Meu pai, meu genitor: o valor constitucional do afeto

Resumo: O presente trabalho cuida de um assunto que contém além de uma dogmática enigmática um cunho prático essencial, cuida em saber o valor jurídico do afeto, tendo como objeto a diferenciação entre os conceitos de genitor e pai, os quais há tempos já encontram diferenciados pelo senso comum. Assim, busca-se demonstrar as proteções que o sistema jurídico traz em respeito à filiação socioafetivo e seus efeitos, trazendo uma leitura jurídico-constitucional e filosófico-dogmático ao presente estudo. Assim, entre os pontos de mais importante encontra-se os argumentos para a criação de uma presunção de guarda a favor do pai e não do genitor, trazendo, também, temas como alimentos. Em arremate, o presente artigo irá tratar de um fato da vida de muitas pessoas, cujo sistema jurídico, infelizmente, não traz a atenção que este tema merece, o caminho não foi fácil, mas deve-se cada vez mais no sistema jurídico se distanciar da frieza da lei e se aproximar do fervor do amor.       

Palavras-chaves: Filiação Socioafetivo. Pai. Genitor.

Sumário: 1. O conceito jurídico de pai e genitor; 2. O valor constitucional do afeto e a filiação socioafetiva; 3. A posse do estado de filho;4. Casos práticos;5. Um ponto inicial: a guarda para o pai ou mãe socioafetivo em frente ao melhor interesse do menor; 6. A busca da convivência e integração do filho ao genitor 7. A obrigação alimentar do genitor; 8. A obrigação alimentar do pai; 9. A possibilidade de cumulação dos alimentos; 10. A questão hereditária; 11. O estado intervindo na família; 12. A desconstituição da filiação socioafetivo; Conclusão.

INTRODUÇÃO

Na linguagem popular, e no senso comum, já se diferencia pai de genitor, quando se ouve alguém dizer “pai de verdade é quem cria”, “este não é pai é palhaço”, “tenho meu pai que me criou e meu pai que me fez” e etc.

Mas, ao lançar mão de uma pesquisa aprofundada sobre tema, em especial acerca do valor do afeto em nossa ordem jurídica, o estudo se mostra, além de cativante, uma forma de solução de conflitos práticos, em especial quando se coloca em guerra o pai e o genitor.

Desde já se percebe que neste breve ensaio separamos os conceitos de pai e genitor, cujos significados, não obstante estarem separados, podem se misturar e o pai ser o genitor, ou o genitor se tornar pai.

O amor, antes estudado somente na filosofia, religião, psicologia e etc., hoje se encontra em debate no direito, pois, nada mais é este trabalho do que o estudo jurídico do amor.  

Assim, entender o amor entre as pessoas, e mais, perceber que a Constituição protege este amor, abre a possibilidade de se criar um conceito de filiação socioafetiva, cujo ponto central é o afeto.

Desde já gostaríamos de dispensar algumas dúvidas, em especial no que toca ao título, pois, o debate aqui traçado não se aplica tão somente ao pai homem, mas também à mãe mulher, ou ao pai mulher e mãe homem, necessitando tão somente de mera adaptação que o próprio leitor poderá fazer, assim, deixamos de fazê-la com a finalidade de tão somente não nos alongarmos com o texto.

Dessa forma, o presente texto tenta buscar uma solução para os eventuais conflitos e mais, tenta demonstrar que sempre se busca o melhor interesse do menor e a proteção do amor compartilhada entre ele e seu pai.

1. O CONCEITO JURÍDICO DE PAI E GENITOR

O conceito de pai e genitor são conceitos próximos, mas não são sinônimos, é dizer não obstante a aproximação entre os dois conceitos, eles no fundo são diferentes.

Temos por bem diferenciar ambos, pois, conforme se verá adiante, iremos demonstrar que o valor do afeto influi de sobremaneira nos conceitos e visões do direito e da família, em especial no que vem a ser pai e genitor.

Dito isso, passemos ao significado léxico das palavras enunciadas.

Mesmo que alguns dicionários trazem o conceito de genitor e de pai como sendo sinônimos, cremos que os significados filosófico e jurídico são diferentes, mas há uma parte do significado léxico da palavra pai que merece destaque.

Quando se fala em pai espiritual, o dicionário remete à ideia de “o que dirige a consciência de alguém”1, demonstrando, assim, que pai é um guia.

Já quando se fala em genitor, o mesmo dicionário, fala que é “aquele que gerou um ou mais filhos biológicos”2.

Desde já está em relevo o ponto em que queremos chegar, ou seja, na diferenciação entre o conceito de pai e de genitor.

O primeiro, cremos, que se relaciona com o aspecto afetivo, podendo ter ou não ter ligações genéticas, é dizer, pai pode ser o genitor ou não.

Já o segundo tão somente se relaciona com aspecto genético, podendo ter ou não ligações afetivas, é dizer, genitor pode ser pai ou não.

