Notas acerca da aplicação do prazo trienal (ou quinquenal) nas ações contra a Fazenda Pública

Resumo: Tema que emana divergências em sede doutrinária é o referente ao prazo de prescrição da pretensão reparatória de danos contra a Fazenda Pública. Situando-se nesse cenário, o presente trabalho objetiva discutir tal temática através da apresentação dos argumentos prós e contra a aplicação dos prazos quinquenal e trienal insculpidos nos diplomas legislativos, demonstrando a suposta antinomia de seus preceitos, e por fim analisar os argumentos firmados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quando da pacificação da matéria.

Palavras-chave: Administrativo. Indenização. Prescrição. Trienal. Quinquenal.

Sumário: Introdução. 1. Primeira aproximação do problema: noções gerais acerca do instituto da prescrição. 1.1. Incurso histórico nas legislações que tratam versam acerca da prescrição contra a fazenda pública. 2. A prescrição trienal e o argumento da prevalência do princípio da supremacia do interesse público. 2.1. A prescrição quinquenal e o argumento do acesso à justiça. 3. A aplicação do prazo quinquenal nos recentes julgados do STJ. 4. Do critério de resolução de antinomias sob a ótica da teoria da norma de Norberto Bobbio – Argumentação defendida pelo STJ. Conclusão. Referências.

Introdução

Tema que emana divergências em sede doutrinária é o referente ao prazo de prescrição da pretensão reparatória de danos contra a Fazenda Pública. Situando-se nesse cenário, o presente trabalho objetiva discutir tal temática através da apresentação dos argumentos prós e contra a aplicação dos prazos quinquenal e trienal insculpidos nos diplomas legislativos, demonstrando a suposta antinomia de seus preceitos, e por fim analisar os argumentos firmados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quando da pacificação da matéria.

Deste modo, para uma melhor compreensão da temática analisada faz-se necessário compactar o presente artigo em três partes. A primeira parte visa pontuar as noções do instituto da prescrição buscando a sua definição e sua importância no ordenamento jurídico pátrio. Versa, ainda, acerca das legislações referentes ao tema da prescrição no ordenamento jurídico nacional ao longo dos anos a fim de contextualizá-las com o momento contemporâneo.

A segunda parte do trabalho tem por fito demonstrar os argumentos prós e contra o prazo trienal e o quinquenal através da doutrina. Analisaremos o conteúdo do princípio da supremacia do interesse público a fim de buscar uma possível relativização do mesmo quando da aplicação do prazo quinquenal, haja vista a colisão deste com o princípio do acesso a justiça (prazos maiores tendem a ser favoráveis a prestação jurisdicional do cidadão). Nesse ponto, analisaremos a teoria da ponderação de valores e o acerto de se preservar o prazo prescricional quinquenal como uma garantia do sujeito face ao princípio da supremacia do interesse público.

Deve ser destacado também o argumento favorável a aplicação do prazo trienal referente ao conteúdo impositivo do princípio da supremacia do interesse público. Assim, prazos menores tendem a favorecer a Fazenda Pública quando seus interesses estão postos em juízo. Igualmente, deve ser analisado o art. 10 do Decreto 20.910/32 como um possível argumento favorável à aplicação do prazo trienal.

Na terceira parte do trabalho traremos à baila decisões do STJ quanto à matéria e a mudança de concepção do referido tribunal quando da aplicação do prazo quinquenal em ações reparatórias contra a Fazenda Pública. Ao cabo, fixaremos nossa ótica no acórdão paradigma do STJ que influenciou todas as decisões subsequentes, através do cotejo com a teoria do ordenamento, na visão de Noberto Bobbio, quanto à ocorrência de antinomias no ordenamento jurídico.

1. Primeira aproximação do problema: Noções gerais acerca do instituto da prescrição

Em face do caráter temporal, atrelado à noção de prescrição, a Ciência Jurídica, por ser o ramo científico competente à dissipação dos conflitos sociais, desde seus primórdios, incorporou institutos premeditados à estabilização jurídica, isto é, instrumentos capazes de resolver a problemática sub judice pelo simples decurso do tempo. Em outras palavras, é o Direito acolhendo os efeitos do tempo.

