Notas ao dano moral na desconstituição da paternidade: a capitalização do afeto familiar

Resumo: É possível salientar que não mais prospera a visão da Ciência Jurídica enquanto um arcabouço teórico hermético, no qual inexistia qualquer diálogo entre as suas ramificações. Nesta toada, convém mencionar que a interdisciplinaridade apresenta, como axioma robusto, uma interação entre as ciências, sendo considerada uma proeminente ferramenta que propicia o alargamento do conhecimento, tal como a contemporaneidade das múltiplas ramificações. Ao lado disso, a tendência em comento objetiva possibilitar que, na produção do conhecimento, não incida o radical cientificismo formalista ou ainda o exacerbado humanismo, promovendo uma conjunção de distintas óticas, oriundos das mais complexas e díspares variantes científicas. Em se tratando da Ciência Jurídica, é possível observar as constantes manifestações no sentido de permitir o complemento entre os diversos ramos jurídicos, a exemplo do diálogo travado entre o Direito Civil e o Direito Constitucional. Ao lado disso, como um traço característico da contemporaneidade está cingido na abundância das fontes legislativas, patentes são as possibilidades de conversações jurídicas, a orientar o aplicador e o intérprete do arcabouço normativo pátrio. Na mesma ótica, agasalhando-se pelas robustas modificações que têm emoldurado o Direito contemporâneo, é possível ponderar que a responsabilidade civil tem influenciado nas relações familiares, seja nas relações de parentalidade, seja nos vínculos de conjugalidade.

Palavras-chaves: Responsabilidade Civil. Desconstituição de Paternidade. Dano Moral.

Sumário: 1 Considerações Iniciais: O Aspecto de Mutabilidade da Ciência Jurídica em relevo; 2 A Interdisciplinaridade entre o Direito das Famílias e a Responsabilidade Civil; 3 Comentários Introdutórios: Breve Escorço Histórico sobre o Reconhecimento de Paternidade; 4 O Dano Moral na Desconstituição da Paternidade: A Capitalização do Afeto Familiar

1 Considerações Iniciais: O Aspecto da Mutabilidade da Ciência Jurídica em relevo

Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado em tela, patente se faz arrazoar que a Ciência Jurídica, enquanto um conjunto multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as robustas ramificações que a integram, reclama uma interpretação alicerçada nos plurais aspectos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste alamiré, lançando à tona os aspectos característicos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera o arcabouço imutável que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática.

Com espeque em tais premissas, cuida hastear como flâmula de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Destarte, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo primevo é assegurar que não haja uma vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras em que o homem valorizava a Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Ademais, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, precipuamente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz justamente na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais.

Ainda neste substrato de exposição, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis.

Diante de tais ponderações, ressaltar se faz imperioso que com a inauguração de uma visão civilista, consolidada, maiormente, com a construção e promulgação do Estatuto de 2002, certos valores que, em momento passado, tinham amplo e farto descanso, já que eram a substancialização das características da sociedade dos séculos XIX e XX, não gozam de sedimento para se nutrir nem sustentáculos robustos para justificar sua manutenção. Ao reverso, passaram a ser anacrônicos e dispensáveis, sendo, por extensão, substituídos por uma gama de novos corolários e baldrames, que refletem a realidade vigente, abarcando os aspectos mais proeminentes da coletividade.

Neste diapasão, calha sublinhar, com grossos traços, que o Diploma em apreço abarcou tanto premissas de cunho patrimonialista, oriundas do antigo Códex de 1916, como a visão humanitarista e social preconizada e substancialmente valorizada pela Carta Magna, baseando-se nos valores da pessoa humana, da criança, do adolescente, do idoso, do consumidor, do deficiente e da família.  Desta feita, cumpre afirmar que maciças foram as alterações trazidas pela Lei N°. 10.406/2002 que, praticamente, todos os ramos que o constituem sofreram grandes mudanças, dentre os quais está à parte dos Contratos. Denota-se também a relevante valoração de certos mandamentos e preceitos que em outros tempos foram renegados a uma segunda categoria, dentre os quais o princípio da solidariedade familiar, da pluralidade das entidades familiares e da isonomia entre os cônjuges/companheiros, sem olvidar da igualdade entre os filhos.