Belmiro Pedro Marx Welter, no mesmo sentido, pondera:

“O pai pode ser uma série de pessoas ou personagens, como o genitor, o marido ou companheiro da mãe, o amante, o protetor da mulher durante a gravidez, os tios, os avós, os professores, os terapeutas, quem educa a criança ou o adolescente, dá o seu nome, reconhecendo legal ou ritualmente. Diz-se que é pai quem exerce a função de pai, seja homem ou mulher, ser referido como entidade e apoio no encontro e no descobrimento do filho como sujeito”. (2009, pág. 122).

Assim, o conceito de pai, por certo, liga-se a ideia de afetividade, enquanto o conceito de genitor liga-se a ideia de genética.

Não obstante a importância das duas figuras no desenvolvimento da criança, cremos que a figura do pai prevalece sobre a figura do genitor, sendo esse entendimento por vezes aplicado, corretamente, no judiciário brasileiro.

APELAÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AÇÃO DE ADOÇÃO. MENOR SOB A GUARDA E PROTEÇÃO DOS AUTORES DESDE TENRA IDADE. VÍNCULO AFETIVO CONSOLIDADO. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PREVALÊNCIA. MANUTENÇÃO NA FAMÍLIA ADOTIVA. APELO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Os princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança, aliados à existência de vínculo sócio-afetivo, sobrepõe-se às exigências legais para o procedimento da adoção, devendo nortear as decisões judiciais. Encontrando-se a menor sob a guarda e proteção dos adotantes desde tenra idade, reconhecendo-os como pais e demonstrando, com isso, o forte vínculo de afetividade estabelecido, deve ser mantida a sentença que deferiu a adoção. Privar a adotanda do convívio da família em que se encontra integrada e emocionalmente adaptada, obrigando-a a conviver e nutrir laços com a mãe biológica causaria sofrimento e ofenderia o princípio do melhor interesse da criança. (TJBA, Apelação 0003455-39.2005.8.05.0274, Rel.: EDMILSON JATAHY FONSECA JÚNIOR, 2ª Câmara Cível, 08/09/2016) – (grifo nosso).

As razões desse nosso posicionamento residem no fato de que o amor deve prevalecer sobre o ideário de descendência, pois a criança não necessita de um genitor e sim de um pai que lhe traga carinho, atenção e proteção.  

2. O VALOR CONSTITUCIONAL DO AFETO E A FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

Como já largamente exposto no tópico acima, ser pai e ser genitor são figuras deveras diferentes, não obstante, muitas das vezes, tais figuras se confundam numa mesma pessoa.  

Sabe que a Constituição de 1988 estabeleceu que a família é a base da sociedade brasileira, sendo assim em diversos momentos despende proteção a ela. No artigo 227 e seus parágrafos notamos uma especial proteção, tendo, aliás, uma fórmula de não discriminação quanto à forma de filiação, alcançando, desse modo, até mesmo aquela construída a par do afeto.

No âmbito da legislação, o Código Civil de 2002 em seu artigo 1.596 determina a igualdade entre os filhos, proteção essa repetida no artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Nesta pequena introdução deste tópico, já foi o suficiente para notar que há uma tendência protetora no ordenamento jurídico que, corretamente, reconhece a importância da família, cuja formação muitas vezes foge dos traços clássicos da genética.

Bem, neste momento interessa abordar outro tema de deveras importância para a compreensão do que aqui se propõe, ou seja, devamos estudar sobre o tema de filiação.

Filiação vem do latim filiatio, que indica uma relação de parentesco entre um ser humano e quem lhe deu a vida.

Obviamente que este termo, inicialmente ligado com a noção genética, atualmente sofreu modificação e, consequentemente, seu significado e sua esfera de proteção tornaram-se mais amplos.

Um exemplo de proteção mais ampla é o fato, de como já exposto, de a Constituição de 1988 extinguir a distinção entre filhos, sendo, corretamente, endossada a ideia com o advento do Código Civil de 2002.

Uma curiosidade são os termos exposto antes na história, os quais tinham o fito de distinguir a espécie de filho que a pessoa possuía, exemplo: filiação natural, quando o filho é gerado sem que o homem e a mulher fossem casados e desde que não haja impedimento, filiação adulterina, aquela oriunda de concepção de um homem e uma mulher impedidos pelo casamento e etc.

No passado notamos que acima dos laços, sejam biológicos ou afetivos, o que fazia com que os membros de uma mesma família se unissem era a religião, assim sendo, a entrada de um filho na família era um ato religioso que dependia do consentimento do pai, logo, o nascimento biológico era apenas um laço físico, sendo que o importante era a aceitação pelo pater familias.

Mesmo que de forma pejorativa, a história mostra a importância do “afeto”, desde a aceitação no direito romano.

Interessante passagem, demonstrada por Leila Mezan Algranti (1977, pág. 87), na qual diz que no Brasil Colônia, não obstante toda a legislação desfavorável, ante ao fato de que religião possuía enorme influência, na vida privada das famílias eram favorecidos a formação de laços familiares e afetivos, mesmo que contrários ao dogma religioso.

Isso mostra que a afetividade esteve presente na história da humanidade, algo que é por demasiadamente óbvio.

Ciente dessa importância o direito não se silenciou em trazer, paulatinamente, admitamos, proteção ao afeto.