Nesse panorama, durante largo período a doutrina jurídica digladio-se na tentativa de distinguir o instituto da prescrição do da decadência, promovendo debate acirrado que se espraiou pelas legislações, tendo seu término somente com o advento do Código Civil de 2002, cujas linhas incorporou balizas conceituais que permitiram promover a identificação das situações enquadradas sob o manto da decadência ou da prescrição.

Na doutrina, insurge-se o trabalho da lavra do ex-professor da Faculdade de Direito da Universidade da Paraíba, Agnelo Amorim Filho, sob a rubrica “Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis”. Nesse trabalho, o autor acentua que o Direito não apenas atribui relevância jurídica ao aspecto temporal (estabilização das relações jurídicas), isto é, quando uma pretensão não é exercitável pelo titular, mas também, de igual modo, naqueles casos em que se configura uma violação jurídica[1].

Apurando esse sentido, Câmara Leal assevera que “quando o direito está sendo normalmente exercido, ou não sofre qualquer obstáculo por parte de outrem, não há ação exercitável. Mas se o direito é desrespeitado, violado ou ameaçado, ao titular incumbe protegê-lo e, para isso, dispõe da ação.” [2]

Deste modo, a discussão em torno da prescrição não surge enquanto não há lesão de um Direito. Desta afirmativa depreende-se que a prescrição é a perda da pretensão de invocar a tutela estatal para resguardar o direito ora lesado. Daí dizer que a prescrição detêm duas dimensões, quais sejam, a objetiva, por fundar-se no aspecto temporal e a subjetiva, por ser atrelada a conduta omissiva do titular do direito em perecimento.[3]

Seguindo essa trilha, Luís Roberto Barroso enfatiza que:

“A ordem jurídica gravita em torno de dois valores essenciais: a segurança e a justiça(…) Em nome da segurança jurídica consolidaram-se institutos desenvolvidos historicamente, com destaque para a preservação dos direitos adquiridos e da coisa julgada. É nessa mesma ordem que se firmou e difundiu o conceito de prescrição, vale dizer, da estabilização das situações jurídicas potencialmente litigiosas por força do decurso do tempo.”[4]

É fácil inferir, portanto, que a prescrição se mostra como um dos temas, na seara jurídica processual, de relevância singular, haja vista que é um dos óbices a ser vencido àqueles que pretendem ingressar em sede processual para resguardar o seu Direito.

Na atual sistemática do Código de Processo Civil, ainda que o reconhecimento da prescrição enseje a extinção do processo com resolução de mérito, verdadeiro feixe de estabilização jurídica, impondo seu reconhecimento de ofício, pelos magistrados, não se olvida que, para parte da doutrina tal conclusão se encerra antinômico, haja vista que a prescrição diz respeito a direitos subjetivos patrimoniais, e, por assim dizer, não deveriam ser passíveis de reconhecimento ex officio[5].

Daí porque a relevância do instituto prescricional projeta-se a todos os campos normativos do Direito, encontrando seu nascedouro, ainda que indiretamente, na Constituição da República, por meio do seu art. 5, XXXVI, quando dispõe da garantia da segurança jurídica, por meio da inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurídico e da coisa julgada; no Direito Penal, quando a Constituição Federal veda punições de caráter perpétuo; no Direito Tributário, ao impor a disciplina da prescrição tributária, em exclusividade, à Lei Complementar, compondo rigidez ao Sistema Tributário.

Em seara administrativa, a Constituição Federal dispõe parágrafo quinto, do art. 37, acerca dos limites temporais que deverão incidir em determinados casos. Assim, confere à lei a competência para estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos quando praticados por seus agentes públicos, que causem prejuízos ao erário, fazendo ressalva, todavia, aos casos das ações de ressarcimento a favor da Fazenda Pública, que estarão revestidas pelo manto da imprescritibilidade. Para aprimorar a análise dessa questão, buscar-se-á no próximo capítulo a explanação histórica das legislações que versaram sobre o instituto.

