Sumario: Introducción. I. La protección al usuario en Cuba. Nociones generales. I.1. Definición de consumidor. I.1.1. El usuario como un consumidor cualificado. a. Distinción entre usuario y cliente. b. Derechos que ostenta el usuario. I.2. Definición de Servicios Públicos. a. Características esenciales de la prestación de un servicio público. b. Principios rectores del servicio público. I.2.1. Servicios Públicos domiciliarios. I.3. Normativa y Sistema de Protección al usuario en el Sector Eléctrico. I.3.1. Delimitación del sector. I.3.2. Sector Eléctrico. I.3.3. Particularidades del contrato de prestación de servicios en el suministro de energía Eléctrica. I.4. Valoraciones finales. II. Vías para la defensa de los usuarios en Cuba. Nuestra propuesta. II.1. Nociones preliminares. II.2. Vía de protección no judicial. II.2.1. La tramitación en la propia empresa prestadora del servicio. II.3. La vía de protección Judicial. II.4. El arbitraje, como vía alternativa de solución de conflictos. Conclusiones. Bibliografía.
Introducción
Una de las problemáticas abordadas con más profundidad en las últimas décadas es la protección al consumidor. Su estudio se ha enfocado desde las más disímiles ciencias, el Derecho, la Economía, la Sociología y la Psicología, entre otras, debido a que los efectos que se generan en torno al fenómeno del consumo, alcanzan de algún modo a todas ellas. La preocupación por el análisis de esta materia, se ha originado fundamentalmente a partir de la relación de desigualdad en que se encuentran las personas que adquieren bienes o disfrutan de un servicio, frente a los entes que los venden o los brindan, sustentada esta relación de desigualdad esencialmente, en que el proveedor (productor, distribuidor, comerciante, prestador de servicios, etc.) posee toda la información sobre el producto o servicio que ofrece, tiene un conocimiento profesional sobre la materia y ostenta una capacidad económica superior, que le conceden frente al consumidor un privilegiado poder de negociación que trae como efecto principal la contratación por adhesión.
Para la ciencias jurídicas la protección al consumidor adquiere importancia desde que las relaciones sociales que giran en torno al consumo[1], dada su necesidad y cotidianidad, adquieren tal relevancia, que se hace necesario elevarlas a la categoría de jurídicas. Desde el Derecho se han abordado elementos claves en sede de protección al consumidor como: a quién se le puede considerar efectivamente un consumidor, cuál es su diferencia con el usuario, qué derechos ostenta desde su condición de consumidor, qué entes representan a los consumidores, qué tipificación jurídica posee la relación contractual que establece el consumidor con el ente que vende el bien o presta el servicio, qué normativa jurídica es la aplicable. Paralelo a ello, se han desarrollado los mecanismos que poseen los consumidores para defenderse una vez vulnerado alguno de sus derechos. Sobre todos estos aspectos se ha polemizado bastante en la doctrina jurídica y algunos debates ya han quedado zanjados -ejemplo de ello lo constituyen los principales derechos que posee el consumidor[2]– lo que ha repercutido necesariamente, en una mayor igualdad en los sistemas de protección al consumidor que hoy en día se implementan en el mundo. No obstante, la sociedad va cambiando y desarrollándose, influenciada por los medios de comunicación, la informática, la contratación electrónica, los adelantos tecnológicos, los alimentos transgénicos, etc., e impone constantemente al Derecho de Protección al Consumidor, nuevos retos, y con ello nuevos debates doctrinales.
En el ámbito foráneo, es notable el avance que se ha alcanzado en lo referente a la protección al consumidor, en el viejo continente todos los países[3] que integran la Unión Europea poseen una vasta regulación en materia de protección al consumidor y además ha sido prolífero el órgano legislativo de la Unión en este tópico a través de sus Directivas[4]; en el contexto americano, quince países cuentan con Leyes de protección al consumidor, Argentina, Uruguay, Paraguay, Chile, Brasil, Perú, Ecuador, Colombia, Venezuela, Panamá, Costa Rica, Honduras, Nicaragua, el Salvador y México[5].
