Moralidade e improbidade administrativa: parâmetros de definição e atuação

Resumo: O presente artigo trata de traçar algumas definições sobre a moralidade como princípio básico de qualquer atividade administrativa, bem como mostrar no que implica sua desobediência. Contudo, essa ampliação dos direitos aos cidadãos permite uma maior cobrança do interesses coletivos toda a vez que essa autoridade infringir tal preceito constitucional.

Palavras – chave: Moralidade; improbidade; interesse coletivo.

Sumário: Introdução; 1. Conceito de Administração Pública; 2. Moralidade administrativa e moralidade social; 3. Conceito de improbidade; 3.1 Imoralidade x Improbidade Administrativa; 4. Ação Popular, Ação Civil Pública e Ação Ordinária contra ato administrativo; 5. Considerações Gerais; Referências Bibliográficas.

Introdução

A questão acerca da moralidade e improbidade, no âmbito administrativo, vem sido bastante discutida nos últimos tempos. Isto porque há, hoje em dia, uma maior preocupação em salientar e fazer cumprir certas determinações constitucionais, não somente porque a lei o exige, mas também porque o comportamento social está começando a exigir as atitudes tomadas por aqueles que ocupam e exercem uma função eminentemente pública sejam morais, na acepção popular da palavra, para que não recaia sobre eles as sanções impostas pela Lei n.º  8.429/92.

Nesse norte, pretende o presente artigo esboçar os aspectos da lei anteriormente citada, demonstrando que a Administração Pública não pode ser eivada de vícios para que não se corrompa o princípio constitucional delineados pela Magna Carta de 1988 (artigo 37). Ressalte-se, ainda, que o próprio cidadão está munido de garantias constitucionais a fim de poder preservar a correta conduta dos administradores frente ao erário público (entenda-se como erários não somente o patrimônio financeiro, mas, também, o cultural e humano).

1. Conceito de administração pública

Para se traçar as primeiras linhas acerca da moralidade e improbidade administrativa, deve-se, antes de qualquer coisa, definir o seu âmbito de autuação, qual seja, a Administração Pública. Nesse sentido, denota-se valioso trazer a lume a clássica concepção de Hely Lopes Meirelles, onde Administração Pública[1]: “Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo; em sentido material é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral (…).”

A partir desse conceito, o art. 37 da Constituição Federal estabeleceu que a Administração Pública deve estar fundada sob dois alicerces: o organizacional (formal) e o funcional (material), revestidos, sempre, daqueles princípios (razoabilidade, impessoalidade, moralidade, entre outros) tão inerentes e necessários ao seu devido funcionamento. Dentre esses princípios, surge o enfoque do nosso estudo – a moralidade e a conseqüência de sua desobediência, o ato ímprobo.

2. Conceito de moralidade administrativa e moralidade social

Antes de se adentrar no mérito desse estudo e para se entender devidamente o tema, mister se faz a necessária compreensão do que seria a moralidade administrativa e a moralidade social.  A primeira é o pressuposto basilar de qualquer Administração Pública, encontrando-se esculpida nos moldes do artigo 37, caput, do nosso Estatuto Maior Positivo. Trata-se da moralidade investida ao exercício das ações executadas pelos agentes públicos, oriunda do instituto que as disciplina, sendo ela, portanto, uma moral jurídica, formadora da ética institucional. Essa ética, cujo conteúdo se desenvolveu pela reflexão daquela moral, visa a criação de mecanismos e controles no intuito de frear as arbitrariedades tão comuns nos negócios ditos públicos.

Aliás, e com muita propriedade, o Professor Bittar[2] disserta a idéia posta em dialética:

Quando se menciona a necessidade de cultivo de um longo processo de formação de uma cultura da moralidade institucional, quer-se dizer que se torna indispensável arquitetar o equilíbrio entre a subjetividade e a objetividade.