1.1. Incurso histórico nas legislações que versam acerca da prescrição contra a Fazenda Pública

De início deve ser destacado que no âmbito das relações entre particulares, o Código Civil de 1916 estabelecia regras acerca da prescrição diferentes das existentes hoje no ordenamento jurídico. Isso porque elencava prazos prescricionais maiores quando o assunto envolvia ações pessoais. É o que se vê do seu art. 177, in verbis:

“Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em vinte anos, as reais em dez, entre presentes e entre ausentes, em quinze, contados da data em que poderiam ter sido propostas.”

Tradicionalmente, quando a Fazenda Pública encontrava-se representada em juízo o legislador brasileiro sempre prezou por estipular prazos prescricionais menores, sob o fundamento que os interesses em jogo possuíam natureza pública. Assim, não é por outra razão que o diploma civil de 1916 já previa uma redução do prazo prescricional quando a Fazenda Pública estivesse litigando. In literis:

“Art. 178. Prescreve: § 10. Em cinco anos: VI. “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, e bem assim toda e qualquer ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal; devendo o prazo da prescrição correr da data do ato ou fato do qual se originar a mesma ação.”

É de se notar que mesmo o legislador cível estipulando prazos prescricionais menores quando a Fazenda Pública estivesse em juízo, houve a introdução no ordenamento jurídico brasileiro do Decreto n.º 20.910/32 que versava acerca da prescrição quinquenal. Quis o legislador pátrio cristalizar as normas referentes à prescrição em face da Fazenda Pública em um único corpo normativo, tratando de uma maneira específica algo que já era tratado no Código Civil. In verbis:

“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”(grifos nossos)

Pela redação do artigo acima transcrito percebe-se que o legislador achou por bem enfatizar que todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja qual for sua natureza prescreve em cinco anos, o que não diferencia, a grosso modo, as ações pessoais e reais, como anteriormente previsto pelo Código Civil de 1916. Portanto, com a nova disciplina, tanto as ações pessoais, quanto as ações reais prescreviam após o lapso temporal de cinco anos.

A posteriori foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, como forma de colmatar a lacuna existente acerca da incorporação das autarquias à incidência da prescrição quinquenal, o Decreto n.º 4.597/42 que, no seu artigo 2º, dispôs acerca da temática ora apresentada:

“Art. 2º O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição qüinqüenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos.” (grifos nossos).

Nessa mesma linha de intelecção houve a promulgação no ano de 1997 da Lei n.º 9.494 que ampliou à incidência da prescrição quinquenal às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

Com o advento do atual Código Civil, contudo, houve celeuma doutrinária e jurisprudencial acerca de qual prazo prescricional aplicar quando a Fazenda Pública estivesse litigando em juízo em ações indenizatórias. Isso porque o diploma cível estipulou no seu artigo 206, § 3º, que as ações indenizatórias prescreveriam em 3 anos.

 Assim, é de se notar que houve uma redução significativa no estabelecimento dos prazos prescricionais, outrora era vintenária – na vigência do código civil de 1916, e logo após passou a ser trienária. Contudo, frise-se que a prescrição era vintenária no Código de 1916 quando não se referia a Fazenda Pública, pois como dissertado em linhas anteriores de acordo com o art.178 parágrafo 10ª a prescrição contra os entes fazendários já se submetia ao prazo quinquenal.

Surge a indagação, assim, de qual prazo prescricional deve prevalecer quando a Fazenda Pública está litigando em juízo. Deste modo, a doutrina e a jurisprudência elencaram, respectivamente, teses que propugnam pela aplicação do prazo trienal e pela aplicação do prazo quinquenal. É o que se verá na segunda parte do presente trabalho.

2. A prescrição trienal e o argumento da prevalência do princípio da supremacia do interesse público

Posto estas iniciais convém discorrer acerca da tese da aplicação do prazo prescricional trienal como fundamento de que prazos reduzidos atenderiam de forma mais satisfatória ao interesse público por isso deveriam prevalecer sobre o prazo quinquenal.