En nuestro país, sin llegar a considerar que existe un sistema eficiente de defensa de los consumidores, si se puede afirmar que aunque de manera dispersa y descentralizada se le otorga protección al consumidor. Por otra parte, es importante tener en cuenta las sui generis características en que se desarrollan las relaciones de consumo en nuestro patio, con un sistema económico sustentado en la propiedad social sobre los medios fundamentales de producción[6], donde la mayoría de los establecimientos de venta de productos son estatales y siendo también este, quien realiza la prestación de los servicios fundamentales. Desde el triunfo de la Revolución en 1959 hasta la actualidad, se han dictado disposiciones legales encaminadas hacia la protección del consumidor[7], y en otros casos, como en el Código Penal cubano de 1979 se tipifican como delitos, conductas que lesionan el derecho de los consumidores[8], y en el Código Civil de 1987, se evidencia un ánimo del legislador de proteger a los consumidores, cfr. en el Segundo Por Cuanto, Capítulos III (Disposiciones comunes a los contratos de prestación de un servicio) y IV (Disposiciones especiales para los contratos en que el servicio requiere la entrega de un objeto) del Título II, así como el Título IV (Compraventa en establecimientos de comercio minorista), Capítulo II de este Título (Garantía del bien vendido), todos del Libro Tercero, de nuestro vigente Código Civil. Ergo, es evidente, que a pesar de existir un pronunciamiento jurídico sobre el tema, la normativa no está sistematizada, es dispersa, y no existe un cuerpo legal dedicado exclusivamente a la protección del consumidor, por lo quedan sin un amparo legislativo aspectos de medular importancia en sede de protección al consumidor, como son: el reconocimiento de los derechos de los consumidores, la definición de consumidor y usuario, la regulación de los contratos con los consumidores celebrados fuera de los establecimientos comerciales, una regulación específica sobre la responsabilidad civil derivada de los daños causados por bienes y servicios defectuosos, lo relativo a las cláusulas contractuales no negociadas individualmente y cláusulas abusivas, etc.
Por otra parte, para implementar un sistema efectivo de protección al consumidor, además de un reconocimiento normativo, se requiere: la existencia de instituciones que dirijan, organicen y controlen el sistema de protección al consumidor y paralelo a ello, implementar mecanismos sencillos, de corta duración y con pocos costos para el consumidor, que le permitan hacer valer sus reclamaciones ante la vulneración de un derecho. Con respecto al primer requerimiento, en el año 1999 se crea la Dirección Nacional de Protección al Consumidor -único órgano en Cuba destinado exclusivamente a la protección de los consumidores- en virtud del Acuerdo No.3529 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, subordinada al Ministerio del Comercio Interior[9], por lo que posee un fin limitado por su propia subordinación, ya que solo atenderá la protección al consumidor en el ámbito del comercio de bienes y la prestación de aquellos servicios que requieren la entrega de un bien, quedando fuera de su competencia lo referente a la protección del consumidor en los restantes servicios. Lo referente al segundo de los requerimientos se implementa a través de las herramientas que posee el consumidor para llevar adelante su reclamación en la propia entidad donde compró el bien o de la cual recibió el servicio, y en una segunda instancia la vía judicial. Ambos mecanismos, por lo general, no son nada sencillos, el primero por las trabas burocráticas y el segundo porque requiere de representación letrada; la duración que pueden alcanzar es variable, en dependencia de la entidad ante la cual se ventile la reclamación y si es la vía judicial puede resultar extensa.
En resumen, el sistema de protección al consumidor en nuestro país, es deficiente, tanto desde el punto de vista normativo, por poseer una regulación dispersa e insuficiente, como desde la óptica de la inexistencia de mecanismos eficientes (sencillos, baratos y rápidos) para que el consumidor pueda defender sus derechos.
Como hemos venido señalando, no solo se considera consumidor a aquel sujeto que compra un bien en un establecimiento comercial, sino también al que disfruta de un servicio. Los servicios que puede percibir un consumidor, podrán ser considerados como públicos o de utilidad pública, cuando ostentan la cualidad de ser esenciales para el desarrollo de una comunidad y vitales para el desarrollo de las personas. Estos servicios públicos se dividen en: domiciliarios, si el servicio se recibe directamente en la casa, vgr. gas, agua, teléfono, electricidad, etc.; o no domiciliarios, si a contrario sensu el disfrute lo realiza el usuario fuera del esfera doméstica, vgr. transporte público y servicios comunales de recolección de basura. Además, esta relación posee una particularidad, y es que al consumidor de un servicio público se le va a denominar usuario.