2 A Interdisciplinaridade entre o Direito das Famílias e a Responsabilidade Civil

À sombra dos argumentos aventados, é possível salientar que não mais prospera a visão da Ciência Jurídica enquanto um arcabouço teórico hermético, no qual inexistia qualquer diálogo entre as suas ramificações. Nesta toada, convém mencionar que a interdisciplinaridade apresenta, como axioma robusto, uma interação entre as ciências, sendo considerada uma proeminente ferramenta que propicia o alargamento do conhecimento, tal como a contemporaneidade das múltiplas ramificações. Ao lado disso, a tendência em comento objetiva possibilitar que, na produção do conhecimento, não incida o radical cientificismo formalista ou ainda o exacerbado humanismo, promovendo uma conjunção de distintas óticas, oriundos das mais complexas e díspares variantes científicas.

Entrementes, ao se analisar o aspecto de mutabilidade que influência a Ciência Jurídica, quadra assinalar que os entendimentos vanguardistas e inovadores carecem de ínterim para serem assimilados nas situações concretas, eis que ainda se verifica entendimentos conservadores, nos quais os diálogos entre ramificações distintas do Direito não recebem amparo. Tal situação ocorre sobremaneira no que se refere à monetarização dos desgastes advindos das relações conjugais, notadamente quando há presença de infidelidade, ruptura dos vínculos de lealdade.  Aludidas questões são encaradas, em especial pela jurisprudência, como meros dissabores da vida cotidiana, os quais não têm o condão de configurar abalo à honra ou mesmo enseja afixação de verba indenizatória ao cônjuge ou companheiro traído. É possível colacionar, neste aspecto, entendimentos jurisprudenciais que não acolhem o pedido indenizatório quando há traição. Para tanto, colaciona-se:

“Ementa: Apelação cível. Ação de divórcio litigioso direto. Indenização por dano moral. Cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada. Agravo retido desprovido. Cabe ao julgador apreciar, com base no artigo 130 do Código de Processo Civil, quais as provas necessárias para a instrução do feito, sendo-lhe facultado o indeferimento daquelas que entenda inúteis ou então protelatórias. Infidelidade. Dano moral. Descabimento. A apelante pretende a condenação do apelado ao pagamento de indenização por danos morais, em razão da conduta ilícita do apelado: infidelidade, isto é, relação extraconjugal do apelado com a mãe e tia da apelante. Esta Corte entende que a quebra de um dos deveres inerentes ao casamento, a fidelidade, não gera o dever de indenizar. Além disso, não evidenciada a ocorrência dos alegados danos morais, porque os fatos delituosos de infidelidade não são recentes, nem são a causa direta do divórcio movido pelo apelado. A apelante somente veio alegar os danos decorrentes da infidelidade do apelado, em reconvenção, na ação de divórcio direto ajuizada pelo apelado, quando já está separada de fato do apelado há mais de três anos e já convivendo com outro companheiro. Preliminar rejeitada, e agravo retido e recurso de apelação desprovidos.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Sétima Câmara Cível/ Apelação Cível nº 70023479264/ Relator: Desembargador Ricardo Raupp Ruschel/ Julgado em 16.07.2008).