Caio Mário da Silva Pereira (2006, pág. 848) diz que a concepção de família afastou o casamento como base única para sua formação, e complementando o pensamento, podemos citar os dizeres do professor Cristiano Chaves de Faria (2007, pág. 13) o qual diz que a entidade familiar deve ser entendida como grupo social fundado, essencialmente, por laços de afetividade.

Isso demonstra que a afetividade, hoje, se tornou o epicentro da família, deixando ao lado o casamento.

Dessa forma, podemos afirmar sem medo de errar, que hoje o direito, em especial no tocante ao direito de família, coloca em destaque os sentimentos em detrimento de institutos.

Com efeito, podemos chegar à conclusão de uma proteção constitucional do afeto, pois a Constituição ao proteger a família e tendo esta seu centro de formação a afetividade, de forma reflexa, e quiçá até mesmo principal, acaba protegendo o valor da afetividade.

Ou seja, para proteger um instituto que é a família, a Constituição acaba protegendo também o elo de formação desta família, como largamente exposto, que por sua vez se compõe da afetividade.

Além do mais, o afeto possui valor inegável na formação do indivíduo e da sociedade, sendo sim o catalisador de toda e quaisquer proteção que se possa dirigir à família.

Hoje, então, podemos dizer que independentemente de casamento a união de duas pessoas pode ser considerada como família, e consequentemente merece todo o respeito e proteção que a ordem jurídica dispõe.

Sem embargos, a filiação, também, deve ter essa proteção, neste momento chegamos ao tema de filiação socioafetivo.

Pois bem, ao vedar a discriminação entre filhos a Constituição acabou por consolidar, o que a doutrina e a jurisprudência já vinham trazendo mesmo antes de 1988, que o afeto possui valor jurídico. 

Assim, conforme endossa Luiz Edson Fachin (2003, pág. 22-24) filiação tornou-se muito mais que um conceito biológico, sendo também afetivo, tornando-se um fato socioafetivo.

Logo, a ideia original de filiação como sendo algo tão somente e estritamente biológico, hoje, se revela também como fato afetivo.

Temos então algumas classificações sobre filiação: a jurídica, ou seja estabelecida por lei (exemplo, presunção relativa de paternidade); a biológica ou genética, traz a ideia de consanguinidade e; a socioafetivo, que é a filiação fundamentada nos laços do amor e convivência.

Os professores Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Faria (2008, pág. 513) ressaltam inexistir prevalência ou hierarquia entre os critérios, havendo a necessidade da análise do caso concreto, todavia, com o devido respeito aos mestres, ousamos discordar, conforme se falará em tópico oportuno.

Em arremate, podemos dizer que a Carta Cidadã de 1988 traz proteção ao afeto e, mais, o valoriza de forma positiva.

Dessa forma, entender filiação socioafetiva, que seria a fundada no laço do amor, é compreender a magnitude da proteção à família no direito, tendo sempre como ponto de partida a Constituição, a qual, repetimos, protege o valor do afeto, que possui uma importância vital para a formação do bom cidadão, para a felicidade da sociedade e para o respeito mútuo.

Sinaliza o Código Civil a possibilidade de filiação socioafetiva ao dizer no artigo 1.593 que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulta da consanguinidade ou outra origem”, assim, pode-se dizer que a socioafetividade poderá encontrar respaldo legal na parte final do artigo 1.593 quando se fala em “outra origem”.

Desse modo, no presente bate-papo, o amor encontra-se como ponto central e como início e fim de toda a discussão e análise em torno do tema aqui proposto.

3. A POSSE DO ESTADO DE FILHO

De forma a complementar a análise da filiação socioafetiva, o presente trabalho não poderia deixar de mencionar o que seria a posse do estado de filho.

A posse de estado de filho se mostra como um norte catalisador do presente artigo, podendo separar situações outras de afeto, como por exemplo: de amor de tio, de amigo, de irmão e etc.

Assim, entender o que seria a posse de estado de filho se torna de importância vital para o presente trabalho, o qual filtra os diversos tipos de afetos que uma pessoa possa sentir pela outra.

Pois bem, sem mais devaneios incide neste momento conceituar, ou buscar conceituar, o que seria a posse do estado de filho.

A doutrina aponta três elementos, dos quais podemos partir em nossa busca, o primeiro deles é o nome, o segundo é o trato e o terceiro é a fama.

Veja desde já que buscar um conceito exato e estanque é impossível, pensando nisto o professor Luiz Edson Fachin afirmou:

“não há, com efeito, definição segura da posse de estado nem enumeração exaustiva de tais elementos, e, ao certo, nem pode haver, pois parece ser da sua essência constituir uma noção flutuante, diante da heterogeneidade de fatos e circunstâncias que a cercam. […] a tradicional trilogia que a constitui (nomen, tractatus e fama), se mostra, ás vezes, desnecessária, porque outros fatos podem preencher o seu conteúdo quanto à falta de algum desses elementos”. (1992, pág. 161).

O festejado professor é pontual em demonstrar a noção maleável do conceito do que vem a ser estado de posse de filho, não mostrando suficiente a mera subsunção entre nome, trato e fama, pois, conforme suas palavras, as vezes esses elementos se mostram desnecessários, pois, outros podem preencher o seu conteúdo.