Nessa esteira é o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho:

“Se a ordem jurídica sempre privilegiou a Fazenda Pública, estabelecendo prazo menor de prescrição da pretensão de terceiros contra ela, prazo esse fixado em cinco anos pelo Decreto nº 20.910/32, raia ao absurdo admitir a manutenção desse mesmo prazo quando a lei civil, que outrora apontava prazo bem superior àquele, reduz significativamente o período prescricional, no caso para três anos (pretensão à reparação civil). Desse modo, se é verdade, de um lado, que não se pode admitir prazo inferior a três anos para a prescrição da pretensão à reparação civil contra a Fazenda, em virtude de inexistência de lei especial em tal direção, não é menos verdadeiro, de outro, que tal prazo não pode ser superior, pena de total inversão do sistema lógico-normativo; no mínimo, é de aplicar-se o novo prazo fixado agora pelo Código Civil.”[6]

O autor ainda refuta a ideia de que o critério de lei especial prevalece sobre a geral (argumento defendido pela jurisprudência então vigente) não deve ser aplicado, nos dizeres de José dos Santos Carvalho Filho:

“Interpretação lógica não admite a aplicação, na hipótese, das regras de direito intertemporal sobre lei especial e lei geral, em que aquela prevalece a despeito do advento desta. A prescrição da citada pretensão de terceiros contra as pessoas jurídicas públicas e as de direito privado prestadoras de serviços públicos passou de quinquenal para trienal.”[7]

Nessa mesma linha de intelecção é o posicionamento de Leonardo Carneiro da Cunha que na sua obra intitulada “A Fazenda Pública em juízo” que propugna pela aplicação do prazo trienal em detrimento do prazo quinquenal sob o argumento contido no art. 10 da Lei n.º 20.910 que dispõe que:

 "Art. 10. O disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras."

O permissivo legal autorizaria, nos casos em que se estabelecessem prazos menores em favor da Fazenda Pública, a aplicação desses prazos quando em conflito com o prazo quinquenal estabelecido no mesmo Decreto. Seria, destarte, a aplicação do prazo trienal contido no Código Civil por exclusão, o que vale dizer que prazos maiores não seriam aplicados quando existissem prazos menores contidos em leis e regulamentos.

Diante desse argumento, pondera ainda o autor que o escopo das normas que estão no sistema jurídico é atribuir um prazo menor à Fazenda Pública, razão pela qual o prazo geral aplicado a todos indistintamente (CC/2002) deve prevalecer também na seara das pessoas jurídicas de Direito Público- Por observância do disposto no art. 10 do Decreto nº 20.910/32[8].

Destaque-se, ainda, que a discussão em torno de qual prazo prescricional deve ser aplicado nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública, perpassou as fronteiras do direito administrativo e alcançou searas de outros “direitos”, dentre eles, o civilista. Destarte, imperioso se faz ressaltar que civilistas a exemplo de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias defendem o argumento da aplicação do prazo trienal. Nesse sentido são deles os seguintes dizeres:

“(…) não há justificativa para um tratamento diverso para regulamentar as pretensões reparatórias contra o Estado, devendo se submeter ao prazo trienal – que foi estabelecido em razão da especificidade da pretensão de direito material subjacente. Considere-se, inclusive, que na vigência do Código Civil de 1916 o Estado mereceu prazo diferenciado, não podendo se submeter a um prazo tão elástico (que era de vinte anos). Ora, se, hodiernamente, nem mesmo os particulares podem se submeter a prazos tão alongados, merecendo diminuição para três anos, esta redução haverá de atingir, também, as pretensões ressarcitórias dirigidas à Fazenda Pública.” [9]

2.1. A prescrição quinquenal e o argumento do acesso à justiça 

Os defensores da aplicação do prazo trienal elegem como fundamento primus de suas argumentações a prevalência do interesse público sobre o privado, posto que quando da aplicação do prazo trienal estar-se-ia favorecendo os interesses do ente público.

Pontue-se, no entanto, que a Carta Magna de 1988 detém carga axiológica em consonância com os ditames da sociedade moderna. O que vale dizer que princípios com fundamentos éticos foram incorporados à Constituição Federal de tal maneira que:

“dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. De parte disso servem de guia para o intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. Estes os papéis desempenhados pelos princípios – a) condensar valores b) dar unidade ao sistema, c) condicionar a atividade do intérprete. [10]

Nesse contexto deve ser destacado que a Constituição Brasileira consagra no seu corpo normativo o princípio da inafastabilidade da jurisdição consubstanciado no art. 5º, inciso XXXV, ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Diante desse cenário, sobressai-se a seguinte indagação: a aplicação do prazo prescricional trienal, em detrimento do prazo quinquenal estaria, ou não, mitigando o acesso à justiça ao cidadão?

