Modulação dos efeitos da sentença

Resumo: Este trabalho trata do assunto modulação dos efeitos da sentença no caso de controle de constitucionalidade. Nele se traça algumas reflexões sobre a importância deste mecanismo para a sociedade e para a segurança jurídica. Dispõe sobre os pressupostos indispensáveis para que a modulação ocorra, assim como sobre o posicionamento do STF antes e depois da legalização deste artifício.[1]

Palavra-chave: modulação; efeitos; controle de constitucionalidade;

Abstract: This paper addresses the issue of modulation effects of the sentence in the case of judicial review. In it you draw some reflections on the importance of this mechanism for the society and legal certainty. Provides for the assumptions necessary for the modulation occurs, as well as on the position of the Supreme Court before and after the legalization of this artifice.
Keyword: modulation, effects, control of constitutionality;

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito e natureza jurídica. 3. Fundamentação Legal. 4. Efeitos do controle de constitucionalidade. 4.1. Efeitos da decisão de inconstitucionalidade em sede de controle difuso de constitucionalidade. 4. 2. Efeitos da decisão de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado de constitucionalidade. 5. Requisitos (ou pressupostos). 5.1. No controle concentrado. 5.2. No controle difuso. 6. Teoria da nulidade de lei e atos normativos inconstitucionais e sua mitigação segundo o art. 27, da lei n. 9868/99. 6.1. Princípio da segurança jurídica. 6.2. Princípio do excepcional interesse social. 6.3. Princípio da proporcionalidade. 7. Discussão acerca da constitucionalidade do art. 27, da lei n. 9.868/99 8. Modulação: imposição constitucional ou política judiciária? 9. Decisões do Supremo Tribunal Federal antes da previsão legal. 10. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Em 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF) completou um ciclo de reformas estruturais, este período foi denominado pelo Ministro Gilmar Mendes de “Processo de reengenharia institucional do Poder Judiciário” e também de “Revolução Silenciosa”.[2] Este ciclo foi marcado por uma série de inovações normativas, entre elas se encontra a lei n. 9.868/99 (lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI), que é apontada como marco inicial.

Assim considerando a importância desta lei, o presente trabalho tem como objetivo tratar especificamente da aplicação do art. 27, da lei n. 9.868/99 e do art. 11, da lei n. 9.882/99 que legitimam a modulação dos efeitos na ação direta de inconstitucionalidade, na ação declaratória de constitucionalidade e na arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Contudo, alguns doutrinadores veem a possibilidade da aplicação da modulação dos efeitos em caso de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, lacuna normativa e em caso de ações interventivas[3].

Dessa forma, com a introdução deste efeito, pode o STF por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, restringir os efeitos da decisão no controle concentrado de constitucionalidade, estabelecendo se a decisão terá eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou se será em outro momento.

E em caráter inovador, o STF tem aplicado este efeito no controle difuso de constitucionalidade, especialmente em Recursos Extraordinários, ou seja, em casos em que se faz necessário um juízo de ponderação e proporcionalidade, onde a declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos ex tunc seriam prejudiciais à sociedade e ao próprio sistema jurídico, e a harmonia da ordem constitucional. Contudo, a restrição dos efeitos é controversa, sendo inclusive objeto de duas ações diretas de inconstitucionais, ADIs n. 2.154 e 2.258, pendentes de julgamento pela Suprema Corte.

2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Modular significa estabelecer uma data a partir da qual a decisão do STF surtirá efeitos evitando assim um possível caos jurídico que a declaração de inconstitucionalidade ou mudança de jurisprudência poderia vir a causar[4]. Porém, este conceito precisa ser flexibilizado tendo em vista que antes do advento da lei de ADI, já havia a aplicação de técnicas por parte do Supremo quando este atenuava o postulado da nulidade das leis inconstitucionais, seja atribuindo eficácia ex nunc à decisão, ou seja, ressalvando determinadas situações.

Já a natureza jurídica é um assunto que causa divergência entre os doutrinadores, pois parte da doutrina assevera que a sentença que a reconhece a inconstitucionalidade ou não tem caráter apenas declaratória, pois com ela nada se constitui ou desconstitui, ou seja, a sentença apenas declara a validade ou a nulidade da lei[5].