Mas, como dito acima, os elementos servirão ao menos para um ponto de partida o qual desde já, deixa-se claro a inegável fungibilidade dos mesmos, os quais tão somente servem para demonstrar que o intuito da posse do estado de filho é a visão que tem de pai e filho, que conforme cansativamente repetido neste trabalho não se confunde com o conceito de genitor.

Pois bem, de forma resumida podemos afirmar que o nome sugere a utilização do nome da família, o trato é a situação fática de que os indivíduos se tratam, ou seja, a visão de pai e filho e a fama é a exteriorização desses fatos ao público.

Veja, que conforme já apontado, a falta de um desses elementos não descaracteriza a posse do estado de filho, exemplo, se uma pessoa que é tratada como filho e não usa o nome da família, por si só, não servirá para descaracterizar a posse do estado de filho.

Nesse sentido, Eduardo dos Santos pondera:

“A reputação e o tratamento de filho dependem da personalidade de cada pessoa, do seu temperamento e caráter, da sua categoria e condição social, situação econômica e familiar, grau de instrução e hábitos, isso porque se pode chamar alguém de filho, sem lhe dar, entretanto, o tratamento de filho. (…) o tratamento de filho é (des)velado através de duas condutas: a primeira pelos atos de proteção e amparo econômico (sustento, vestuário, educação); a segunda, pela afetividade por parte dos pretensos pais (carinho, ternura, desvelo, amor, respeito)”. (1999, pág. 459-460).

Concordamos em parte com o autor ao trazer os elementos que fazem caracterizar a posse do estado de filho (atos de proteção e amparo econômico, somados com a afetividade), pois, para nós a afetividade é o ponto central da caracterização da posse do estado de filho, pois, mesmo que a pessoa não dê amparo econômico, mas age e cuida como pai e o sente isso internalizado em sua alma, a posse do estado de filho estará caracterizada.

Por fim, interessante orientação de Pedro Belmiro Welter (2004, pág. 288) o qual informa que não há a necessidade de um lapso temporal para a configuração da paternidade e da maternidade socioafetiva.

Veja, que não estamos a tratar de “usucapião afetivo do filho”, por esta razão, seria ilógico, e até mesmo jocoso, imaginarmos a necessidade de um lapso temporal.

Todavia, não negamos que tempos relativamente curtos não são suficientes para caracterizar o instituto em comento.

Assim, necessita ao menos de um convívio mínimo, isso não quer dizer que há a necessidade de um prazo, mas tão somente há a necessidade de uma situação fática na qual as pessoas envolvidas possam se olhar como pai e filho.

Conclui-se, então, que a posse do estado de filho, nada mais é que a visão de pai e filho, um para o outro, sem maiores necessidades. Assim, os três elementos trazidos pela doutrina (nome, trato e fama) não se mostram como requisitos, mas tão somente como início da investigação deste fato.

4. CASOS PRÁTICOS

A fim de trazer a parte prática deste trabalho, vamos comentar algumas jurisprudências.

Veja um julgado recentíssimo do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

“Agravo de instrumento. Ação declaratória de reconhecimento e dissolução de união estável c/c partilha de bens, alimentos e guarda. Pretensão de reforma da decisão que arbitrou provisoriamente alimentos em favor do filho do casal. Pleito de minoração escorado em suposta condição favorável do atual padrasto do alimentando. Desinfluência.Dever imposto aos pais (art. 1634, I, do CC). Observância do trinômio necessidade – possibilidade – proporcionalidade.Decisão preservada.1. "Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores" (art. 22 do ECA).2. Ainda que entre padrasto e enteado tenha se constituído uma filiação socioafetiva, de modo geral este não detém a posse do estado de filho. O enteado não considera o padrasto como pai, a não ser quando o relacionamento entre os dois começou quando tinha ele pouca idade. (…) De qualquer modo, tal fato não libera o genitor do encargo alimentar nem permite que, na fixação dos alimentos, seja descontado o que o padrasto contribui, voluntariamente ou por determinação judicial. (DIAS. Maria Berenice. Alimentos aos bocados.São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013. p. 77-78).3. Recurso conhecido e não provido”. (TJPR, 12ª C.Cível, AI  1396239-9, Rel.: LUCIANO CARRASCO FALAVINHA SOUZA, Unânime, 08.03.2017) – grifo nosso.

O julgado acima demonstra a necessidade de um afeto que faz com que o menor e o padrasto se veem como filho e pai, todavia, entendemos que socioafetividade não se mostra restrito à afetividade pura e simplesmente, que conforme já dito neste trabalho, poderá trazer visões de outros amores (tio, amigo, namorados e etc.), a socioafetividade que trazemos é aquela cujo pai e filho se amam e se veem assim.

Logo, o julgado é brilhante ao trazer a necessidade de que o íntimo do pai e filho seja o liame e visão de que são realmente pai e filho.