Com efeito, em que pese o entendimento vanguardista, o qual apregoa o diálogo entre as distintas ramificações do Direito, verifica-se, ainda, robusta resistência dos aplicadores do ordenamento jurídico em permitir um diálogo maior entre a Responsabilidade Civil e o Direito de Família. “O Estado não pode interferir tão a fundo nas relações que envolvam sentimentos, sob pena de acabar impondo, em caráter mais punitivo do que realmente indenizatório, o que seria muito mais uma vingança do que uma reparação propriamente dita”[4], como assinalou o Desembargador Jorge Luís Dall’Agnol, ao relatoriar a Apelação Cível Nº. 70051711935.  É denotável que a tônica do argumento encontra sedimento no ideário que a reparação de desilusões, traições, humilhações e tantos outros dissabores advindos das relações conjugais promoveria uma marcantilização das relações existenciais. Em mesmo sentido, é possível fazer alusão ao entendimento jurisprudencial firmado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, em relatoriar o Recurso Especial Nº 1.122.547/MG, em especial quando pondera que:

“O cúmplice de cônjuge infiel não tem o dever de indenizar o traído, uma vez que o conceito de ilicitude está imbricado na violação de um dever legal ou contratual, do qual resulta dano para outrem, e não há no ordenamento jurídico pátrio norma de direito público ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade conjugal em casamento do qual não faz parte”[5].

Todavia, em que pese o pensamento conservador que ainda subsiste, de maneira paulatina, é possível verificar, em se tratando da Ciência Jurídica, constantes manifestações no sentido de permitir o complemento entre os diversos ramos jurídicos, a exemplo do diálogo travado entre o Direito Civil e o Direito Constitucional. Ao lado disso, como um traço característico da contemporaneidade está cingido na abundância das fontes legislativas, patentes são as possibilidades de conversações jurídicas, a orientar o aplicador e o intérprete do arcabouço normativo pátrio. “As interfaces, as interligações mutualistas, entre os diversos ramos do Direito Civil, também são constantes na contemporaneidade. As mais marcantes são as interações entre o Direito de Família e o Direito das Obrigações”[6]. Na mesma ótica, agasalhando-se pelas robustas modificações que têm emoldurado o Direito contemporâneo, é possível ponderar que a responsabilidade civil tem influenciado nas relações familiares, seja nas relações de parentalidade, seja nos vínculos de conjugalidade. Nesta última, o tema da responsabilidade civil tem permeado as manifestações jurisprudenciais, com uma quantidade enorme de variantes, havendo entendimento que sustentam a inocorrência de tal diálogo.

O primeiro pilar sustentador do diálogo entre as ramificações do Direito das Obrigações e do Direito de Família encontra sedimento na premissa que se refere à normal incidência das regras concernentes à responsabilidade civil a essa seara da Ciência Jurídica. Ora, não mais prospera a anacrônica distinção entre os Direitos Patrimoniais e os Direitos Existenciais, sendo certo que, após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[7], os institutos obrigacionais e contratuais passaram a encontram como ponto de arrimo a proteção e promoção da pessoa humana, florescendo, em razão disso, normas protetivas de ordem pública, intimamente relacionadas com os axiomas sociais contratuais. “No entanto, dentro do Direito de Família, há normas de cunho patrimonial, de ordem privada, que até podem ser contrariadas pela autonomia privada dos envolvidos por serem dispositivas”[8]. Ora, como decorrência lógica dos argumentos arvorados, não é possível admitir uma visão hermética, na qual os corolários das múltiplas ramificações do Direito não podem influenciar se interpenetrar; ao reverso, o diálogo e a influência da tábua principiológica, enquanto instrumento de concreção da doutrina pós-positivista, se apresenta como extremamente salutar para o dinamismo da Ciência Jurídica.

Outro ponto de escora que merece destaque, o conceito de culpa, essencial para a interseção e unificação de uma acepção conceitual da responsabilidade civil. Ao lado disso, não é possível olvidar que a culpa, em um sentido amplo, se afigura como elemento estruturante do ato ilícito, encontrando previsão no artigo 186 da Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002[9], que institui o Código Civil, pelo qual este é perpetrado que, por ação ou omissão voluntária (dolo), negligência ou imperícia (culpa em sentido estrito), violar direito e causar dano a outrem, ainda que seja exclusivamente em uma órbita moral. Ora, crucial se faz evidenciar que a culpa do ato ilícito e da responsabilidade civil é a mesma culpa propulsionadora do término dos vínculos conjugais, porquanto ambas as espécies albergam em si a concepção do desrespeito a um dever preexistente.