En el ámbito cubano, poco o nada se ha estudiado sobre la protección al usuario de los servicios públicos domiciliarios; y como hemos abordado anteriormente, solo existe la Dirección Nacional de Protección al Consumidor, para la esfera del comercio minorista. En la actualidad, solo cuenta el usuario para la defensa de sus derechos, con la vía administrativa que le ofrece la empresa prestadora del servicio y a la postre con la vía judicial.
Goza este tópico en el presente de una trascendental importancia, ya que podemos considerar a los servicios públicos domiciliarios, como la base o el sustento primigenio del posterior desarrollo de la vida del ser humano en la sociedad. Además, sobre el adecuado disfrute de estos servicios, es que a posteriori podrá el consumidor usar otros productos y bienes, vgr. los alimentos, el televisor, la computadora, el calentador de agua, la Internet, etc.
Dada la relevancia social y jurídica que tiene la protección al usuario en el disfrute de los servicios públicos domiciliarios en Cuba y debido a la escasa regulación existente sobre la materia, el poco tratamiento doctrinal y las deficiencias que poseen las vías de que dispone el usuario para defender sus derechos, es que podríamos preguntarnos: ¿Cómo influyen en la protección al usuario del servicio público domiciliario de electricidad en Cuba, la deficiente regulación en esta materia y la ausencia de vías efectivas para hacer valer sus derechos? Todo ello demuestra que al usuario en Cuba le es dispensada una deficiente protección.
I. La protección al usuario en Cuba. Nociones generales.
I.1. Definición de consumidor.
El término consumidor ha sido objeto de disímiles interpretaciones y muchos han sido los catedráticos que han abordado el tema. Según el profesor de la Universidad de Castilla la Mancha Carrasco Perera[10] y otros autores del Centro de Estudios de Consumo en España: “Consumidores somos todos en algún momento de nuestra vida y nadie es consumidor de modo permanente”. Algo que puede parecer sencillo a primera vista ha redundado en innumerables discusiones doctrinales. A los efectos de lo que pretendemos, realizaremos un breve análisis de los que a nuestro criterio son los principales elementos que conforman la figura del consumidor.
A priori hay que partir del motivo por el cual se ha considerado que consumidores y usuarios son objeto de una especial protección. La velocidad que le ha impregnado el desarrollo tecnológico a las relaciones de tráfico económico, ha hecho que las formas de contratar que de antaño existían, y que de cierta forma lograban un equilibrio entre las partes, mutaran para dar paso a nuevas formas de contratación, como los contratos por adhesión. En los cuales a contrario sensu de lo que se pudiera pensar, si siguiéramos la línea de que el desarrollo del hombre redundaría en más derechos y una mayor seguridad jurídica, la autonomía de la voluntad -requisito esencial de cualquier negocio jurídico- se ha limitado al extremo de que solo quede el aceptar o no el contrato, sin que exista la posibilidad de negociar la totalidad o una parte de este.
Este es el principal instrumento de lo que se conoce como contratación en masa, sistema que han adoptado grandes empresas, para en el marco de estos contratos por adhesión, colocarse en una posición mucho más ventajosa de la que ya disfrutaban, en relación a los particulares que con ella contratan.
Este fenómeno fue paso a paso vulnerando el equilibrio contractual que de cierta forma velaba por la justeza de los intercambios comerciales que se efectuaban entre empresas y particulares. Por lo que se hacía necesario crear un grupo normas que le brindaran al consumidor o usuario el reconocimiento de sus derechos. De esta forma fue que nació el Derecho de Consumo, con la finalidad de lograr un equilibrio ante la desigualdad en que se encontraba el consumidor, frente al empresario.
Prolífera ha sido la producción de la doctrina en cuanto a la definición del término consumidor, someramente explicaremos algunos de los criterios que se han utilizado. Uno de los requisitos esenciales que debe tener el consumidor o usuario, para ser considerado como tal, es que este, no puede realizar el acto de consumo con la finalidad de lucrar a través de la transacción. Es decir, se tiene por consumidor o usuario al denominado destinatario final o consumidor final de los bienes o servicios. Se le considera de esta forma, ya que es el último eslabón de la cadena de producción y distribución, y a su vez obtiene el bien o servicio en cuestión para usarlo en la satisfacción de sus necesidades. Esta distinción es válida en cuanto a diferenciarlo de aquel que adquiere bienes o servicios como un paso más de un intercambio comercial, o para utilizarlos en el ejercicio de su profesión.