Analisemos agora outro caso.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. 1. PREFACIAL. PAI REGISTRAL INTERDITADO. DEMANDA AJUIZADA POR CURADOR. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. 2. MÉRITO. DECLARANTE, SOB A PRESUNÇÃO PATER IS EST, INDUZIDO A ERRO. VERIFICAÇÃO. RELAÇÃO DE AFETO ESTABELECIDA ENTRE PAI E FILHO REGISTRAIS CALCADA NO VÍCIO DE CONSENTIMENTO ORIGINÁRIO. ROMPIMENTO DEFINITIVO. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 3. GENITORA QUE SE RECUSA A REALIZAR O EXAME DE DNA NA FILHA. PONDERAÇÃO DE INTERESSES E DAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. 4. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O curador atua como representante processual do titular do direito material, não podendo ser confundido com o substituto processual. O fundamento de que o curador não possui legitimidade para ajuizar a ação de impugnação de registro não prospera, pois não é parte da demanda, mas atua em juízo para suprir a incapacidade processual do pai registral interditado. 2. É possível a desconstituição do registro quando a paternidade registral, em desacordo com a verdade biológica, efetuada e declarada por indivíduo que, na fluência da união estável estabelecida com a genitora da criança, acredita, verdadeiramente, ser o pai biológico desta (incidindo, portanto, em erro), sem estabelecer vínculo de afetividade com a infante. Não se pode obrigar o pai registral, induzido a erro substancial, a manter uma relação de afeto, igualmente calcada no vício de consentimento originário, impondo-lhe os deveres daí advindos, sem que, voluntária e conscientemente, o queira. A filiação socioafetiva pressupõe a vontade e a voluntariedade do apontado pai de ser assim reconhecido juridicamente, circunstância, inequivocamente, ausente na hipótese dos autos. A socioafetividade se consolidaria caso o demandante, mesmo após ter obtido ciência da verdade dos fatos, ou seja, de que não é pai biológico da requerida, mantivesse com esta, voluntariamente, o vínculo de afetividade, sem o vício que o inquinava. 3. Nas situações em que a genitora é quem se recusa a realizar o exame de DNA na filha, não é aplicável o enunciado n. 301 da Súmula de Jurisprudência do STJ. Controvérsia que deve ser solucionada a partir da ponderação dos melhores interesses da descendente, levando-se em consideração a eficácia probatória da negativa da mãe, de acordo com as demais provas dos autos, já que inadmissível a produção compulsória do exame. Diante das peculiaridades do caso, notadamente em face da comprovação da inexistência da afetividade paterno-filial e da ausência de interesse em construí-la, impositiva a desconstituição do registro. 4. Recurso especial desprovido. (STJ, RE 1.508.671, Rel.: MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 25.10.2016) – grifo nosso.

Este julgado mostra a necessidade de pré-conhecimento de que a pessoa tida como filho não o é de forma biológica, todavia, possui por força da afetividade o vínculo pai e filho.

Desses dois casos práticos trazidos para análise notamos que a filiação socioafetiva é algo factual, ou seja, somente o caso fático mostrará se ela ocorre ou não, assim, para possuir filiação pai e filho, mesmo não sendo genitor e gerado, possuem o amor, o afeto, o carinho, a atenção, o cuidado, ou seja, tudo o que se é esperado do genitor para com sua prole de pessoas que não possuem essa ligação.

Entendemos ainda que não há a necessidade de o pai ser estranho ao filho, ou seja, um terceiro, podendo ser até mesmo um avô, tio e etc., o que importa é a situação na qual ambos se enxergam como pai e filho e que exista a relação de amor, que como já dito, é o ponto central deste trabalho.

5. UM PONTO INICIAL: A GUARDA PARA O PAI OU MÃE SOCIOAFETIVO EM FRENTE AO MELHOR INTERESSE DO MENOR

Note-se, desde já que a guarda busca sempre o melhor interesse do menor (criança ou adolescente), cujo resultado somente o caso prático dará, em outras palavras, a guarda não é direito do guardião, mas sim direito de quem está sendo colocado em guarda.

A jurisprudência busca ser imparcial no tocante à prevalência entre as guardas, quando se há briga entre o genitor e o pai socioafetivo, veja o julgado pego para exemplo.  

Guarda de filho. Interesse da adolescente. Paternidade socioafetiva e biológica. Oitiva da menor. Peculiaridades. Convívio entre irmãos. 1 – No pedido de guarda, desde que possível e razoável, recomendável ouvir a criança ou adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre a guarda, ainda mais se verificada a existência de afetividade da adolescente com aqueles que demandam a guarda pai socioafetivo e pai biológico. 2 No conflito sobre a guarda de filhos, prestigia-se o interesse da criança ou adolescente e a situação que lhe seja mais benéfica. 3 – Não existe preferência ou prioridade entre os vínculos socioafetivo e biológico. O pedido de guarda deve ser examinado considerando as peculiaridades do caso e, sobretudo, o interesse da adolescente, que, em juízo, declarou que deseja permanecer na companhia da pessoa com quem vive desde que nasceu. 4 Manter a adolescente, com treze anos de idade, na guarda do padrasto – que com ele vive desde que nasceu – mantendo, inclusive, seu convívio com a irmã, atende melhor aos interesses dessa. 5 Apelações não providas. (TJDF, APC 20090710312698 DF 0028723-27.2009.8.07.0007, 6ª Turma Cível, Rel.: JAIR SOARES, 31.03.2015) – (grifo nosso).