Um terceiro bastião robusto, há a convicção de que a responsabilidade civil emerge nas relações de conjugalidade é, fundamentalmente, uma responsabilidade extracontratual. Ora, cuida salientar que não é possível admitir que o casamento, no atual cenário brasileiro, no qual o afeto passou a impregnar e a influenciar os liames afetivos, recebendo inclusive farta recepção pelos entendimentos jurisprudenciais vanguardistas[10]. Com supedâneo nas ponderações de Tartuce e Simão, “em havendo um ato ilícito extracontratual, deve servir como norte o outrora citado art. 186 do Código Civil, pelo qual o ato ilícito exige a presença dos demais elementos: a) a violação de um direito, essencialmente de natureza subjetiva ou pessoal, e b) um dano que pode ser material ou imaterial”[11].

3 Comentários Introdutórios: Breve Escorço Histórico sobre o Reconhecimento de Paternidade

Em sede de ponderações inaugurais, cuida salientar que o reconhecimento de paternidade é um ato, voluntário ou forçado, por meio do qual é estabelecida a relação de parentesco em primeiro grau em linha reta. Como bem destacam Farias e Rosenval, “pode decorrer de um ato espontâneo praticado pelos genitores ou mesmo contra a sua vontade, através da decisão do Poder Judiciário, proferida em ação investigatória de paternidade”[12]. Durante a vigência do revogado Estatuto de 1916, no qual a família era concebida exclusivamente por meio do casamento, o instituto do reconhecimento de paternidade era destinado tão somente aos filhos denominados ilegítimos, isto é, àqueles nascidos de pais não casados, já que os filhos de pessoas casados, chamados de legítimos, estavam subordinados à presunção de paternidade, sendo, portanto, dispensado o reconhecimento.

Em harmonia com o artigo 363 da Lei Nº. 3.073, de 1º de Janeiro de 1916[13], que institui o Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, o filho de uma mulher não casada tinha de ser reconhecido, de maneira voluntária, pelo seu genitor ou investigar a sua paternidade, caso aquele se negasse a fazer o reconhecimento. Ao lado disso, quadra pontuar que o direito em comento não subsistia para os filhos incestuosos ou adulterinos, em razão da vedação expressa agasalhada. Os filhos espúrios, por seu turno, poderiam ser adulterinos, se algum ou ambos os genitores fossem casados, ou incestuosos, caso os pais tivessem vínculos próximos de parentesco, tal como pai e filha, o irmão e a irmã produzindo descendência. Quanto aos nomeados filhos espúrios, Maria Helena Diniz firma magistério no sentido que:

“Espúrios, os oriundos da união de homem e mulher entre os quais havia, por ocasião da concepção, impedimento matrimonial. Assim, são espúrios: a) os adulterinos, que nascem de casal impedido de casar em virtude de casamento anterior, resultando de um adultério. O filho adulterino pode resultar de duplo adultério, ou seja, de adulterinidade bilateral, se descender de homem casado e mulher casada; ou, ainda, de adulterinidade unilateral, se gerado por homem casado e mulher livre ou solteira, caso em que é adulterino a patre, ou por homem livre ou solteiro e mulher casada, sendo, então, adulterino a matre; os provenientes de genitor separado não são adulterinos, mas simplesmente naturais […]; b) os incestuosos, nascidos de homem e de mulher que, ante parentesco natural, civil ou afim, não podiam convolar núpcias à época de sua concepção. Hoje, juridicamente, só se pode falar em filiação matrimonial e não matrimonial; vedadas estão, portanto, quaisquer discriminações”[14].