Já em sentido contrário, há quem afirme que a sentença é sim de natureza constitutiva, pois a norma estaria desconstituída pelo reconhecimento do tribunal[6], e no caso da decisão com eficácia ex tunc, os seus efeitos.

Há uma terceira corrente que defende que a decisão tem caráter misto, isto é, a decisão com eficácia ex tunc seria considerada de caráter declaratório, enquanto a decisão com eficácia ex nunc teria natureza dúplice: a primeira delas seria declaratória, em relação a parte em que a nulidade é reconhecida, e a segunda seria constitutiva em relação a parte que modula (limita) os efeitos da decisão.

Neste ponto, torna-se imprescindível comentar a classificação das decisões judiciais criada por Pontes de Miranda, que as dividem em: declaratórias (quando contém enunciado de existência), constitutivas (quando criam, modificam ou extinguem algum fato jurídico), condenatórias (quando declaram e apontam a infração, além de pronunciar a sanção), mandamentais (quando obriga alguém a realizar o conteúdo da prestação jurisdicional), executórias (quando se retira algo de alguém para entregar a outrem, restabelecendo assim a ordem jurídica)[7].

Conclui-se, então, que se a decisão declarar pela constitucionalidade, ela será de caráter declaratório, caso declare a inconstitucionalidade terá caráter constitutivo, pois não irá apenas declarar o defeito da norma, mas ocorrerá a limitação ou a desconstituição dos seus efeitos[8].

3. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

Dizer que determinado assunto possui fundamento jurídico[9], é o mesmo que afirmar que o assunto citado pode ser provado de maneira incontroversa por ter embasamento em texto de lei. E é por isso que a modulação dos efeitos da sentença possui como fundamento legal o art. 27, da lei n. 9.868 /99 e do art. 11, da lei n. 9.882/99, nos casos de controle concentrado e usados por analogia em caráter excepcional nos casos de controle difuso de constitucionalidade.

4. EFEITOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O direito brasileiro adota a tese de nulidade dos atos e normas inconstitucionais, ou seja, a declaração em sede de controle concentrado é considerada nula desde a sua entrada em vigor.

Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade irão variar conforme a sede em que pertença, se for a sede de controle concentrado a declaração alcança a coisa julgada por ser o pedido da declaração, o pedido da ação. Se for a sede de controle difuso à coisa julgada não haverá efeito algum, por ser a declaração de inconstitucionalidade, causa de pedir da ação.

4.1) Efeitos da decisão de inconstitucionalidade em sede do Controle Difuso de Constitucionalidade

Segundo os doutrinadores, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, estes efeitos devem ser analisados em dois momentos[10]: 1) Quando a decisão é proferida pelo poder Judiciário, em determinado processo judicial – significa dizer que a declaração proferida em qualquer nível, limita-se ao litígio em que o incidente foi suscitado, ou seja, inter partes (entre as partes) com eficácia retroativa (ex tunc), isto é, a coisa julgada ocorrerá apenas para as partes do litígio, não refletindo em terceiros, para quem a lei ou ato normativo continuará vigorando normalmente, e; 2) Quando o Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal de 88 (CF/88), após pronuncia definitiva do STF, suspender a execução da lei ou ato normativo considerados inconstitucionais, isto é, estender a todos a decisão prolatada pelo STF, ou seja, dar a ela amplitude erga omnes com efeitos ex nunc.

Neste ponto, faz-se a necessidade de destacar que se o Senado Federal suspender a execução da norma ou do ato normativo, à Administração Pública os efeitos serão ex tunc, conforme decreto n. 2.346/97.

4.2) Efeitos da decisão de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado de constitucionalidade

Em regra, os efeitos da decisão em sede de controle concentrado de constitucionalidade são erga omnes e ex tunc, pois retira do ordenamento jurídico o ato normativo ou a norma incompatível com a CF/88, por ser considerados nulos de pleno direito. Como exceção, tem-se a possibilidade de modular os efeitos da declaração e dar a ela o efeito vinculante com base no disposto no parágrafo único, do art. 28, da lei n. 9.868/99, in verbis:

“A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.”