Sob os mesmos alicerces, Hauriou pontifica o que seria esta moralidade[3]: “Conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”. Porém, não se pode interpretar essa conduta como um meio mecânico de se desenvolver o ato administrativo, uma vez que, sendo o administrador a pessoa humana que o é, deve, por meio de sua formação moral e ética, distinguir se determinada ação acarretará prejuízos ao único fim da qual está ele incumbido, ou seja, o bem comum. Nesse naipe de idéias, expõe o Des. Volnei Ivo Carlin[4]: “Ocupa-se não na moralidade comum, mas na moral jurídica, imposta ao agente público para seu comportamento interno, segundo as exigências da instituição que o servem e à finalidade de sua ação: o bem comum.”

E, ainda, menciona Denis Coitinho Silveira[5]:

Às vezes é difícil decidir o que devemos escolher e a que custo, e o que devemos suportar em troca de certo resultado, e ainda é mais difícil firmar-nos na escolha, pois em muitos dilemas deste gênero o mal esperado é penoso, e o que somos forçados a fazer é ignóbil, por isto o louvor cabe a quem é compelido e a censura quem não é.

A segunda moralidade, a social, seria aquele conjunto de regras instituídas por meio de acordos e valores envolvidos, de modo a direcionar as ações humanas e delimitá-las para, assim, assegurar o convívio pacífico entre os homens.

O direito, nesse diapasão, surge como uma garantia positiva para fazer valer tais preceitos. Frise-se, outrossim, que essa positivação não pode retirar do seio social aquilo que lhe confere a sua razão de ser, ou seja, os valores, a moral e os costumes que a compõem. Se não houver essa simbiose para a contínua mantença dos pilares que sustentam esse meio, a legislação perde o seu sentido, já que se tornaria um ser essencialmente tirânico na medida em que exercesse apenas o seu arbítrio, ratificando o modelo criado por Kelsen na qual o Estado seria um corpo mecânico e não dinâmico.

Veja-se, pois, a lição de Bittar[6] acerca do tema:

[…] só se pode afirmar que o direito se alimenta da moral, e convive com a moral continuamente enviando-lhe novos conceitos e normas, e recebendo novos conceitos e normas. A moral é, e deve sempre ser, o fim do direito. Com isso pode-se chegar à conclusão de que direito sem moral, ou direito contrário às aspirações morais de uma comunidade, é puro arbítrio, e não direito.

Denis Coutinho, para finalizar, traz o seguinte entendimento aristotélico que afirma com clareza, o pensamento supra[7]: “(…) a justiça é a base da sociedade; sua aplicação assegura a ordem na comunidade social, por ser o meio de determinar o que é justo.”

3. Conceito de improbidade

Ora, se o agente administrativo não conduzir sua ação para o bem comum ele, fatalmente, descumprirá a conduta para o qual a sua ação deve estar voltada, cometendo, assim, a improbidade administrativa, regulada pela Lei n.º 8.429/92.

Primeiramente, Wellington Pacheco Barros[8] leciona que:

A palavra improbidade vem do radical latino probus, que significa crescer reto, e na tradição da língua portuguesa significa ter caráter, ser honesto, ser honrado. Por via de conseqüência, não ter probidade ou ser ímprobo significa não ter caráter, ser desonesto ou desonrado.

Já Aristides Junqueira Vieira conceitua improbidade administrativa[9]:

como espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade de conduta do agente público, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao erário.

Essas características acima elencadas encontram-se nos arts. 9o ao 11 da referida lei com a finalidade de fazer valer o interesse coletivo e sobrepujá-lo ao individual (Princípio da Supremacia do interesse público) .

Na verdade, para se caracterizar a improbidade, deve-se provar a vontade do agente em querer dilapidar o patrimônio público, pois, o que conta no final, não são os meios, mas a conduta de desonestidade manifestada pelas características acima elencadas. Por isso, se o ato de improbidade administrativa estiver caracterizado e dele constatar-se que o agente não teve a intenção de fazê-lo, este não comete improbidade e, sim, uma imoralidade administrativa.

Alexandre de Moraes[10] elucida:

O ato de improbidade administrativa exige para sua consumação um desvio de conduta do agente público, que no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da Sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da presente lei.