Relacionada a la noción del consumidor o destinatario final está la distinción entre el consumidor material y el jurídico. Se considerará consumidor material aquel que se aprovecha de los bienes o servicios que se derivan de una relación jurídica de consumo sin ser partícipe de ella, mientras que los jurídicos además de aprovechar estos bienes o servicios son parte de dicha relación jurídica de consumo. Tal distinción opera a la hora de delimitar que derechos podrá ejercitar el consumidor, ya que al jurídico le asisten un mayor número de derechos que al material, al no ser este último parte del contrato en cuestión.
Otra cuestión que puede tornarse dudosa, es si se considera consumidor o usuario a una persona jurídica o si esta condición es restrictiva de las personas individuales. Uno de los primeros criterios que se adoptaron en los inicios de los estudios de este tema fue que se le debía ofrecer por parte de la administración, una mayor protección a los consumidores y usuarios ya que estos se encontraban en una clara posición de desventaja en relación a los proveedores tanto de bienes como de servicios. Siguiendo esta idea, para determinar qué persona jurídica puede ser considerada consumidor o usuario, la doctrina y las legislaciones han considerado, que tendrán que concurrir en ella los mismos requisitos que debe reunir el consumidor persona física, por lo que debe tratarse de una persona jurídica que no tenga por objeto una actividad de producción o de comercialización de bienes o servicios para el mercado[11]. Aún así creemos que salvo en contadas ocasiones no se deberían considerar a las personas jurídicas como consumidores o usuarios, dado que estas se encuentran en un grado de mayor igualdad en cuanto a la capacidad económica y de negociación, con respecto a los proveedores de productos o servicios.
En sentido general hemos abordado brevemente lo que se denomina la noción concreta[12] de consumidor, que en esencia define como consumidores o usuarios a aquellos que adquieren bienes o servicios para su uso privado. Lo que la distingue en esencia de la noción abstracta[13], tendencia que ha venido adoptando la doctrina últimamente, y es incluir en el concepto de consumidor a todos los ciudadanos, ya que como personas aspiran tener una adecuada calidad de vida. Cabe señalar que se considera consumidor a aquel que obtiene un producto o servicio por su valor de uso y no por su valor de cambio.
En los anales de la protección al consumidor se tomaba como única noción la concreta, ya que se le tenía como a la persona que intervenía en el acto de consumo, enmarcando la esfera de protección a los derechos que le asistían a este en el acto jurídico en cuestión. Sin embargo el ritmo de desarrollo del que nuestra actualidad está impregnada, forzó a que esta noción restrictiva, en el mejor sentido, se ampliara. De forma que, ya consumidor no solamente sería el que realizara un acto de compra, sino que el criterio se extendería a cualquier acto o negocio jurídico que realizara un consumidor o usuario, para satisfacer sus necesidades. Sería entonces necesario para que esto no quedara en palabras, que todos estos actos soportes de la relación de consumo, sean considerados contratos de consumo. La profesora Ojeda Rodríguez plantea al respecto que: por contrato de consumo se entenderá aquel en que una de las partes es consumidor y como tal se le dispensa la protección jurídica reconocida por el ordenamiento por tal condición[14]. De modo que la intención es brindarle al individuo una efectiva protección en cualquier acto que realice, en pos de satisfacer todas las necesidades que como ser humano tiene.
Al analizar las últimas tendencias sobre el consumidor se puede apreciar que su visión básica ha mutado, antes los términos comprador y consumidor se tenían por sinónimos. Actualmente queda claro que la figura del consumidor no se limita a una tipología contractual específica, sino que está presente en todo contrato en el que una de las partes ostente los elementos antes expuestos que lo conforman. Se entiende pues, que en sentido genérico, estos contratos de consumo, se pueden considerar contratos de prestación de servicios, dada la prestación de un servicio de una parte a la otra a cambio del pago de una cantidad de dinero.
A nuestro juicio, podemos considerar consumidor, a la persona –individual o jurídica- sujeto de una relación de consumo, o aunque no lo sea se beneficie de esta, que contrate sobre bienes o servicios como destinatario final, para satisfacer necesidades privadas.