Assim, cumpre ressaltar que o art. 52, X, da CF/88, não se aplica a este caso, aplicando-o apenas em caso de controle difuso de constitucionalidade. Ressalta-se ainda que o processo em sede de controle abstrato é um processo objetivo (não há partes), em que prevalece a abstração, generalidade e impessoalidade, sendo caso de legitimação extraordinária (quando o legitimado vai a juízo em nome próprio pleiteando direito alheio).

5. REQUISITOS (OU PRESSUPOSTOS) DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

5.1) No controle concentrado

Com a declaração da decisão a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), sendo desfeito, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequências dele derivadas[11], ou seja, a declaração de inconstitucionalidade e a retroatividade de sua nulidade alcançarão também sentenças judiciais transitadas em julgado, pois segundo o STF “a rescindibilidade do acórdão conflitante” decorre “do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais e da consequente prevalência da orientação fixada pelo STF”[12].

Com isso o Supremo afastou o argumento “de que a decisão proferida na ADI não poderia retrotrair para alcançar a decisão coberta pelo manto sagrado da coisa julgada tendo em conta a jurisprudência da Corte quanto à eficácia ex tunc, como regra, da decisão proferida em controle concentrado, a legitimar a ação rescisória de sentença que mesmo anterior, seja contrária”[13].

Isto ocorre porque, no controle concentrado de inconstitucionalidade não há aplicação do art. 52, X, da CF/88, isto é, o ao normativo ou a lei declarados inconstitucionais saem imediatamente do ordenamento jurídico, desde a decisão definitiva do STF, mas o mesmo não ocorre no caso do controle difuso, como ressalva o ex – Ministro Moreira Alves[14]:

“entre nós, como se adota o sistema misto do controle jurídico de inconstitucionalidade, se esta for declarada, no caso concreto, pelo STF, sua eficácia se limita às partes da lide, podendo o Senado Federal apenas suspender a execução no todo ou em parte, de ei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF (art. 52, X, da CF/88). Já e, se tratando de declaração de inconstitucionalidade, a eficácia dessa decisão é erga omnes e ocorre, refletindo-se sobre o passado, com o trânsito em julgado do aresto desta Corte”.

O advento da lei n. 9.868/99 permitiu ao Supremo modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Assim o art. 27, desta lei prevê in virbis:

“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Desta forma, para que o Supremo limite os efeitos da declaração, precisa que dois requisitos sejam cumpridos. Esses requisitos didaticamente se dividem em formal e material. O requisito formal compreende a decisão da maioria de dois terços dos membros do Tribunal e o requisito material compreende a presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

Quanto aos limites temporais da declaração, tem-se que em regra o efeito seja ex tunc (retroativo), mas esta regra suporta exceções, sendo a primeira delas: decretação com efeito ex nunc (não retroativo) desde o trânsito em julgado (desde que seja esta declaração fixada pela maioria absoluta – 2/3 dos membros do STF). Já a segunda exceção é que a declaração também terá efeitos ex nunc e o momento fixado deverá compreender entre a edição da norma e a publicação oficial da decisão.

Em relação à segunda exceção, Alexandre de Moraes[15] afirma que:

“o Supremo Tribuna Federal, em sede de ação direta, declarou a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade da lei impuganda, declarando o Congresso Nacional em mora e fixando prazo de manutenção de vigência e eficácia da lei declarada inconstitucional, ora de 18, ora de 24 meses, para que a situação legal pudesse ser regularizada. Conforme salientou o Ministro Gilmar Mendes, ‘o que importa assinalar é que, segundo a interpretação aqui preconizada, o princípio da nulidade somente poderá se afastado se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social’, para concluir que ‘ a declaração de inconstitucionalidade e, portanto, da nulidade de lei instituidora de uma nova entidade federativa, o Município, constitui mais um dentre os casos – como os anteriormente citados, retirados de exemplos do direito comparado – em que as consequências da decisão tomada pela Corte podem gerar um verdadeiro caos jurídico’.”

Neste momento, deve-se ressaltar que a lei de ADI previu também expressamente a possibilidade de que a interpretação conforme a Constituição e da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto terem efeitos vinculantes em relação aos órgãos do Poder Judiciário e Administração Pública Federal, Estadual e Municipal.