É sabido que a administração pública é regida por dois alicerces, quais sejam a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público[11]. Esses princípios correspondem às prerrogativas e as sujeições da Administração Pública, compondo o regime jurídico administrativo[12]. Surge, nesse esquema, o conflito do princípio da supremacia do interesse público (aplicação do prazo trienal) com o princípio do acesso à justiça (aplicação do prazo quinquenal). Deste modo, socorre-se a técnica de ponderação, que é a técnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princípios, contrapondo-os em uma “balança” para se estabelecer qual desses deve prevalecer.

Nesse sentido, acentua Juarez Freitas que:

 “o princípio do interesse público exige a simultânea subordinação das ações administrativas à dignidade da pessoa humana e o fiel respeito aos direitos fundamentais.”[13]

Na mesma linha de intelecção Gustavo Binenbojn acentua que:

“o melhor interesse público só pode ser obtido a partir de um procedimento racional que envolve a disciplina constitucional de interesses individuais e coletivos específicos, bem como um juízo de ponderação que permita a realização de todos eles na maior extensão possível. O instrumento deste raciocínio ponderativo é o postulado da proporcionalidade.”[14]

Seguindo os ensinamentos de Luís Roberto Barroso a técnica de ponderação de valores é a ferramenta ideal ao exercício do princípio da proporcionalidade que se bifurca em três subprincípios, quais sejam:

a) Da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo poder público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para o atingimento dos fins visados; c) proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos do cidadão. [15]

Buscando a técnica de ponderação de princípios estar-se-ia sobrepondo um princípio em detrimento do outro através do princípio da proporcionalidade e aplicando o princípio que melhor se enquadre ao caso concreto.

Assim, a contrário sensu, Rogério Ramos Batista em capítulo do seu trabalho que versa a respeito da prescrição e do acesso à justiça entende que a utilização do prazo prescricional trienal:

“(…) ainda é bastante razoável, possibilitando ao titular do pretenso direito lesado o pleno socorro da via judicial.(…) Dessa forma haverá uma aplicação mais equilibrada dos princípios da inafastabilidade da jurisdição e da segurança jurídica, para que as controvérsias não se prolonguem demasiadamente, nem se perpetuem.[16]

Em verdade, estamos aqui diante de garantias recíprocas que podem ser metaforicamente comparadas a “armas” opostas: uma a espera do autor e a outra a serviço do réu. Porquanto o próprio conceito de prescrição visa justamente harmonizar aqueles princípios, pois a estipulação de um prazo que seja razoável para o exercício de uma pretensão jamais pode ser considerada como impedimento de acesso à justiça, mas necessário ao princípio da segurança jurídica[17].

3. A aplicação do prazo quinquenal nos recentes julgados do STJ

A celeuma jurisprudencial concernente a qual prazo prescricional deve prevalecer em ações indenizatórias contra a Fazenda Pública aparenta estar pacificada em solo pátrio. Isto porque antes do final do ano de 2012 o STJ decidia de maneira divergente a questão da aplicação do prazo prescricional. O que vale dizer que ora se posicionava pela aplicação do prazo trienal, em outros momentos decidia seus julgados com argumentos condizentes a aplicação do prazo quinquenal.

No final do ano de 2012 solucionando a questão de qual prazo prescricional deveria prevalecer o STJ julgou a presente controvérsia em um REsp 1.251.993/PR. Tratava-se de um recurso especial que foi interposto pelo município de Londrina contra acordão do Tribunal de justiça do Estado do Paraná em ação de responsabilidade civil movida por particular objetivando o ressarcimento do dano em virtude da queda de uma árvore situada em via pública sobre seu veículo.