Aristides Junqueira Vieira arremata[11]:

(…) a conduta de um agente público pode ir contra o princípio da moralidade, no estrito sentido jurídico-administrativo, sem, contudo, ter a pecha da improbidade, dada a ausência de comportamento desonesto – atributo, esse, que distingue  a espécie (improbidade) do gênero (imoralidade).

O nosso egrégio Tribunal de Justiça proferiu a seguinte decisão acerca do tema[12] [13]:

Constada a conduta lesiva do Prefeito em levar, às expensas do erário, esposa e filhos a Congresso de Municípios: abuso configurado. Desvio de finalidades pública. Ofensa à moralidade administrativa quando, ao contrário, a gestão do patrimônio da coletividade, se com base nos princípios da legalidade e probidade. Ação procedente. Embargos rejeitados.

Ação civil pública. Improbidade administrativa. Legitimidade. Ministério Público. Defesa do patrimônio público. Interesse coletivo.É o entendimento dominante que a ação civil pública é a via constitucional adequada para se apurar eventual lesão ao erário público, bem como pleitear o ressarcimento dos danos causados, tendo o Ministério Público legitimidade total para propô-la. Leis com procedimentos diversos. Compatibilidade de pedidos. Rito ordinário. Atos de improbidade administrativa podem ser investigados por meio de ação civil pública, ainda que suas leis instituidoras tenham previstos ritos processuais diversos, desde que, para isso, seja imprimido ao feito o rito mais complexo (ordinário).

Denota-se, desse modo, a real necessidade de se defender e preservar esses institutos morais e éticos, já que a Administração Pública nada mais é do que o reflexo de sua sociedade, que anseia, hodiernamente, pela transparência de seus atos.

3.1. Imoralidade x improbidade administrativa

Para elucidar melhor certos pontos dissertados no item anterior, explicar-se-á melhor a diferença entre imoralidade e improbidade. José Afonso da Silva assevera que[14]: “todo o ato lesivo ao patrimônio agride a moralidade administrativa.”

Ao fazer tal colocação, o autor acima faz menção à improbidade sem, contudo, explicar que nem todos os atos de ímprobos são realizados pela vontade do agente, não enfatizando, dessa forma, a caracterização de vontade do ato representado pelo dolo ou culpa, consoante faculta o art. 10 da Lei n.º 8.429/92.

A matéria necessita de um melhor aprofundamento. Segundo o referido artigo, a improbidade administrativa possui duas modalidades de conduta: a dolosa e a culposa. Na categoria dolo, tem-se que o agente visualiza o dano e o faz para aquele fim específico, ou seja, ela é uma característica intrínseca do conceito de improbidade administrativa, em toda a extensão da palavra, bem como é a própria caracterização da vontade em querer dilapidar o erário, sendo, no sentido popular, ligado à pessoa desonesta e ao conceito de desonestidade.

Aristides Junqueira Vieira, coloca com prioridade[15]: “(…) Torna-se difícil, senão impossível, excluir o dolo do conceito de desonestidade e, consequentemente, do conceito de improbidade (…)”.

Alexandre de Moraes[16] complementa que “para a ocorrência de um ato de improbidade descrito neste artigo, há a necessidade da existência da vontade livre e consciente do agente em realizar qualquer das condutas nele descritas.”

Contudo, se o dolo é uma característica intrínseca da improbidade e do conceito de desonestidade, fácil é concluir que a modalidade culpa –  onde o agente não quer o resultado, mas o fim acaba acontecendo por qualquer outro motivo – não enseja a improbidade, tornando ela, deste modo, uma característica inegável da imoralidade do ato.

Hans Kelsen nos ensina a seguinte lição[17]:

(…) a conduta social de um indivíduo é injusta quando contraria uma norma que prescreve uma determinada conduta . a justiça de um indivíduo é a justiça da sua conduta social ; e a justiça da sua conduta social consiste em ela corresponder a uma norma que constitui o valor justiça e, neste sentido, ser justa.