Numerosas legislaciones han definido al consumidor, cada una ajustándose a las particulares características de su entorno social, económico y jurídico; pero todas ellas plasman elementos que podemos considerar imprescindibles para una definición de consumidor. Tales como: persona física o jurídica, que contrate sobre bienes o servicios, como destinatario final, para satisfacer necesidades propias, familiares o sociales[15].
De la normativa patria revisada, obtuvimos que a pesar de que algunas utilizan el término consumidor, ninguna da una definición expresa de este.
I.1.1. El usuario como un consumidor cualificado
Partiendo de la definición dada de consumidor, tenemos que de esta se desprende el término de usuario. Si se parte de que el consumidor será considerado como usuario al beneficiarse de servicios, debe quedar claro que esta nueva denominación no implica que este deje de ser un consumidor, gozando de todos los derechos que las normas le otorgan. De modo que cuando hablamos del usuario, estaríamos ante una categoría especial de consumidor, en la cual quedaría como principal distinción que consumidor es la categoría general y el usuario la especial. Esta relación de género y especie, tiene como nota singular, la diferencia entre los derechos que le asisten al usuario derivadas de las distintos tipos de servicios de los que puede disfrutar. Resulta claro que usuario, es un término que cobra sentido en el ámbito del Derecho Administrativo, al ser esta la rama encargada del estudio de los servicios públicos[16], considerándosele como la persona física o jurídica que utiliza y es beneficiaria de un servicio público.
a. Distinción entre usuario y cliente
En pos de lograr una definición acertada de usuario, es necesario distinguirla de la categoría cliente, ya que en muchas ocasiones se ha tomado al usuario como cliente, tanto de servicios privados como públicos, utilizándose ambas indistintamente. Desde el punto de vista de la Lengua Española, siguiendo el criterio de Diccionario Larousse de Sinónimos y Antónimos, consumidor es considerado también como el cliente o usuario[17], lo que denota una equiparación de estos términos. No obstante desde el Derecho, las supra citadas categorías se distinguen claramente en pos de los diferentes regímenes jurídicos que le serán aplicables. Ergo, la categoría cliente es más amplia que la de usuario, pues designa a la persona que se le ofrecen bienes y servicios; mientras que el usuario sería solo aquel que contrata un servicio[18]. Además los ámbitos en los que estos términos trascienden son diferentes al ser usuario un término propio del Derecho Administrativo, mientras que cliente importa al Derecho Mercantil, como sujeto que interactúa en el mercado.
b. Derechos que ostenta el usuario
En lo relativo a los servicios públicos, queda claro al ser el Estado su garante, será pues responsable de su funcionamiento. “La posición de los usuarios frente a los servicios públicos es diferente en cuatro posibles niveles: el derecho a la creación de un servicio; el derecho a su efectiva implantación cuando ya ha sido decidida su creación; el derecho a utilizar el servicio ya implantado; y el derecho a determinadas condiciones en la utilización del servicio”[19].
Una vez implantado el servicio, reconoce la doctrina, varios derechos que de manera general deben reconocérsele y garantizársele a los usuarios, sin perjuicio de aquellos derechos que dadas las características propias de un país, le otorguen sus regulaciones especificas. Estos derechos son:
– Información al usuario, que se materializa en las obligaciones de las empresas de entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestación de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes.
– Reciprocidad en el trato, ya que las empresas prestatarias de servicios deben aplicar para los reintegros o devoluciones de ingresos dados por los usuarios indebidamente o en exceso de lo debido, los mismos criterios que aplican para los recargos por mora.
– Debe existir un registro de reclamos, y estos deberán ser satisfechos en plazos perentorios.
– Seguridad de las instalaciones e información suficiente sobre ello.
– Una presunción sobre la interrupción del servicio, que beneficie al usuario, ya que se imputa a priori a la empresa dicha interrupción[20].
El reconocimiento, garantía y observancia de estos derechos trascienden en aras de lograr un equilibrio ante la desigualdad existente entre usuarios y empresas prestatarias de servicios.
En resumen, si las reglas clásicas del Derecho público concebían al usuario como un mero administrado, en la actualidad dadas las condiciones de nuestra sociedad, donde es habitual el uso constante de estos servicios por parte de los ciudadanos -de modo tal que nuestra vida diaria se volvería impensable si tuviéramos que prescindir de ellos- el Derecho de Consumo ya no lo toma ni como administrado ni como consumidor, sino como un consumidor cualificado.