Não conformada com o acordão prolatado pelo egrégio Tribunal de justiça do Estado do Paraná que acolheu a tese da prescrição trienal[18], a Fazenda Pública do Município do Paraná ingressa em sede recursal postulando o acolhimento do prazo quinquenal:

“Nas razões de recurso especial, o recorrente sustenta, além de divergência jurisprudencial, que o aresto recorrido violou os arts. 206, parágrafo 3º, inciso V, e 2.028 do Código Civil, e 1º e 10 do Decreto 20.910/32. Alega, em síntese, que "o prazo de prescrição para as ações pessoais em art. 1º do Decreto nº 20.910/32, no art. 2º do decreto-lei nº 4.597/42 e no art. 1º-C, Lei nº 9.494/97 continua existente em nossa ordem jurídica, entretanto, somente possuindo aplicação naquelas hipóteses em que o mesmo prazo para os particulares forem igual ou superior. Quando tal não ocorrer, deve-se entender que o prazo de prescrição trienal previsto no art. 206, § 3º do Código Civil aplica-se também aos fatos a serem ajuizados contra a Fazenda Pública" (fl. 172). Requer o provimento do recurso especial para reformar o acórdão recorrido.”(…) O recurso especial foi admitido pela Corte a quo. Nesta Corte Superior, o recurso especial foi selecionado pelo Relator e submetido a julgamento pelo novo procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil, regulamentado pela Resolução STJ n. 8/2008.[19] ( grifos nossos)

Com efeito, o recurso especial interposto pela Fazenda Pública munícipe foi admitido e o seu julgamento serviu de paradigma que influenciou todas as decisões subsequentes sobre a matéria perante o STJ.

Nesse contexto, imperioso se faz demonstrar, no presente artigo, os principais pontos da ementa do REsp 1.251.993/PR, “literis”:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). 2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública.(…)” ( grifos nossos)

Nesse sentido, é de se notar que o próprio Tribunal reconhece a antinomia no ordenamento jurídico pátrio que ensejou decisões divergentes, ora pela aplicação do prazo trienal, em outros momentos pela aplicação do prazo quinquenal. Com efeito, o Tribunal superior se posicionou a respeito do tema de maneira a acolher o prazo quinquenal, argumento defendido em sede de recurso especial interposto pela Fazenda Pública do Paraná. “In Verbis”:

“ (…)Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal – previsto do Decreto 20.910/32 – nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. (…) A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico.(…) No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”(grifos nossos)[20]

Nesse esteio, o Tribunal superior demonstrou em seu julgado, argumentos defendidos pela doutrina quanto à aplicação do prazo quinquenal. Destarte, citando em sua decisão o posicionamento de Rui Stoco pela aplicação do prazo quinquenal. “In verbis”:

"Segundo dispunha o art. 178, §10, VI, do CC/16, prescrevia em cinco anos qualquer direito contra a Fazenda Pública. O atual Código Civil em vigor não repetiu essa disposição, restando a indagação acerca do prazo prescricional para o Poder Público. A omissão foi intencional, pois o Código Civil não rege as relações informadas pelo direito público, entre o administrador e o administrando. Ademais, ainda que assim não fosse, cabe obtemperar que a lei geral não revoga a legislação especial. Portanto, a ação de reparação do dano contra a Fazenda Pública, seja a que título for, prescreve em cinco anos. (…)E para não deixar qualquer dúvida a respeito, o Dec. 20.910, de 06.01.32, preceitua que as ações contra as pessoas jurídicas de direito público prescrevem em cinco anos. Pôs a lume, assim, o princípio da actio nata. Não se pode mesmo admitir que os direitos defendidos por particulares sejam imprescritíveis, mormente quando se tem em vista o claro propósito do legislador de editar o Dec. 20.910, de 06.01.32, que foi o de conceder estabilidade às relações entre a Administração e seus administrados e servidores, em prol, inclusive, dos interesses maiores da própria coletividade, independentemente de considerações ligadas a noções de injustiça ou iniquidade da solução legal. (("Tratado de Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. – São Paulo, 2007; págs. 207/208)[21] (grifos nossos)

No que concerne ao argumento defendido pela doutrina quanto ser aplicável o prazo trienal porque o permissivo legal constante no art. 10 decreto. 20.910 autoriza tal aplicação, a jurisprudência do Tribunal Superior demonstra que esta interpretação está equivocada através da argumentação propugnada por Marçal Justen Filho:

“(…) O art. 1° do Decreto n. 20.910 veiculou regra especial para a prescrição em face da Fazenda Pública. O art. 10 restringiu-se a determinar que o referido dispositivo não se aplicaria em caso de existência à época de outros prazos mais reduzidos. Ora, a superveniência do Código Civil não alterou a natureza especial da regra do art. 1º do Dec. N. 20.910. Logo, esse dispositivo continua em vigor. Mas, aplicando a interpretação adotada pelo v. acórdão do STJ para o art. 10 do mesmo diploma, o dito art. 1º perderia a vigência. Assim se passaria porque o art. 1º do Decreto n. 20.910 não seria aplicável em hipóteses alguma. Esse resultado hermenêutico é descabido. Tem de reputar-se que a regra especial do art. 1º do Decreto n. 20.910 apenas perderá a sua vigência em virtude da edição superveniente de uma norma especial que assim o determine expressa ou implicitamente. Ademais, a consagração da prescrição trienal para as dívidas da Fazenda Pública acabaria gerando efeitos desastrosos, eis que idêntico prazo teria de ser adotado para os seus créditos. Seria um despropósito a existência de prazos distintos para as dívidas e para os créditos da Fazenda. Portanto, a interpretação questionada acabaria conduzindo à redução do prazo prescricional para os créditos fazendários." [22] ( grifos nossos)

Destaque-se, igualmente que a Superior Corte já em 2010 quando decidia de maneira divergente a respeito do tema, sustentou em seu julgado a aplicação do prazo prescricional quinquenal a partir da argumentação de que:

(…) “o Código Civil é um "diploma legislativo destinado a regular as relações entre particulares, não tendo invocação nas relações do Estado com o particular".[23]

A partir do julgamento do REsp. nº 1.251.993 a Superior Corte acolheu o posicionamento da aplicação do prazo quinquenal e por assim dizer o principal argumento que ela se reveste é que por ser o Decreto 20.910/32 norma especial, devendo prevalecer sobre a norma geral (Código Civil de 2002).

Desta forma, nota-se que o STJ se revestiu do critério da especialidade da norma defendido por Norberto Bobbio e é a matéria que se demonstrará em linhas subsequentes.

4. Do critério de resolução de antinomias sob a ótica da teoria da norma de norberto bobbio – argumentação defendida pelo stj.

Como dissertado em linhas anteriores o STJ defende atualmente a aplicação do prazo prescricional quinquenal em detrimento do prazo trienal acobertado anteriormente. O principal argumento que a Superior Corte se reveste para resolução da presente antinomia é o critério lei especial derroga lei geral – “lex specialis derrogat generalis”.

Destarte segundo ensinamentos de Norberto Bobbio, “a situação de normas incompatíveis entre si é uma dificuldade tradicional frente à qual se encontram os juristas de todos os tempos, e teve uma denominação própria característica: antinomia”.

Sendo assim, Bobbio defende a antinomia como sendo:

“aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento.”

Mas para Bobbio a definição não está completa, porquanto são necessárias duas condições, quais sejam: as duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento jurídico e devem ter o mesmo âmbito de validade.[24]

A presença de antinomias em um sistema jurídico é um defeito que segundo Bobbio o intérprete deve eliminar, destarte:

“Como antinomia significa o encontro de duas proposições incompatíveis, que não podem ser ambas verdadeiras, e, com referência a um sistema normativo, o encontro de duas normas que não podem ser ambas aplicadas, a eliminação do inconveniente não poderá consistir em outra coisa senão na eliminação de uma das duas normas”[25]

Com efeito, faz-se necessário a solução das antinomias que segundo o autor pode ser resolvido pelos critérios: cronológico, hierárquico e da especialidade. O presente estudo limita-se a discorrer a respeito da solução de conflitos através da regra da especialidade, haja vista que foi o critério utilizado pela Superior Corte.