Na arcaica estruturada contida pelo Estatuto de 1916, apenas os filhos nascidos do casamento poderiam, de maneira plena, exercer os direitos oriundos da filiação. Desta maneira, subsistia uma hierarquização por meio da qual o filho casamentário obtinha manifestos privilégios. Tratava-se da denominada filiação legítima. Convém mencionar que, sob a égide da Lei Nº. 3.073, de 1º de Janeiro de 1916[15], que institui o Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, o pai, enquanto estivesse casado, não podia reconhecer a prole ilegítima. Ainda que quisesse, as disposições conservadoras que orientavam a aplicação da norma proibia o reconhecimento de paternidade de filhos havidos fora do patrimônio, o que só poderia ser feito caso enviuvasse, eis que o casamento era indissolúvel. “Somente em 1942 foi permitido o reconhecimento de filhos nascidos de uma relação extraconjugal pelo homem. Todavia, somente era possível este reconhecimento se o pai já estivesse desquitado de sua esposa”[16]. Salta aos olhos, neste cenário, que sempre foram estabelecidos obstáculos ao exercício pleno do direito filiatório, em detrimento dos filhos de pessoas não casadas. Ora, os marcos limitadores defluiam da concepção individualista e patrimonial, a qual predominava no Direito Civil naquele momento histórico. À sombra do pontuado, é possível anotar que o ideário vigente estava alicerçado na acepção que o Direito de Família estava cingido no casamento, único modelo familiar concebido, obstando, por via reflexa, o exercício de direitos pelos filhos não matrimoniais.

Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, foram suprimidas quaisquer discriminações, conquanto tenha se admitido a incidência da presunção de paternidade (pater is est) no casamento. Afastou-se, desta maneira, eventual preceito eivado de aspecto discriminatório, tem-se que, nas situações em que não se subsume à presunção de paternidade, é plenamente possível investigar a paternidade, sem limitações. Verifica-se, no novel cenário inaugurado, a paulatina, porém, imprescindível, reconhecimento e valoração do direito fundamental à busca pela identidade genética, o qual se encontra implícito na rubrica dos direitos da personalidade de um ser, de maneira a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive no que concerne às qualificações, bem como o corolário da paternidade responsável. Colaciona-se, oportunamente, o entendimento jurisprudencial que se coaduna com o explicitado:

“Ementa: Recurso Especial. Processual Civil. Civil. Direito de Família. Investigação de paternidade. Anulação de registro civil. Coisa julgada. Extinção de processo anterior sem resolução de mérito (CPC, art. 267, VI). Carência de ação. Possibilidade de ajuizamento de nova ação (CPC, art. 268). Vícios anteriores sanados. Multa do art. 538, parágrafo único do CPC. Afastamento. Recurso parcialmente provido. […] 4. Não se deve perder de vista que a pretensão deduzida na investigação fundamenta-se no direito personalíssimo, indisponível e imprescritível de conhecimento do estado biológico de filiação, consubstanciado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), encontrando apoio na busca da verdade real. Destarte, máxime em ações de estado, não se apresenta aconselhável privilegiar a coisa julgada formal em detrimento do direito à identidade genética, consagrado na Constituição Federal como direito fundamental, relacionado à personalidade. 5. Descabe, assim, na espécie, recusar o ajuizamento da nova ação (CPC, art. 268), quando há apenas coisa julgada formal decorrente da extinção do processo anterior e a ação posteriormente proposta atende aos pressupostos jurídicos e legais necessários ao seu processamento. […] 7. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa aplicada no julgamento dos embargos de declaração.” (Superior Tribunal de Justiça – Quarta Turma/ REsp 1.215.189/RJ/ Relator: Ministro Raul Araújo/ Julgado em 02.12.2010/ Publicado no DJe 01.02.2011).

