mercado relevante geográfico. Nesse mesmo sentido, fazem parte de um mercado relevante geográfico, de um modo geral, todas as firmas levadas em conta por ofertantes e demandantes nas negociações para a fixação dos preços e demais condições comerciais na área considerada.”
Diante disto, Paula A. Forgioni[31] ensina que é preciso delimitar outras evidências importantes para a caracterização de um mercado relevante:
(i) os hábitos dos consumidores, considerando o caráter da substituibilidade do produto ou serviço, ou seja, se estes consumidores têm disposição de deslocar-se para outro local a fim de obter outro produto ou serviço similar;
(ii) a incidência de custos de transporte, que coloca alguns agentes econômicos em posição de independência e indiferença em relação aos seus concorrentes, localizados em áreas diversas, os quais respondem por produtos ou serviços com preços maiores incapazes de concorrer com os primeiros;
(iii) Características do produto, como, por exemplo, a sua durabilidade e resistência ao transporte.
Estes são alguns dos elementos que, dentre outros, apresentam-se pela doutrina como essenciais à identificação do ilícito antitruste, de forma a determinar o produto em si mesmo para concluir a incidência e classificação do seu mercado relevante.
Muito embora sejam colocadas estas premissas, os critérios de definição do mercado relevante é foco de grande discussão na literatura especializada em Direito Antitruste. Como acentua a Conselheira do CADE Lúcia Helena Salgado[32], a polêmica restringe-se acerca dos conceitos de substituibilidade de demanda e substituibilidade de oferta:
A flexibilidade na oferta é importante para identificar os produtores que podem vir a ofertar para um determinado mercado previamente delimitado, diante de oportunidades de realização de lucro extraordinário – em outras palavras, para identificar os competidores potenciais – nunca para delinear os contornos de um mercado relevante. Nessa perspectiva, o mercado de produto relevante para a análise antitruste é aquele que, delimitado pelo escopo das alternativas disponíveis aos consumidores, o poder de mercado, se existente, pode ser exercido. Como o conceito de mercado não se confunde com o de indústria, as interseções entre ambos passam pelo critério da substituibilidade da perspectiva do consumidor.”
No caso da substituibilidade da demanda, a elasticidade da renda de determinados bens é fator essencial em mercados característicos de países em desenvolvimento. E acrescenta a Conselheira da autarquia:
“O efeito da substituição causado pelo aumento de renda – efeito substituição estrutural da demanda de um mercado para outro – parece ser um fenômeno típico de países em desenvolvimento. Isso pode em tese ampliar o escopo do mercado relevante, porque o que está em questão é a proximidade dos bens dentro do espaço de produto.”
Portanto, no caso da substituibilidade da demanda, ocorre o fenômeno da elasticidade cruzada (cross elasticity) do produto, isto é verificado quando o consumidor do produto em questão não satisfaz sua necessidade trocando com outro produto semelhante, que poderia ter a mesma utilidade do primeiro, mas por questões de estar habituado somente com um único produto.
Este caso de baixa elasticidade do produto, o agente econômico assegura sua posição de independência e indiferença em relação aos outros agentes com produtos semelhantes, acarretando na identificação do mercado relevante do produto com maior facilidade.
Mercado relevante material
Aliado ao tratamento do aspecto geográfico do mercado relevante, o CADE, em sua Resolução 15/98, Anexo V, traz a concepção de um outro fator igualmente essencial à delimitação do ilícito antitruste, qual seja o mercado relevante material ou do produto:
“Um mercado relevante do produto compreende todos os produtos/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Um mercado relevante do produto pode eventualmente ser composto por um certo número de produtos/serviços que apresentam características físicas, técnicas ou de comercialização que recomendem o agrupamento.”
Ao passo que o mercado relevante geográfico não necessita da abrangência de todo o território nacional, muito embora isso ocorra com freqüência, a delimitação material é feita a partir do ponto de vista do consumidor, a partir da identificação das relações de concorrência.
Como trata Paula A. Forgioni[33], inicialmente é preciso considerar o caráter da substituibilidade dos produtos, isto é, se o consumidor está disposto a substituir o produto por outros. Essa fungibilidade dos produtos faz com que possam se integrar ao mesmo mercado relevante.
Isso explica porque, muitas vezes, alguns produtos aparentemente semelhantes não compõem o mesmo mercado relevante, ao passo que outros completamente diferentes integram um só mercado, em razão dos fins a que são destinados.
Muito embora a fator da fungibilidade seja de difícil constatação, tem-se outro caráter do mercado relevante material que finaliza a discussão, a elasticidade cruzada. Tal fenômeno propõe uma análise do comportamento do consumidor a partir do aumento do preço, ou seja, constatar se o consumidor procura outros produtos ou serviços quando há um aumento no preço de um deles a que está acostumado a utilizar.
Nessa esteira, conclui Paula A. Forgioni[34]:
“Em ocorrendo tal hipótese, teríamos um indicativo de que os consumidores estão dispostos a substituir um bem pelo outro, o que colocaria ambos em direta relação de concorrência e autorizaria sua integração em um mesmo mercado relevante material”.
Tais considerações permitem afirmar que a flexibilidade do texto da legislação antitruste, no tocante ao mercado relevante, busca atender à política de concorrência ou política antitruste, vez que tal identificação é capaz de autorizar ou impedir a imposição de penas diante do impacto anticoncorrencial de determinada prática de um agente econômico.
Assim, por mais que os agentes econômicos elaborem artifícios para dissimularem o prejuízo à livre concorrência, a legislação antitruste brasileira conseguiu estabelecer os limites a estes possíveis exercícios através da consideração do abuso do poder econômico dentro do mercado em que atuam.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Verificou-se que a concorrência apresenta-se como uma característica sensível do setor econômico, pois requer certo monitoramento de sua dinâmica por parte do Estado para que seus efeitos possam trazer os benefícios adequados à coletividade. Por isso, o Estado detém tamanha atenção ao tutelar a concorrência quando ameaçada ou efetivamente restringida.
O conceito de mercado relevante é crucial para a análise dos efeitos anticompetitivos potenciais de operações que impliquem concentração de mercado e/ou condutas praticadas por empresas que se supõe detentoras de poder de mercado, cujo exercício abusivo incumbe à legislação e às agências de defesa da concorrência (antitruste) prevenir e coibir tal exercício.
Portanto, a consolidação de uma jurisprudência antitruste é resultado de um trabalho árduo e longo, desenvolvidos a partir da operacionalização de conceitos econômicos e jurídicos específicos que requer a aplicação, pelos órgãos do SBDC, de uma política antitruste específica baseada na prevenção das práticas de abuso do poder econômico e acordos entre sociedades empresárias.
Tal encargo proporciona a inserção do Brasil entre os países que apresentam uma posição ativa em prol da competição e da instalação de um mercado seguro e saudável a todos os tipos de investimentos. Para que isso ocorra, o aparato legal adotado precisa garantir as eficiências das forças competitivas, adequando-as perante o progresso econômico vivenciado pelo mundo após o fenômeno da globalização.
Informações Sobre o Autor
Gisele Amorim Sotero Pires
Advogada militante em Direito de Família, graduada pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL), Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI) em convênio com a Associação Catarinense do Ministério Público (ACMP) e Especialista em Direito Cível e Empresarial pela Universidade Anhanguera em convênio com o Grupo Luiz Flávio Gomes