Mas, ousamos pensar em uma presunção de que a melhor guarda da criança ou adolescente fosse a favor do pai socioafetivo, pois este é que deu amor ao seu filho, que cuidou e deu carinho, mesmo não o gerando, foi ele o verdadeiro pai, cuja imagem de pai para a criança não reside no biológico, mas sim no socioafetivo.

Todavia, entendemos que ao menos há uma evolução no pensamento jurisprudencial, ao colocar o pai socioafetivo em pé de igualdade com o genitor e quem sabe num futuro não haverá uma presunção em favor do pai.

Contudo, não negamos que há a possibilidade do caso concreto trazer elementos outros que seriam suficientes para chegarmos em outra conclusão.

6. A BUSCA DA CONVIVÊNCIA E INTEGRAÇÃO DO FILHO AO GENITOR

Um ponto que de certa maneira é conflituoso é a questão da busca da convivência e integração do filho ao seu genitor.

Não se nega a importância para o filho em criar laços de afetividade com seu genitor, dita importância, aliás, é plenamente reconhecida na jurisprudência pátria.

Todavia, entendemos que uma convivência não exclui a outra, assim, é possível, sempre visando o melhor interesse do menor, que haja a saudável convivência do genitor e seu pai socioafetivo, com vistas ao desenvolvimento saudável da pessoa.

Em arremate, não obstante de ter o genitor o direito ao convívio com seu filho, também o tem o pai afetivo, e mais, o filho em ter seus ambos pais (ou mães) em seu convívio constante, tudo com a finalidade de buscar o melhor amparo ao indivíduo, que deve desde o seu nascimento ser amado e cuidado.

7. A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DO GENITOR

Neste momento não se discutirá quanto todas as hipóteses de obrigação alimentar do genitor, mas sim na hipótese de quando se há reconhecida a paternidade socioafetiva, se ela é capaz de afastar a obrigação alimentar do genitor.

Desde já é imperioso a classificação da obrigação alimentar trazida por Orlando Gomes:

“A obrigação alimentar pode resultar: a) da lei, pelo fato de existir, entre determinadas pessoas, um vínculo de família; b) de testamento, mediante legado; c) de sentença judicial condenatória do pagamento de indenização para ressarcir danos provenientes de ato ilícito; d) de contrato. Por disposição testamentária pode-se instituir, em favor de legatário, o direito a alimentos, enquanto viver”. (2001, pág. 427).

Sabe-se que a obrigação alimentar foi transferida do mero dever de obrigação moral em uma obrigação jurídica de assistência (CAHALI, 2002, pág. 32), e mais, num direito de ordem pública (MADALENO, 2004, pág. 197-198), ou seja, não está na disponibilidade do indivíduo que dele se beneficia, ou de quem paga, em outras palavras, não se pode escolher em não pagar alimentos, tampouco em não recebê-los.

Conforme já sinalizado, a paternidade socioafetiva não possui o condão de afastar a paternidade biológica, sendo que se possível deve conviver ambas, assim, em um raciocínio lógico, não há que se falar que a paternidade afetiva irá afastar a obrigação alimentar do pai biológico.

Os alimentos vêm ligado ao poder familiar, que por vezes se mostra mais como um dever familiar, e dentre os deveres está o de prestar alimentos.

“o poder familiar reflete um conjunto de direitos e deveres dos pais com relação à pessoa e ao patrimônio dos filhos. É um poder-dever derivado de uma necessidade natural, visto que toda pessoa humana, na infância e na adolescência, precisa de alguém para ajudá-la na sua criação, educação, sustento e administração de seus bens”. (QUEIROGA, 2004, pág. 319).

Dessa forma, da mesma forma que não há a exclusão da obrigação alimentar para o pai ausente, também não há quando a par dessa ausência surge um pai socioafetivo.

Em sentido quase que idêntico afirma Arnaldo Rizzardo:

“Mas a suspensão ou perda não desobriga, por via de conseqüência, do dever de prestar alimentos. Do contrário, o progenitor faltoso restaria beneficiado ou favorecido, pois livre de um dos principais encargos em relação aos filhos, recaindo toda responsabilidade no outro cônjuge ou progenitor. De lembrar que a suspensão ou a perda é uma punição e não um prêmio ao comportamento faltoso”. (2004, pág. 754).

Seguindo também os dizeres de José Francisco Cahali e Rodrigo da Cunha Pereira:

“Registra-se que nem mesmo a destituição do poder familiar extinguirá a obrigação alimentícia, evitando, assim, a premiação daquele genitor desidioso que coloca em xeque a própria integridade do filho. Por isso, mesmo suspenso ou destituído do poder familiar, continua o pai obrigado a contribuir para o sustento do filho”. (2005, pág. 36).