A alteração sofrida pela CF, com o advento da Emenda Constitucional (EC) n. 45/04, em seu art. 102, §2º, ratifica essa previsão, ou seja, torna constitucional o efeito vinculante das decisões do Supremo, em outras palavras, a EC n. 45/04 “estabelece eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, pra as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF nas ações diretas de inconstitucionalidade. Assim, uma vez proferida a decisão pelo STF, haverá uma vinculação obrigatória em relação a todos os órgãos do Pode Executivo e do Poder Judiciário que deverão pautar o exercício de suas funções na interpretação constitucional dada pela Corte Suprema, afastando-se, inclusive, a possibilidade de controle difuso por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário[16]”.

E continua, “que os efeitos vinculantes aplicam-se inclusive ao legislador, que não poderá editar nova norma com preceitos idênticos aos declarados inconstitucionais, oi, ainda, norma derrogatória da decisão do STF, ou mesmo, estará impedindo de editar normas que convalidem os atos nulos praticados com base na lei declarada inconstitucional[17]”. Contudo não é este o entendimento do Supremo, pois nos informativos n. 377 e 386[18], ele assevera que o efeito vinculante não abrange o Poder Legislativo, pois se isso acontecesse a relação de equilíbrio estaria afetada, uma vez que com este poder o Supremo reduziria o papel do Poder Legislativo, e modificou inclusive o entendimento de que o efeito vinculante condicionaria o próprio Supremo[19].

Pelo exposto, se verifica que a vinculação obrigatória ocorrerá quando ocorrer a procedência da ação (norma declarada constitucional), a improcedência da ação (norma declarada constitucional), a interpretação constitucional conforme a Constituição e por fim a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto.

Por fim, já quanto à amplitude dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade se extrai que com a declaração de inconstitucionalidade como regra geral o fenômeno da repristinação, ou seja, “a lei anterior supostamente revogada por lei inconstitucional declarada nula com efeitos retroativos (ex tunc) jamais perdeu sua vigência, não sofrendo solução de continuidade[20]”. A exceção desta regra seria a modulação que enseja em afastar a incidência da decisão, neutralizando total ou parcialmente os efeitos represtinatórios da decisão.

5.2) No controle difuso

Em sede de controle difuso, a regra geral é de que a declaração tenha efeito inter partes (entre as partes) e ex tunc (retroativos). Contudo, em situações excepcionais que envolvem razões de segurança jurídica e relevante interesse social, o STF tem adotado também em sede de controle difuso, a modulação dos efeitos, em recursos extraordinários. “Trata-se de casos em que se torna necessário um juízo de ponderação e proporcionalidade, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos ex tunc seriam mais prejudiciais à sociedade do que a própria manutenção da inconstitucionalidade, ocasionando danos ao próprio sistema jurídico, prejudicando, inclusive, a própria harmonia da ordem constitucional[21]”.

Assim, com a modulação, os efeitos serão ajustados para que sejam levados em conta somente a partir da publicação do julgado ou de outro momento prospectivo da decisão.

Neste sentido, o Ministro Ricardo Lewandowski admitiu a possibilidade de efeitos modulados em dois recursos extraordinários, cujas justificativas foram:

“ao ordenamento (leia-se o art. 27 da lei n. 9.868/99 e art. 11 da lei n. 9.882/99), no controle concentrado, na medida em que simplesmente autoriza o STF a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sem qualquer outra limitação expressa, a rigor não exclui a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão (…);

b) que o STF, ao exercer um múnus de matriz político (“guarda da constituição”), se lhe admite considerável margem de discricionariedade exatamente para que ele possa dar efetividade ao princípio da supremacia constitucional;

c) o STF, ao proceder a modulação realiza a ponderação de valores e de princípios abrigados na própria constituição;

d) por fim, ressaltou-se que embora esteja se tratando de processos subjetivos, quando a matéria é discutida pelo Plenário, a decisão resultante, na prática, surtirá efeitos erga omnes.[22] Isto, pois, na medida em que haja uma decisão do Plenário, várias outras surgirão sempre baseadas naquela.”