4. Ação popular, ação civil pública e ação ordinária contra ato administrativo

Posto e traçada a diferença entre a improbidade e imoralidade administrativa, ressalta-se os remédios jurídicos pertinentes a prevenir a vicitude desses atos, das quais elenca-se: Ação Popular, Ação Civil Pública e Ação Ordinária.

A) Ação Popular

Hely Lopes Meirelles[18] entende que é a: “via constitucional (art. 5o, LXXIII) posta à disposição de qualquer cidadão (eleitor) para obter a anulação de atos ou contratos – ou a eles equiparados – lesivos ao patrimônio público ou da entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa e ao meio ambiente natural.”

Volnei Ivo Carlin[19] elucida, com muita propriedade, sobre o porquê das pessoas reivindicarem mais os seus direitos: “vive-se, atualmente, o fenômeno no qual o Estado não mais se conforma em ser simples mantenedor da ordem social. A própria sociedade é que passa a exigir dele a prestação de maior quantidade e melhor qualidade de serviços”.

Com base na informação supra, a Ação Popular, juntamente com a Lei 8.429/92, veio abrir uma nova fronteira na Administração Pública, em outras palavras, trouxe consigo a possibilidade de qualquer pessoa controlar os atos administrativos de sua região e, puni-los de acordo com a norma legal expressa, protegendo, assim, os bens tutelados por ela e que são de interesse coletivo, das quais citam-se: o meio ambiente, o patrimônio histórico e cultural e a moralidade administrativa.

O ilustre professor Rodolfo de Camargo Mancuso[20], afirma que se entende por patrimônio histórico e cultural todos os casos elencados no art. 216, I a V. Porém, tais elemento são :

(…) algo mais amplo. O patrimônio cultural, a meu ver, inclui até mesmo os valores de ordem puramente espiritual, como a liberdade do culto religioso, a possibilidade da ampla divulgação de idéias, a livre circulação de propostas filosóficas, p. ex., e isso não estava, a meu ver, contido na alusão a bens de valores artísticos, estéticos e histórico.

Alude, ainda, que o conceito legal de meio ambiente é[21]: “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as formas (Lei 6.938/81, art. 3o, I)”.

Visam, então, os requerentes da Ação Popular tão somente a nulidade do ato ímprobo, com a consequente reparação de danos, como prevê a Lei 4.717/65.

B) Ação Civil Pública

Como se percebeu anteriormente, a Ação Popular trata de assegurar interesse e direito coletivo, onde qualquer cidadão, no gozo de seus direitos, poderá pleiteá-la. Entretanto, o art. 129, III da Constituição Federal estende esses direitos ao Ministério Público, uma vez que seu objetivo é, também, resguardar e defender os direitos sociais.

Alexandre de Moraes[22] disserta:

A ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício de controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado ao patrimônio público por ato de improbidade, quanto a aplicação de sanções do artigo 37, § 4o, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular.

O colendo Superior Tribunal de Justiça[23] já pacificou o tema, verbis:

Dano ao erário municipal afeta o interesse coletivo, legitimando o Ministério Público para promover o inquérito civil e a ação civil pública objetivando a defesa do patrimônio. A Constituição Federal (art. 129, III) ampliou a legitimação ativa do Ministério Público para propor a ação civil pública na defesa dos interesses coletivos.

A augusta Corte de Justiça do Estado de São Paulo[24] entende o tema de maneira semelhante ao decidir que:

A legitimidade ativa do Ministério Público encontra-se disciplinada no art. 17 da mesma Lei Federal nº 8.429/92, em decorrência do disposto do art. 129, III, da Magna Carta, que diz ser função institucional do Ministério Público promover o inquérito civil e ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Note-se que para a propositura da Ação Civil Pública, o ato lesivo ao patrimônio público deve ser caracterizado pela imoralidade administrativa, não sendo necessário a configuração da improbidade.

C) Ações Ordinárias

Essas ações são específicas aos atos de improbidade administrativa, reguladas pela Lei 8.429/92, na qual as sanções aplicáveis são: a suspensão dos direitos políticos, perda da função, ressarcimento do erário e indisponibilidade dos bens.