Em conclusão, a obrigação alimentar deve sempre que possível se desvincular de qualquer relação, sendo ela pura e simplesmente suficiente por si. Dessa forma, não interessa se o genitor é presente ou ausente, se o filho possui outro pai o qual lhe dá o amor necessário, o que interessa é que estejam presentes os pressupostos da obrigação alimentar, qual sejam a necessidade e a possibilidade.

8. A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DO PAI

Inegável que inexiste no ordenamento jurídico brasileiro previsão legal expressa no sentido da prestação de alimentos por pais socioafetivos, veja, que o Código Civil ao tratar do tema (artigos 1.694 e 1.695) trouxe dois pressupostos, a saber, o vínculo de parentesco e o casamento (ou união estável).

Assim, indaga-se se há a possibilidade de alimentos em favor da filiação socioafetiva, pois, conforme uma leitura literal do texto dos artigos 1.694 e 1.695 do Código Civil, o vínculo socioafetivo foi excluído da obrigação alimentar.

Todavia, conforme já ponderamos em outro artigo (ABILIO, 2017) publicado nesta mesma revista, a obrigação alimentar possui um caráter muito mais louvável que a simples prestação em dinheiro, ligando-se à princípios como Solidariedade Familiar, Dignidade da Pessoa Humana e etc.

A par desta visão e somando que a Constituição traz proteção a todo tipo de família, na qual podemos incluir a ligação entre pai socioafetivo e filho, entendemos que a filiação socioafetiva traz consigo também a obrigação alimentar, e não é pelo mero capricho que a socioafetividade irá se excluir ou a obrigação alimentar irá deixar de existir.

Ao encontro encontramos alguns julgados.

“PROCESSO CIVIL. DIVÓRCIO. ALIMENTOS. EMENDA À INICIAL. NECESSIDADE. LITISPENDÊNCIA. VÍNCULO SOCIOAFETIVO. PAI BIOLÓGICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. A litispendência ocorre, nos termos do artigo 301, § 3º, do Código de Processo Civil, “quando se repete ação, queestá em curso” e visa a evitar decisões conflitantes em ações que possuam o mesmo objeto e as mesmas partes, como é o caso do pedido de alimentos e da ação de oferta de alimentos. 2. Verifica-se a necessidade de pedido de reconhecimento de vínculo socioafetivo entre o agravado e o menor, de modo a justificar o dever de prestação alimentícia e, portanto, revela-se razoável a determinação de emenda à inicial, além de incluir no pólo passivo da demanda o pai biológico do menor. 3. Recurso conhecido e desprovido”. (TJDF, AGI 20150020102339, 5ª Turma Cível, Rel.: MARIA DE LOURDES ABREU, 02.09.2015).

“APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL E EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA OCORRÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. EXISTÊNCIA DE VÍCULO AFETIVO ENTRE O PAI REGISTRAL E A MENINA. PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA CONFIGURADA NOS AUTOS. MANTIDO A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR”. (TJRS, AC 70045309119 RS, 7ª Câmara Cível, Rel.: LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO, 02.04.2012).

Verifica-se, assim, que a jurisprudência caminha bem ao reconhecer a obrigação alimentar do pai socioafetivo.

Por fim, pelos mesmos argumentos, entendemos que também há a possibilidade dos chamados alimentos cruzados.

9. A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ALIMENTOS

Em prestígio a todos os argumentos acima expostos, entende-se que há a possibilidade de cumulação dos alimentos do pai genitor e do pai socioafetivo, pois, uma obrigação não exclui a outra.

10. A QUESTÃO HEREDITÁRIA

Uma questão que surge com a paternidade socioafetiva se relaciona acerca do direito de herança, seja do pai, seja do filho.

Sobre o tema, notamos que em 1977, com o advento da Lei 6.515/1977, houve a equiparação para efeitos sucessórios os filhos de qualquer natureza, sendo que com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o sistema jurídico passou a reconhecer a relação paterno-filial fundada em vínculos não-biológicos, mas através da convivência, do carinho e afeto, concebendo-se a noção de paternidade socioafetiva, conforme já estamos argumentando no presente artigo.

Sabe-se que a destinação do patrimônio de uma pessoa, após sua morte, é regulada pelo Direito Sucessório, podendo ser disposta pelos ditames legais ou pela via testamentária, de acordo com o artigo 1.786 do Código Civil.

 Se houver testamento regulando sobre o assunto, muitas vezes o tema encontra-se encerrado sem maiores problemas, todavia, quando não há testamento, ou se o mesmo exclui propositadamente o filho socioafetivo (ou o pai, no caso da morte do filho), o problema acaba se tornando complexo.

Pode-se argumentar que com base no princípio da igualdade entre os filhos, e com fulcro no artigo 1.593 do Código Civil, o filho socioafetivo, por todos os argumentos já expressos no presente trabalho, tem sim o direito sucessório, ou seja, é herdeiro do pai socioafetivo (ou vice e versa).

11. O ESTADO INTERVINDO NA FAMÍLIA

Rapidamente, neste ponto somente é necessário deixar consignado que não há como o Estado não reconhecer a paternidade socioafetiva, pois, em nossa concepção, estaria o mesmo se interferindo no mais íntimo das relações sociais.