I.2. Definición de Servicios Públicos.
Siguiendo el hilo lógico de nuestra investigación, es imperativo lograr una definición de Servicio Público, por cuanto es esta institución la que determina que se considere al usuario como un consumidor cualificado, al estar inmerso este en una relación de consumo con un prestatario de un servicio público. El desarrollo doctrinal de esta institución ha sido llevada de la mano por los administrativistas, teniendo su origen en la doctrina francesa.
Señala el profesor Matilla Correa, que: “El servicio público, como institución jurídica, es un punto de estudio que no se presenta para nada inhóspito dentro de la ciencia del Derecho Administrativo, ni ha sido lo suficientemente llano como para agotar su atractivo. Antes bien, la situación que le rodea, muestra todo lo contrario, y se revela como una figura iusadministrativa tormentosa y atormentada dentro de los estudios jurídicos y dentro del debate que la ha tenido como centro”[21].
Los servicios públicos tienen su base originaria en el derecho administrativo francés, uno de sus máximos exponentes fue Duguit, para quién los servicios públicos: “es toda aquella actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes en cuanto que esta actividad es de tal naturaleza que no puede ser realizada por completo sin la intervención de la fuerza gobernante”[22]. Al ser esta una institución de obligado estudio en el Derecho Administrativo, numerosos administrativistas tanto del viejo continente como del contexto americano han dado definiciones de servicios públicos. A los efectos de no extendernos en las disímiles interpretaciones que estos han ofrecido, nos limitaremos a dar una definición que de manera inclusiva contiene los elementos comunes de las definiciones revisadas. Es así que puede entenderse servicio público como aquellas actividades o servicios que atienden necesidades esenciales para la vida de las personas, y sobre las cuáles el Estado ostenta la titularidad.
No obstante la doctrina administrativa se ha dividido a partir de la defensa de dos nociones de servicio público, una estricta y otra amplia.
La noción estricta se sustenta en que todo el tiempo la administración mantiene la titularidad de la actividad que constituye un servicio público. Para los seguidores de esta posición, en primer lugar se calificarán como servicios públicos aquellas actividades que hayan devenido indispensables y esenciales para la sociedad, de tal manera que esta necesita apoyarse en ellas para su supervivencia y funcionamiento como tal y la determinación de cuáles sean en concreto estas actividades es una cuestión histórica y parte de la apreciación de que la necesidad se haya colectivizado y tornado en indispensable. Por lo tanto para que una actividad pueda ser calificada como servicio público debe ser determinada por el Estado, mediante una norma con rango de Ley, y debe ser una declaración formal expresa, o sea, una “publicatio”. En segundo lugar dichas actividades una vez declaradas como públicas, son incorporadas al quehacer del Estado al asumir este la titularidad de la actividad. Se produce así un monopolio a favor de la administración quedando excluida de la participación en dicha actividad, la iniciativa privada. Los efectos prácticos de esto, serán que solo previa concesión o cualquier otra forma de gestión indirecta, podrán los particulares participar en la prestación de dicha actividad. Manteniendo en todo caso la administración la titularidad del servicio y con ello, los poderes de dirección, modalización y control. En tercer lugar la prestación debe ser realizada de forma regular y continua al tratarse de la satisfacción de necesidades colectivas e indispensables para el normal desarrollo de la vida socioeconómica[23].
En resumen en virtud de esta noción estricta, el Estado es quién declara mediante Ley y de manera expresa el carácter público de esa actividad, el Estado ostenta y mantiene en todo caso la titularidad del servicio y solo él podrá conceder a un particular la posibilidad de realizar la actividad sin perder la titularidad y manteniendo en todo caso la dirección y el control de esta.
Por su parte los seguidores de la noción amplia defienden que la declaración como servicio público de una actividad -esencial e indispensable para la colectividad- no conlleva un régimen de monopolio a favor del Estado, sino que la administración debe garantizar este servicio, sin excluir la iniciativa privada en dicho sector. De tal manera que el Estado debe proveer de garantías mínimas del disfrute de la actividad considerada como servicio público. Ergo, la titularidad del Estado versará sobre esas garantías mínimas y no sobre la prestación del servicio en su totalidad, como si ocurre en la noción estricta[24].