Este posicionamento do STF tem sido motivo de divergência quanto a justificação da modulação, assim, para os que defendem que a limitação dos efeitos devam acontecer por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, usam como justificativa que o não uso da modulação geraria um verdadeiro caos social, pois a fonte principal da limitação não seria a previsão legal em si, mas sim a atividade de ponderação de princípios constitucionais que objetivam amenizar as consequências advindas com a decretação de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, dessa forma, seria mais viável assegurar os efeitos produzidos pela lei inconstitucional, isto é, atribuir efeitos ex nunc (pro futuro), do que desconstituir inúmeras relações jurídicas que se realizaram com fundamento na referida lei, dada posteriormente como inconstitucional. Em outras palavras, o art. 27 da lei n. 9.868/99 seria neste caso utilizado analogicamente.

Entre os defensores desta corrente está Zeno Veloso, Luís Roberto Barroso e Gilmar Ferreira Mendes. Já para os outros doutrinadores suas justificativas não se fundam no art. 27, da lei n. 9.868/99, por entenderem que não há razões que legitimem a aplicação deste artigo, devendo a modulação ser decretada apenas por intermédio do princípio da proporcionalidade pela maioria absoluta dos membros do STF. Nota-se com isso que a existência ou não de ofensa a segurança jurídica ou a existência de excepcional interesse social, foram descartados por entenderem que os mesmos já estarem inseridos no caso concreto, em decorrência da repercussão geral, pois “com a repercussão, o objeto do Recurso Extraordinário deixa de ser fechado e abre-se para a interpretação dos ministros do STF, os quais não mais se veem restritos aos argumentos versados na peça recursal, gozando da mesma liberdade já usufruída nas ações diretas, típicas de controle concentrado”[23].

Já uma terceira corrente entende que a modulação no controle difuso não ocorre por analogia do uso do art. 27, da lei n. 9.868/99, mas sim pelo uso do princípio da proporcionalidade e ponderação, sendo assim o quórum qualificado restaria desnecessário.

6. Teoria da nulidade de lei e atos normativos inconstitucionais e sua mitigação segundo o art. 27, da lei n. 9.868/99.

No Brasil, prevalece a teoria da nulidade das leis e atos normativos inconstitucionais. Esta teoria prevê que os atos normativos e as leis tidas como inconstitucional serão nulos de pleno direito e seus efeitos devem ser desconstituídos retroativamente desde que passaram a vigorar.

Na doutrina brasileira, destaca-se o entendimento de Rui Barbosa, segundo o qual a nulidade decorre da própria essência do sistema jurídico e da Constituição[24]. Neste sentido, caso se admita como válidos os efeitos produzidos por essa norma ou ato inconstitucionais, implica em asseverar quanto à negativa de vigência temporal da Constituição[25].

“Daí, conclui-se que a inconstitucionalidade deve implicar a nulidade absoluta, impossível de convalidação, com a consequente desconstituição retroativa de todos os efeitos produzidos pela norma incompatível com a Constituição”[26].

Segundo Lúcio Bittencourt[27], a doutrina brasileira só conseguiu mitigar esta teoria quando ao art. 52, X, da CF/88 foi dada a interpretação de que ao Senado Federal competia apenas a dar publicidade à decisão do STF, uma vez que este artigo sozinho não resolveria o problema, isto porque foi atribuída a um órgão político (Senado Federal) a retirada da lei ou ato normativo considerados inconstitucionais do ordenamento jurídico.

Esta interpretação foi realizada pelo Ministro Moreira Alves que declarou que a eficácia erga omnes é inerente à natureza do processo de controle[28].

Cabe ressaltar ainda que o art. 102, §2º, da CF/88 e a lei n. 9.868/99 preveem de forma expressa o efeito erga omnes aos efeitos das decisões proferidas em controle abstrato, além de também do efeito vinculante.

6.1) Princípio da segurança jurídica[29]

Este princípio assegura a imutabilidade dos atos jurídicos já realizados, sustentando com isso a estabilidade social frente às constantes modificações efetuadas no direito. Este princípio acaba sendo mitigado quando ocorre o questionamento de uma norma ou ato quanto a sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, pois a decisão deste questionamento alcança inclusive a coisa julgada.