“Ementa: Direito civil. Família. Ação de declaração de relação avoenga. Busca da ancestralidade. Direito personalíssimo dos netos. Dignidade da pessoa humana. Legitimidade ativa e possibilidade jurídica do pedido. Peculiaridade. Mãe dos pretensos netos que também postula seu direito de meação dos bens que supostamente seriam herdados pelo marido falecido, porquanto pré-morto o avô. – Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem genética são inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e oponíveis erga omnes. – Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, próprio e personalíssimo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avô, ou dos herdeiros se pré-morto aquele, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética estão intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana. – O direito à busca da ancestralidade é personalíssimo e, dessa forma, possui tutela jurídica integral e especial, nos moldes dos arts. 5º e 226, da CF/88. – O art. 1.591 do CC/02, ao regular as relações de parentesco em linha reta, não estipula limitação, dada a sua infinitude, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum, sempre serão consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as gerações; dessa forma, uma vez declarada a existência de relação de parentesco na linha reta a partir do segundo grau, esta gerará todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiação) faria nascer. – A pretensão dos netos no sentido de estabelecer, por meio de ação declaratória, a legitimidade e a certeza da existência de relação de parentesco com o avô, não caracteriza hipótese de impossibilidade jurídica do pedido; a questão deve ser analisada na origem, com a amplitude probatória a ela inerente. […] – As relações de família tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessórios na qualidade de herdeiros necessários e resguardando-lhes a legítima e, por fim, ao reconhecerem como família monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivocamente movem-se no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relações de parentesco pelo Judiciário, para além das hipóteses de filiação. – Considerada a jurisprudência do STJ no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relações de parentesco, e desde que na origem seja conferida a amplitude probatória que a hipótese requer, há perfeita viabilidade jurídica do pleito deduzido pelos netos, no sentido de verem reconhecida a relação avoenga, afastadas, de rigor, as preliminares de carência da ação por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, sustentadas pelos herdeiros do avô. – A respeito da mãe dos supostos netos, também parte no processo, e que aguarda possível meação do marido ante a pré-morte do avô dos seus filhos, segue mantida, quanto a ela, de igual modo, a legitimidade ativa e a possibilidade jurídica do pedido, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus. Recurso especial provido.” (Superior Tribunal de Justiça – Segunda Seção/ REsp 807.849/RJ/ Relatora: Ministra Nancy Andrighi/ Julgado em 24.03.2010/ Publicado no DJe 06.08.2010).

Nesta toada, é possível pontuar que, com clareza solar, o artigo 227 da Constituição Federal, em seu parágrafo 6º, hasteia o princípio da isonomia entre os filhos, afixando que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”[17]. Cuida evidenciar que o ideário de igualdade, enquanto flâmula orientadora, tem o condão de obstar as distinções entre filhos, cujo argumento de fundamentação é a união que estabelece o liame entre os genitores, casamento ou união estável, além de repudiar as diferenciações alocadas na origem biológica ou não. “Não há mais, assim, a possibilidade de imprimir tratamento diferenciado aos filhos em razão de sua origem. Sequer admite-se qualificações indevidas dos filhos”[18].

Ora, com a promulgação da Carta de 1988, verifica-se que o Constituinte, sensível ao cenário contemporâneo apresentado, bem como impregnado pela mutabilidade, passou a valorar as relações familiares enquanto emolduradas pelo aspecto de afetividade. Desta feita, com supedâneo em tal sedimento, é plenamente possível anotar que todo e qualquer filho gozará dos mesmos direitos e proteção, seja em órbita patrimonial, seja em âmbito pessoa. Destarte, todos os dispositivos legais que, de maneira direta ou indireta, acinzelem algum tratamento diferenciado entre os filhos deverão ser rechaçados do Ordenamento Pátrio. Operou-se, desta sorte, a plena e total equiparação entre os filhos tanto na constância da entidade familiar como aqueles tidos fora de tal entidade, bem assim os adotivos. Ademais, não mais prosperam as regras discriminatórias que antes nomeavam os filhos como sendo ilegítimos. Trata-se, com efeito, da promoção da dignidade da pessoa humana, superprincípio hasteado pelo Ordenamento Pátrio como pavilhão, que fora, em razão dos costumes e dogmas adotados pelo Códex de 1916 olvidados. Colaciona-se, além disso, o entendimento jurisprudencial que obtempera:

“Ementa: Direito de Família. Filiação Adulterina. Investigação de Paternidade. Possibilidade Jurídica. I – Em face da nova ordem constitucional, que abriga o princípio da igualdade jurídica dos filhos, possível é o ajuizamento da ação investigatória contra genitor casado. II – Em se tratando de direitos fundamentais de proteção a família e a filiação, os preceitos constitucionais devem merecer exegese liberal e construtiva, que repudie discriminações incompatíveis com o desenvolvimento social e a evolução jurídica.” (Superior Tribunal de Justiça – Quarta Turma/ REsp 7.631/RJ/ Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira/ Julgado em 17.09.1991/ Publicado no DJ em 04.11.1991, p. 15.688).