Por lo tanto la prestación de un servicio público por un Estado en concreto estará determinada por la noción -amplia o estricta- a que este se afilie, en atención a sus condiciones políticas, económicas y sociales, en un momento determinado.
a. Características esenciales de la prestación de un servicio público
Toda prestación de un servicio público está caracterizada por una serie de elementos indispensables para su consideración como tal[25]:
1. Son actividades que tienen por objeto una prestación. En todo servicio público existe una prestación que consiste en el uso de un bien o de un recurso. De igual manera quién recibe el servicio obtiene una prestación en virtud de la cual podrá satisfacer disímiles necesidades, siempre de carácter esencial. En esta misma línea, la institución servicio público contiene dos términos: el de servicio, que entraña en todo caso la recepción de una prestación y que esta sea realizada por un tercero; y el de público, lo cual implica que este servicio se refiera a una actividad que por su importancia haya sido calificada como pública por el Estado.
2. Son actividades encaminadas a satisfacer necesidades esenciales que afecten el desarrollo de la vida de los ciudadanos, en pos del disfrute de una calidad de vida plena.
3. Son actividades que tendrán carácter general, permanente y continuo. General porque ampara a todos los ciudadanos por igual, aunque es notable el carácter relativo de esta generalidad, ya que lo que es esencial para un sector puede ser trivial para otro[26], permanente y continuo porque al menos en ese momento histórico y para esa sociedad su continuidad es indispensable y el uso no se agota de una vez.
4. Son actividades cuya dirección, regulación y control están a cargo del Estado. El Estado dirige la actividad porque fija los parámetros generales de la prestación de esos servicios, regula la actividad porque establece las condiciones técnicas, económicas y de calidad del servicio, y controla porque garantiza una prestación eficiente y adecuada del servicio y vela en todo momento por la protección de los derechos de los usuarios.
5. Son actividades sometidas a un régimen jurídico especial, ya que a pesar de aplicárseles la normativa general, su prestación se rige en primera instancia por las regulaciones sectoriales.
b. Principios rectores del servicio público
El connotado administrativista Sánchez Morón, sistematiza magistralmente los principios rectores del servicio público[27]. Reconoce como tales 5 principios: la continuidad, la mutabilidad, la igualdad, la calidad y la asequibilidad. Su importancia radica en que rigen la prestación de los servicios públicos y facilitan el entendimiento de esta institución. Es por ello que, aunque de manera muy breve, haremos referencia a estos.
1. Principio de continuidad. Este principio deriva de la esencialidad del servicio, o sea, que al ser un servicio indispensable para el desarrollo de la vida del ser humano, es imperativo que su prestación sea regular, permanente y no interrumpida, sin mediar causa suficiente que lo justifique.
2. Principio de mutabilidad. Esta dado por la posibilidad que poseen los poderes públicos de modificar las condiciones –por ellos establecidas- de prestación del servicio. Siempre con el objetivo de mejorar y alcanzar una satisfacción más completa en el usuario.
3. Principio de igualdad. En virtud de la observancia de este principio, los usuarios no pueden ser discriminados en cuanto al disfrute del servicio, tanto en lo relativo a su accesibilidad como en las condiciones del mismo. Así, todos aquellos usuarios que se hallen en una situación similar, deben recibir el mismo tratamiento y tener derecho a las mismas prestaciones.
4. Principio de calidad. La calidad del servicio se define a partir de un conjunto de elementos -en todo caso variables- que conforman la adecuada prestación del servicio. Entre estos se pueden mencionar: la seguridad, el volumen, la puntualidad, el tiempo de espera, la información al usuario, la transparencia en la facturación, y todos aquellos que desde una perspectiva media, puedan ser considerados como necesarios para el disfrute del servicio por las personas. La calidad es un concepto subjetivo e inestable, por cuanto está condicionado por las características del lugar donde se preste y el momento en que esté siendo disfrutado.
5. Principio de asequibilidad. Este principio protege el acceso del usuario al servicio público, de tal manera que las condiciones económicas en las que ha realizarse la actividad tienen que hacerla asequible a los usuarios. Comúnmente este particular es garantizado por el Estado, tanto si posee el monopolio de la prestación del servicio, como si es prestado por algún concesionario, en virtud de lo cual, este realizará subsidios a determinados sectores para que la prestación del servicio.
I.2.1. Servicios Públicos domiciliarios.