6.2) Princípio do excepcional interesse social [30]

Este princípio garante a prestação máxima do Estado à coletividade conferindo a satisfação dela enquanto esta representar a maioria. Este princípio e o da segurança jurídica se complementam e juntos compõem a decisão quando são utilizados.

6.3) Princípio da proporcionalidade[31]

A doutrina brasileira atribui a este princípio três elementos essenciais: adequação, necessidade e proporcionalidade strictu sensu. E para que este princípio seja atendido, precisa da conjugação dos três elementos.

Nas palavras de Daniel Sarmento[32]:

“Assim, entendemos que o princípio da proporcionalidade, que vem sendo utilizado com um eficiente instrumento de solução de conflitos, especialmente em relação aos princípios, quando funciona como uma diretriz a ser observada pelo intérprete, quando se está a ponderar sobre conflitos constitucionais. Porém, recebe críticas em decorrência da liberdade que concede aos magistrados para decidirem conflitos. A doutrina brasileira é uníssona ao atribuir ao princípio da proporcionalidade três elementos essenciais, quais sejam: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade stricto sensu, destacando que não basta o atendimento de um elemento apenas, mas tão-somente a conjugação de todos.”

Com base importância deste princípio, parte da doutrina assevera que não há necessidade de se legislar para garantir a modulação dos efeitos em sede de controle difuso de constitucionalidade, assim como fazer o uso por analogia do art. 27, da lei n. 9.868/99 e do art. 11, da lei n. 9.882/99, pois o uso deste princípio por si só é capaz de atender esta necessidade.

7. Discussão acerca da constitucionalidade do art. 27, da lei n. 9.868/99

A lei ordinária n. 9.868/99 está sendo objeto de duas ações diretas de constitucionalidade (ADI n. 2.154 e ADI n. 2.258) por entenderem, os legitimados que o conteúdo deste artigo (modulação dos efeitos) inova na matéria constitucional, por mitigar o princípio implícito da nulidade de ato inconstitucional, pois segundo o ex – Ministro Sepúlveda Pertence esta inovação só poderia ocorrer por intermédio de Emenda Constitucional. Neste sentido segue Luis Roberto Barroso [33], que atenta para o perigo de usar a exceção como regra por motivos de “razões de Estado”.

Já Olavo Ferreira baseia seu entendimento na ofensa ao princípio da supremacia da Constituição e no princípio da nulidade da lei inconstitucional, assim como na redação dos artigos 97 e 102, III, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da CF/88, como também do princípio da separação dos poderes e do princípio da segurança jurídica e que a matéria não pode ser tratada por lei ordinária[34].

Outro que se posiciona quanto à inconstitucionalidade do dispositivo, é o ex – Ministro Moreira Alves, que afirma:

“é inconstitucional, como, a meu ver, também o é o art. 27. Que vai contra o que é imanente ao nosso sistema, ou seja, que o efeito dessas declarações é desconstitutivo, tendo em vista a circunstância de que temos, ao lado do controle concentrado, o difuso, e não é possível haver um controle com uma eficácia e outro com outra quando visam, em última análise, ao mesmo objetivo”[35].

Por outro lado, o Ministro Gilmar Mendes defende a constitucionalidade do artigo, sob o argumento de que:

“Não tem razão, portanto, aqueles que, como Oswaldo Luis Palu, sustentam que o art. 27 seria inconstitucional caso se pretendesse extrair daí uma permissão para a lei declarada inconstitucional continuasse a ser aplicada a casos futuros. É que, como demonstrado, a decisão do Supremo Tribunal não decorre da disposição legislativa contida no art. 27, mas da própria aplicação sistemática do texto constitucional[36]”.

Para Carlos Flávio Venâncio Marcílio [37], ““ é relevante afirmar que o art. 27 tem natureza estritamente interpretativa limitando-se a explicitar orientação que decorre do próprio sistema de controle de constitucionalidade[38]”, pois “a limitação de efeito é uma apanágio do controle judicial de constitucionalidade[39]” e decorre da interpretação sistemática da ordem constitucional”.

Esta corente se fundamenta também na tese de que o art. 27, da lei n. 9.868/99, não tem natureza constitutiva, uma vez que o STF já aplicava a limitação dos efeitos mesmo antes do advento desta lei. Este último doutrinador[40] cita ainda que a limitação desses efeitos decorre do princípio da segurança jurídica ou da preservação de algum princípio ou interesse constitucional. Assim, o STF restringiria os efeitos mesmo que a lei não existisse.