Nesse diapasão, a mais proeminente consequência da afirmação do corolário da isonomia entre os filhos é tornar o interesse menorista o essencial critério de solução de conflitos que envolvam crianças ou adolescentes, inserindo robustas alterações no poder familiar. Ao lado disso, cuida citar as ponderações de Madaleno, “embora ainda não tenha sido atingido o modelo ideal de igualdade absoluta da filiação, porque esquece a lei a filiação socioafetiva, ao menos a verdade biológica e a adotiva não mais encontram resquício algum de diferenciação e tratamento”[19]. Sobreleva ponderar que a isonomia propalada no Texto Constitucional compreende a prole havida ou não durante a constância do matrimônio, bem como “os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro)”[20], como bem destacam Flávio Tartuce e José Fernando Simão. Neste sentido, é possível colacionar que “a licença maternidade conferida às mães adotantes encontra-se embasada no princípio da isonomia insculpido na Carta Magna, que garantiu tratamento igualitário aos filhos naturais e adotivos, consoante disposto no art. 227, da CR/88”[21]. Com toda a propriedade e pertinência, as modificações propiciadas pelos anseios da coletividade e pela contemporaneidade, as quais influenciaram o Constituinte na elaboração da Carta Cidadã, permitiram que fossem extirpadas do Ordenamento Pátrio as discriminatórias expressões de filho adulterino e filho incestuoso, tal como a nomenclatura de filho espúrio ou filho bastardo, que refletiam o tratamento diferenciador existente durante o Estatuto Civil de 1916, o qual privilegiava a família pautada no conservadorismo e no patrimônio. Ora, a norma abrigada no Texto Constitucional estabelece a isonomia entre toda a prole, consagrando, por mais uma vez, os aspectos de afetividade, não permitindo mais a diferenciação que vigia.

4 O Dano Moral na Desconstituição da Paternidade: A Capitalização do Afeto Familiar

Com clareza solar, a Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002[22], que institui o Código Civil, enumera como um dos deveres do casamento a fidelidade, sendo considerada como lealdade e firmeza nos compromissos firmados. Como bem aponta Rolf Madaleno, “certamente a infidelidade não perdeu seu status de representar a mais abjeta causa de separação afetiva, de formação monogâmica, repugna à natureza dos povos ocidentais qualquer pluralidade de relações”[23], conquanto tenha sido descriminalizado o adultério, provavelmente segue sendo uma das mais dolorosas causas de rompimento do vínculo conjugal. Com destaque, a infidelidade pressupõe exclusividade do débito conjugal, porquanto com o casamento cada cônjuge renuncia à sua liberdade sexual, lançando, via de consequência, mão do direito de uni-se sexualmente ou em íntima afetividade com qualquer outra pessoa que não seja o seu consorte.

Em mesmo sentido, Venosa obtempera que a “fidelidade recíproca é corolário da família monogâmica admitida por nossa sociedade. A norma tem caráter social, estrutural, moral e normativo, como é intuitivo”[24]. Entretanto, conquanto atua em distintas esferas, é também norma jurídica, posto que sua transgressão admite punição na órbita civil. Trata-se de um estado de espírito, facilmente compreensível, caso seja considerado que corriqueiramente ela decorre de desajustes, desentendimentos ou mesmo incompreensões conjugais, tornando mais graves as cenas de ciúme e um estado de maciça insegurança quando faltam maturidade e confiança no parceiro conjugal. Nesta toada, ainda, convém mencionar que o esfacelamento do dever de fidelidade é o adultério que se consuma com a conjunção carnal com outra pessoa. O tema em comento ganha maior destaque quando se analisa a desconstituição de paternidade, derivada da omissão, por parte da genitora, que agiu dolosamente, induzindo àquele com quem mantém relacionamento duradouro a erro. Os Tribunais de Justiça já têm construído o entendimento que tal situação configura verdadeiro dano moral ao suposto genitor, desencadeando a responsabilidade civil de reparar o dano experimentado. Nesta esteira, é possível transcrever os arestos:

“Ementa: Recurso Especial. Direito civil e processual. Danos materiais e morais. Alimentos. Irrepetibilidade.  Descumprimento do dever de fidelidade. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica de filho nascido na constância do casamento. Dor moral configurada. Redução do valor indenizatório. 1. Os alimentos pagos a menor para prover as condições de sua subsistência são irrepetíveis. 2. O elo de afetividade determinante para a assunção voluntária da paternidade presumidamente legítima pelo nascimento de criança na constância do casamento não invalida a relação construída com o pai socioafetivo ao longo do período de convivência. 3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal. 4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida. 5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima dos seus membros. 6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar solução coerente com o sistema. 7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente provido e do segundo corréu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios.”

(Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma/ REsp 922.462/SP/ Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva/ Julgado em 04.04.2013/ Publicado no DJe em 13.05.2013).

“Ementa: Direito civil e processual civil. Recursos especiais interpostos por ambas as partes. Reparação por danos materiais e morais. Descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica. Solidariedade. Valor indenizatório. – Exige-se, para a configuração da responsabilidade civil extracontratual, a inobservância de um dever jurídico que, na hipótese, consubstancia-se na violação dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos, implícitos no art. 231 do CC/16 (correspondência: art. 1.566 do CC/02). – Transgride o dever de sinceridade o cônjuge que, deliberadamente, omite a verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados na constância do casamento, mantendo o consorte na ignorância. – O desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados. – A procedência do pedido de indenização por danos materiais exige a demonstração efetiva de prejuízos suportados, o que não ficou evidenciado no acórdão recorrido, sendo certo que os fatos e provas apresentados no processo escapam da apreciação nesta via especial. – Para a materialização da solidariedade prevista no art. 1.518 do CC/16 (correspondência: art. 942 do CC/02), exige-se que a conduta do "cúmplice" seja ilícita, o que não se caracteriza no processo examinado. – A modificação do valor compulsório a título de danos morais mostra-se necessária tão-somente quando o valor revela-se irrisório ou exagerado, o que não ocorre na hipótese examinada. Recursos especiais não conhecidos.” (Superior Tribunal de Justiça – Terceira Turma/ REsp 742.137/RJ/ Relatora: Ministra Nancy Andrighi/ Julgado em 21.08.2007/ Publicado no DJ em 29.10.2007, p. 218)

Sobreleva anotar que a situação em comento configura verdadeiro constrangimento, além de violação direta à boa-fé do suposto pai que, em decorrência da omissão dolosa, reconhece como sendo seu filho de outrem, dispensando-lhe carinho e afeto, construindo vínculos socioafetivos e relação pautada no zelo. A situação em comento não pode, no plano da responsabilidade civil, da conduta em que o pai, mesmo sabendo que o filho que reconhece como seu não o é, tal situação é distinta, eis que o indivíduo tem conhecimento dos fatos, não atua induzido a erro. Busca-se, por meio da responsabilização da genitora que omitiu a verdade, ressarcir o suposto pai que, ao agir de boa-fé, cuidou e nutriu vínculos de afetividade por pessoa que não era o seu filho. Em que pese o preceito de afetividade que emoldura as relações entre genitores e filhos, não é possível suprimir o dolo da genitora que induz outrem a erro, afigurando  a indenização como mecanismo para ressarcir o enganado pelos gastos e despesas assumidas, tal como pela boa-fé que foi aviltada.