Percebe-se, da leitura supra, a seguinte análise: perfazem sanções – a perca da função e a suspensão dos direitos políticos, pois o art. 37, § 4o da Constituição Federal combinado com art. 12 da lei 8.429/92, declara que os agentes ao agirem com o fim de dilapidar o erário, não devem continuar exercendo cargos públicos, visto que esta é uma conduta repudiada pela população e punida pela própria Constituição. Já as duas últimas categorias constituem condutas e não sanções, a saber: 1) o ressarcimento do erário produz meramente declaração judicial de existência de qualquer ato lesivo, podendo ser obtida por meio de Ação Popular; 2) a indisponibilidade dos bens pode ser alcançada via medida cautelar para assegurar a reparação do dano causado pelo administrador público.

Alexandre de Moraes[25] comenta acerca da indisponibilidade dos bens:

A hipótese de indisponibilidade dos bens, constitucionalmente prevista para os atos de improbidade administrativa (CF, artigo 37, § 4o), consiste em medida cautelar para a satisfação  posterior das sanções de ressarcimento ao erário ou de perda dos bens acrescidos ilicitamente, devendo-se verificar para sua aplicação os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Eis, portanto, as vias judiciais cabíveis para que se possa atender e aplicar o real teor da Lei n.º 8.429/92. Deve-se atentar sempre não apenas para a letra fria da lei. Essa apenas colabora para a ratificação de sanções perfeitamente aplicáveis àqueles comportamentos tipificados por esse diploma legal. A real intenção da essência e existência desse diploma legal se encontra no bem comum. O que deve-se fazer, pois, nesses casos, encontra solução nas palavras do Professor Orlando Ferreira de Melo[26] “não se interpreta a lei, mas a conduta através da lei”.

Considerações finais

A Administração Pública, hoje, está sob o foco dos seus tutelados, ou seja, a população, com a maior divulgação e ampliação dos seus direitos, exige uma conduta ilibada revestida na moralidade dos seus administradores, visando sempre o interesse coletivo e, tornando a administração pública, desta maneira, um trabalho conjunto onde ambos os pólos são beneficiados. Vale ressaltar que como pressuposto de validade para qualquer ato administrativo a moralidade firma-se, ainda mais, se o administrador, além de associar esta e a improbidade como ato-conseqüência, encontra em seu âmago todo o fervor de concretizar, juntamente com a população, os ideais e interesses coletivos, a fim de colaborar na melhoria constante da democracia contemporânea.

Para que esse desenvolvimento aconteça e seja pleno, feliz foi a Carta Federal ao ampliar os direitos do cidadão permitindo a eles a defesa destes por meio das ações já citadas. Porém, esperamos que este direito a nós conduzido, não sirva para revestir interesses políticos no tão chamado “jogo da culpa”.

Registra-se, por fim, o ensinamento de Pasqualle Gallupi[27] para que seja lembrado o quão nossas atitudes são importantes para o meio e como elas devem estar uníssonas com as regras sociais, enquanto somos agentes de transformação conscientes: “(…) O querer é um ato simples, que não pode ser definido, e, para termos noção desse ato, nosso único recurso é dirigir nossa atenção ao sentimento que temos desse ato, sempre que queremos alguma coisa.”

 

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Informações Sobre o Autor

 

Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino

 

Doutorando e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.. Especialista em Administração pela Universidade Independente de Lisboa – UNI. Integrante do Grupo de Pesquisa do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu – Mestrado e Doutorado – da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI: Fundamentos Axiológicos da Produção do Direito e do Grupo Interdisciplinar em Desenvolvimento Regional, Contingência e Técnica da Universidade Estadual do Piauí – UESPI. Professor do Instituto de Ensino Superior da Grande Florianópolis – IES, da Associação de Ensino Superior de Santa Catarina – ASSESC, da Faculdade Santa Catarina – FASC e do Centro Universitário de Brusque – UNIFEBE.

 

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