Resumo: A depender da teoria positivada na Constituição o ato normativo declarado inconstitucional será nulo, não produzindo qualquer efeito válido, ou será anulável, hipótese em que se confere validade a certos efeitos práticos decorrentes da norma inconstitucional. A despeito de o Direito Constitucional brasileiro consagrar a teoria da nulidade do ato inconstitucional, a recente legislação brasileira, a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundamentados em relevantes valores constitucionalizados, têm modulado no tempo os efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, relativizando a regra da nulidade ab initio do ato normativo contrario à Constituição Federal.
Palavras-chave: Controle de constitucionalidade. Modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Relativização da teoria da nulidade.
Sumário: 1. A natureza jurídica do ato normativo inconstitucional. 2. Relativização da teoria da nulidade da lei ou ato normativo inconstitucional. 3. Conclusão
1 – A natureza jurídica do ato normativo inconstitucional
Acerca da natureza jurídica do ato inconstitucional, formou-se na Teoria Geral do Direito Constitucional duas posições que se antagonizam, entendendo a primeira que o ato normativo que viola a Constituição é nulo, enquanto que a segunda defende que tal ato seria tão-somente anulável. A controvérsia se estende ao campo da eficácia temporal da decisão declaratória de inconstitucionalidade.
A teoria da nulidade assevera que o ato normativo inconstitucional tem sua validade abalada ab initio, sendo ato que já nasceu viciado e, portanto, insuscetível de gerar qualquer efeito válido, sendo que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem caráter meramente declaratório, certificando a incompatibilidade vertical entre o ato fiscalizado e a Constituição e, por corolário, gerando efeitos ex tunc (efeitos retroativos).
De acordo com essa teoria, a decisão de inconstitucionalidade do ato normativo interfere no plano de validade do mesmo, retirando desse qualquer força vinculativa exercida sobre as condutas que tinha por objeto regulamentar, eis que sua antijuridicidade constitucional se verifica desde seu surgimento (nulidade ab origine).
Cumpre mencionar que a teoria da nulidade tem origem no Direito Constitucional norte-americano, sendo defendida pela maioria da doutrina brasileira tradicional, como Rui Barbosa, Alfredo Buzaid, Castro Nunes e Francisco Campos.
De outro lado, encontra-se a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional, concebida pelo gênio de Hans Kelsen e aplicada pela Corte Constitucional austríaca a partir da Constituição daquele Estado de 1920. Para tal dogma, é possível a cisão entre a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo e a declaração de sua invalidade, sendo admitida a produção de efeitos válidos da norma viciada por certo período.
Para essa teoria, o ato normativo é provisoriamente válido e produz efeitos vinculantes aos seus destinatários até que seja proferida decisão reconhecendo sua inconstitucionalidade. Portanto, a norma inconstitucional é anulável, convalidando-se de forma válida os efeitos normativos produzidos até a decisão que declara sua inconstitucionalidade, pelo que, aludida decisão tem caráter desconstitutivo (ou constitutivo-negativo).
No que se refere à eficácia temporal, para a teoria da anulabilidade a decisão declaratória de inconstitucionalidade gera efeitos ex nunc (não retroativos ou prospectivos). Ademais, segundo esse modo de pensar, a decisão sobre a inconstitucionalidade afeta a norma impugnada em seu plano de eficácia.
Verifica-se nos diferentes ordenamentos jurídicos do mundo a adoção de uma dessas teorias como regra geral, mas com disposições que flexibilizam a teoria consagrada.
2 – Relativização da teoria da nulidade da lei ou ato normativo inconstitucional
No Brasil, adotou-se como regra a nulidade absoluta do ato normativo inconstitucional.
No entanto, essa regra vem sendo relativizada por prescrições legislativas recentes, decisões casuísticas da jurisprudência, bem como manifestações doutrinárias, tudo fundamentado em princípios consagrados constitucionalmente, tais como os princípios da segurança jurídica, do interesse social e da boa-fé.
Deveras, no que tange ao controle concentrado, a Lei n.° 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trás em seu art. 27 previsão normativa que fundamenta a técnica de modulação dos efeitos da decisão, nos seguintes termos:
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
Tal dispositivo possibilita ao Supremo Tribunal Federal modular no tempo a eficácia de sua decisão, em controle concentrado, que declarou determinado ato normativo inconstitucional, sendo que nos casos em que o egrégio tribunal decidir por atribuir eficácia prospectiva ao seu julgamento estará havendo a convalidação dos efeitos normativos operados pela norma inconstitucional, o que é característica da teoria da anulabilidade.
Idêntica determinação é prevista para a arguição de descumprimento de preceito fundamental, conforme dispõe o art. 11 da Lei n.º 9.882/99[1].
De outra feita, também no controle difuso se apresenta a influência da teoria da anulabilidade, aqui, porém, à margem de previsão legislativa específica, mas por obra da jurisprudência, embasada nos ensinamentos doutrinários e nos princípios constitucionais acima mencionados (princípios da segurança jurídica, do interesse social e da boa-fé).
A respeito, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se encontram precedentes[2] nos quais a suprema corte, em sede de controle difuso de constitucionalidade, modulou no tempo os efeitos de sua decisão que declarou a inconstitucionalidade do ato normativo guerreado.
3 – Conclusão
Portanto, o ordenamento jurídico brasileiro, relativamente à natureza jurídica do ato normativo declarado inconstitucional, adotou a teoria da nulidade absoluta com temperamentos, uma vez que há hipóteses, tanto no controle concentrado quanto no difuso, em que se convalida certo período de vigência do ato inconstitucional, atribuindo à decisão efeitos ex nunc (não retroativos ou prospectivos).
Informações Sobre o Autor
Anderson Ricardo Gomes
Procurador da Fazenda Nacional lotado em Marília/SP Pós-graduando em Direito Público pela UnB – Universidade de Brasília