Sendo assim, quando ocorre o conflito entre duas normas uma geral e outra especial prevalece a segunda, isto por que:

“A razão do critério não é obscura: lei especial é aquela que anula uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma uma parte de sua matéria para submetê-la a uma regulamentação diferente. A passagem de uma regra mais extensa( que abrange um certo genus) para uma regra derrogatória menos extensa (que abrange uma species do genus) corresponde a uma exigência fundamental de justiça, compreendida como tratamento igual das pessoas que pertencem à mesma categoria”(…) Entende-se, portanto, por que a lei especial deva prevalecer sobre a geral: ela representa um momento ineliminável do desenvolvimento de um ordenamento. Bloquear a lei especial frente à geral significa paralisar esse desenvolvimento.”[26].

Ainda nos ensinamentos do autor a situação de antinomia criada por uma lei especial e uma lei geral corresponde a um tipo de antinomia denominada total-parcial. Tendo em vista que a solução de antinomias por esse critério não acontece com a eliminação total de uma das normas incompatíveis, mas tão somente daquela parte da lei geral que se mostra incompatível com a lei especial.[27]

Destaque-se, outrossim, que pode existir conflito dos critérios, dentre eles existe o conflito entre o critério da especialidade e o cronológico:

 “Esse conflito tem lugar quando uma norma anterior- especial é incompatível com uma norma posterior geral. Tem-se o conflito porque, aplicando o critério de especialidade, dá-se preponderância à primeira norma, aplicando-se o critério cronológico, dá-se prevalência à segunda. Também aqui foi transmitida uma regra geral que soa assim: “Lex posterior generalis non derrogat priori speciali” Com base nessa regra, o conflito entre critério de especialidade e critério cronológico deve ser resolvido em favor do primeiro: a lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente.”[28]

Desta forma, há no presente tema correlação intrínseca entre o posicionamento do STJ com a teoria de Norberto Bobbio de resolução de antinomias. Assim, por via de consequência, partindo dessas premissas o decreto n. 20.910 por ser norma especial deve prevalecer deve prevalecer sobre a norma geral (Código Civil 2002).

Conclusão

De tudo que fora exposto, podemos concluir que muito embora haja divergência doutrinária a respeito da aplicação do prazo prescricional em sede publicista, os argumentos que a Superior Corte se revestem para afastar a incidência do prazo prescricional trienal coadunam com o cenário jurídico atual, porquanto a estipulação de um prazo prescricional estaria por atender não somente ao interesse fazendário mas também aos interesses da parte processual hipossuficiente ao pleitear seus direitos.

De igual modo, o princípio da supremacia do interesse público, ao resguardar também o interesse da sociedade, deve propugnar por prazos proporcionais, sobretudo ao considerar que a Constituição Federal já confere ao Estado a imprescritibilidade das ações de ressarcimento. A interpretação a guiar os aplicadores deve assegurar um mínimo de garantias de modo a evitar que a atuações abusivas imperem sobre o interesse público. Em outras palavras, o próprio Direito, como ferramenta de controle da atividade do Poder, isto é, como garantia frente a uma decisão do Poder Público deve munir-se de mecanismos argumentativos a fim de afastar a aplicação restrita do prazo trienal.

Atuando assim, a aplicação do prazo prescricional quinquenal estaria indo ao encontro das garantias constitucionais, não impedindo, por certo, o acesso à justiça, tal como ocorreria nas hipóteses de redução do prazo, haja vista que a previsão quinquenal estaria no meio termo do que poderia ser entendido como razoável para a propositura de uma ação. A razoabilidade aqui indicada, no entanto, deve atender os parâmetros próprios de aplicação da prescrição, tal como indicados pela legislação especial (DL 20.910/1932). Essa interpretação acaba encontrando seu fundamento, como visto em capítulo próprio, no próprio evolver histórico das leis no ordenamento nacional, porquanto o prazo quinquenal remonta já ao período abarcado pelo Código Civil de 1916.

Entender de modo contrário, a nosso ver, esvazia o instituto da prescrição, a incidir numa clara violação às garantias fundamentais de acesso à justiça, de modo que a guarida do prazo quinquenal, conforme o critério de especialização da Teoria da Norma de Norberto Bobbio, nos termos plasmados pelo Superior Tribunal de Justiça, confirma que a interpretação a orientar as relações entre os particulares deve ter como pressuposto o entendimento do instituto da prescrição como regra a tutelar a relação jurídica formada entre particular e a Fazenda Pública.