Desse modo, a solução para tal divergência deve surgir da ponderação e harmonização dos princípios em conflito[41].

8. Modulação dos efeitos da sentença: imposição constitucional ou política judiciária?[42]

Para alguns Ministros do Supremo a modulação seria produto de um “rigoroso juízo de proporcionalidade” e não uma decisão de natureza discricionária. Dessa forma, mediante a ponderação dos interesses e valores o caso concreto pode o STF determinar de modo inequívoco os limites da modulação.

Isto é mais bem compreendido quando se observa o art. 27, da lei n. 9.868/99, pois ele concede ao Supremo a possibilidade desta ponderação. E com a ponderação da modulação foi permitido ao Supremo, a construção de jurisprudência em quatro categorias diferentes: modulação intermitente (os efeitos retroagem até determinado momento compreendido entre a edição do ato e a decisão final); Modulação ex nunc (o efeito se dará após o julgamento final ou do transito em julgado da decisão); modulação pro futuro (o Supremo estabelece para o futuro um termo inicial, a partir do qual a decisão passa a produzir efeitos); Restrição material (constitui ressalvas na retroatividade de alguns aspectos pontuados na decisão).

Mas, apesar da tentativa de atribuir à modulação racionalidade e objetividade, alguns julgados da Corte carecem destes parâmetros, como exemplos[43]: ADI n. 3.819/MG e RE n. 559.943/RS.

9. Decisões do STF antes da previsão legal[44]

Na década de 80, o STF, ao julgar o RE n. 78.533/SP e a ADI n. 837/DF[45], restringiu os efeitos da nulidade nos casos em questão. Já ao julgar o RE n. 122.202/MG em 93, a Corte atenuou os efeitos da decisão que declarou a nulidade da lei inconstitucional.

Estes efeitos foram considerados exemplos de limitação dos efeitos, anteriores a previsão legal de 1999, por fazerem ressalvas à eficácia ex tunc e situações consolidadas se mantiveram pelo princípio da segurança jurídica, uma vez que foram consubstanciados na boa-fé.

Também ocorria a chamada técnica da decisão de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, o que alguns Ministros de referiam como decisão com apelo ao legislador. Nestes casos ocorriam também à flexibilização dos efeitos em nome da segurança jurídica e do relevante interesse social[46]. E caso esta técnica for considerada uma forma de modular os efeitos, isto também serviria para reforçar a tese de que o STF já limitava os efeitos antes da previsão legal.

Essas duas técnicas são bem parecidas, pois na decisão com apelo ao legislador para criar a norma e caso não fosse cumprido dentro do prazo a lei seria tida como se nunca tivesse existido, ou seja, os efeitos eram simplesmente suspensos, sem que a norma inconstitucional fosse quebrada. Já na modulação a declaração teria efeitos ou no momento da decisão ou posteriormente.

O Supremo Tribunal Federal ainda não se posicionou quanto a este assunto, assim não há como saber se a técnica de decisão de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade é uma das modalidades de modulação, mas pode-se perceber que ambas em muitos aspectos se assemelham.

10. Conclusão

Pelo exposto, conclui-se que o mecanismo da modulação dos efeitos da sentença, é de suma importância para aferição da adequação das leis ou atos normativos à Constituição, pois assim há garantia de que seja resguardada a harmonia do sistema, bem como os direitos fundamentais.

Dessa forma, o STF pode, por maioria absoluta de seus membros, fundado nos valores da segurança jurídica e interesse social, reconhecer que os efeitos de sua decisão passam a ter eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outra data prefixada, ou seja, que os efeitos sejam postergados.

Conclui-se também que mesmo sendo esta medida prevista apenas para o controle concentrado de constitucionalidade, o Supremo tem adotado esta técnica em casos de controle difuso, gerando com isso divergência entre os doutrinadores. Estes só convergem quanto à necessidade da realização da técnica em casos excepcionais, deixando a cargo da própria Corte se a mesma será utilizada, seja por razão de política judiciária, ou por imposição constitucional.