Dessa forma, ante ao princípio da liberdade e da autodeterminação, entendemos que não há nem que se argumentar quanto a possibilidade do Estado barrar a paternidade socioafetiva.

12. A DESCONSTITUIÇÃO DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVO

Quando se constitui a filiação socioafetiva deve-se arcar com os ônus e receber os bônus, não ficando a mercê das partes sua desconstituição por questões mesquinhas, pois, tendo a filiação papel importantíssimo no desenvolvimento de uma pessoa, sua desconstituição deve ser tratada com cuidado.

Obviamente, há exceções, todavia elas residem no fato de quando não houve a intenção de constituir filiação socioafetivo, por exemplo, o pai que pensava que era genitor da criança descobre anos depois que não o era.

Todavia, pode-se excepcionar a exceção a partir do momento que mesmo consciente de que a criança não é seu filho, o pai, continua a trata-lo como tal, constituindo, assim, novamente a filiação socioafetiva.

Por envolver os direitos mais caros do indivíduo, não pode o pai a seu bel-prazer desconstituir a filiação, tampouco pode o filho.

Logo, a partir do momento em que se constitui a filiação socioafetiva, por questão de boa-fé, bem como, respeitando os direitos e sentimentos do outro, não se pode, de forma abruta, ou por mero capricho, desconstituir a filiação, sendo que ela irá persistir, mesmo quando os sentimentos de pai e filho sumam, pois, da mesma forma que a filiação genética não se desconstitui pela simples vontade das partes, a socioafetiva também não o é, prestigiando, assim, a igualdade, a dignidade da pessoa humana, a fraternidade, dentre outros princípios de índole constitucional.

CONCLUSÃO

Após longa caminhada e reflexão podemos chegar em algumas conclusões, desde já, conforme já dito desde o início sabe-se que a figura de pai e genitor, mesmo que desejavelmente fossem sinônimas não o são, todavia, o pai pode ser genitor ou não.

Na linguagem popular e no senso comum já se faz essa diferenciação e numa análise jurídica, por conta dessa diferença, acaba nascendo a necessidade de reflexão quanto ao valor do afeto, pois, a dicotomia somente se explica tendo em vista o afeto existente entre as partes.

Desse modo, pai é aquele que sendo genitor ou não concede amor a outrem que considera como filho, logo, é uma relação muito mais factual do que jurídica.

Dessa forma, o estudo do amor, que antes era somente da filosofia, religião, psicologia, hoje se encontra também encampada no ramo jurídico, em especial modo quando se fala em direito de família.

Ao longo da história jurídica do Brasil se notou na sociedade a proteção do amor, mas quando se volta os olhos para a Constituição de 1988 verifica-se que desta evolução histórica culminou com uma proteção constitucional do amor.

Essa afirmação pode se sustentar nos seguintes argumentos: i. quando a constituição coloca a família como base da sociedade brasileira e a ela traz diversas proteções ao longo de seu texto, a faz com o intuito de proteger o valor sentimental que se encontra nesta instituição social; ii. no artigo 227 da Constituição se nota uma proteção à filiação, extirpando qualquer tratamento diferenciado, dando assim, um tratamento igualitário à socioafetividade; iii. se a Constituição protege a família, sendo o afeto (amor) a espinha dorsal da família, ela também protegerá o amor.

Também no texto infraconstitucional encontramos várias proteções quanto ao sentimento de amar, a saber: i. o Código Civil no artigo1.596 traz a igualdade para os filhos, não diferenciando se são genéticos ou afetivos; ii. no Estatuto da Criança e Adolescente, no artigo 20, encontra-se a mesma proteção que o Código Civil traz; iii. o Código Civil abre a possibilidade de outros parentesco, não havendo tão somente o parentesco biológico, logo, considera o afetivo. 

Assim, não é equivocado dizer que a afetividade, hoje, se tornou o centro da família, substituindo, desse modo, o casamento, colocando em destaque os sentimentos em detrimento de institutos.

Conclui-se, portanto a possibilidade de uma filiação socioafetiva, pois, conforme ressalta a doutrina, hoje a filiação é mais que um conceito meramente biológico, sendo também afetivo.

Problema prático que surge é identificar a ocorrência ou não da filiação socioafetivo, visto que, talvez na prática tal verificação não é de fácil constatação.

Ao longo do texto podemos concluir que não existem requisitos estaques que a mera subsunção a fará constituir, há a necessidade de uma análise no caso concreto e a persecução de que se ambos se enxergavam como pai e filho, as vezes mesmo que essa visão esteja camuflada por um engodo.

Uma vez caracterizada a filiação socioafetiva, deve-se ter, como consequência, todos os efeitos da filiação propriamente dita, não havendo motivos para conceder diferenças.

O último apontamento que se faz necessário é o fato de que não é a mera vontade de cessar a filiação que a torna ineficaz, se ontem se amou alguém como seu filho, hoje, mesmo sem amar, ele ainda será seu filho, pois, a proteção do amor ultrapassa os meros desejos, visto que, possui importância tanta para a pessoa que dela não se pode dispor sem para isso ter uma consequência incontável em sua vida.