Hasta el momento hemos abordado los servicios públicos como una institución general, pero atendiendo a la problemática tratada, es menester definir y caracterizar a los servicios públicos de tipo domiciliarios, así como señalar sus efectos jurídicos.
Prima facie cabe aclarar, que todo lo referido en el epígrafe anterior resulta de aplicación a la categoría en análisis, ya que la relación entre los servicios públicos y los domiciliarios no es otra que una de género-especie.
Los servicios públicos domiciliarios pueden ser definidos como aquellos cuyas prestaciones o recursos son disfrutados desde su domicilio por los usuarios, y ese disfrute será para la satisfacción de una necesidad esencial[28].
En este mismo sentido se pronuncia la Consumers International[29], voz autorizada en la materia, por tener en la actualidad un status consultivo para las Naciones Unidas, definiendo los servicios públicos domiciliarios como aquellos considerados esenciales para el desarrollo de una comunidad, vitales para las personas y recibidos directamente en su casa[30].
Se reconocen tres elementos que califican a un servicio públicos como domiciliario: que el servicio se reciba en el domicilio, que se preste mediante una red física o humana y que se satisfagan necesidades fundamentales de los usuarios, merecedoras de una especial protección por parte del Estado.
No pocas cavilaciones en sede de servicios públicos domiciliarios ha merecido la distinción entre propietario del inmueble, suscriptor y usuario. Surge esta problemática a partir de que el servicio público domiciliario se recibe en la vivienda. Esta distinción tiene trascendencia a los efectos de determinar cuál de estos sujetos podrá efectuar válidamente la reclamación, por ello es necesario diferenciar a cada unos de ellos.
El propietario del inmueble será aquel sujeto que ostente su titularidad, que no tiene que coincidir necesariamente con el suscriptor, sobre todo en los casos de copropiedad, cuando uno solo de los copropietarios es el que suscribe el contrato de prestación de servicios con la empresa. En este mismo sentido será suscriptor el sujeto parte de la relación jurídica establecida con la empresa prestataria por medio del contrato en cuestión. Mientras que el usuario será el beneficiario de dicho servicio. Fuera de esta distinción, no representará problema cuando coincidan en el mismo sujeto las tres condiciones, ya que no cabrá duda de que este estará facultado para establecer una reclamación. La problemática surge en el caso de que beneficiario del servicio sea un usuario potencial, es decir, una persona que resida en la vivienda, sin ser el suscriptor del contrato de servicio. De ahí deriva el cuestionamiento -aún sin ser unánime la doctrina en este sentido- de si el usuario potencial estará facultado para realizar per se la reclamación ante la empresa. Una solución se ha encontrado en hacer coincidir los derechos del consumidor material en el usuario potencial[31].
I.3. Normativa y Sistema de Protección al usuario en el Sector Eléctrico
I.3.1. Delimitación del sector
Al plantearnos como tema de nuestra investigación la protección a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios en Cuba, nos propusimos en primera instancia abordarlos todos, pero teniendo en cuenta la extensión y alcance que esa investigación hubiera representado, nos limitamos a analizar en este primer acercamiento, el sector eléctrico. Para en el futuro completarla con una investigación más acabada de todos los sectores, que demuestre la situación actual de la protección al usuario de los servicios públicos domiciliarios en Cuba.
Por ello abordaremos en el epígrafe siguiente, con respecto al sector eléctrico, las características de la empresa prestataria del servicio, la regulación jurídica del sector, las particularidades del contrato de servicio, su sistema de protección al usuario, los mecanismos creados por la empresa para resarcir los posibles daños devenidos de dicha relación, así como las deficiencias detectadas.
I.3.2. Sector Eléctrico.
La empresa que suministra el servicio de la electricidad en Cuba se denomina, Unión Nacional Eléctrica (UNE) y está supeditada al Ministerio de la Industria Básica (MINBAS). Este es el órgano que dirige, ejecuta y controla la política del Estado y del Gobierno en cuanto a organizar, dirigir, y controlar las actividades de transmisión, distribución y comercialización del Sector Eléctrico en todo el territorio nacional, en virtud del artículo 74, inciso a)[32].
A los efectos de posteriores análisis vale aclarar que esta es una empresa de capital 100% estatal. A su vez la UNE cuenta con más de 30 Empresas que se le supeditan, entre las que se encuentran por citar algunas, todas las Termoeléctricas, las Empresas de Mantenimiento, las destinadas específicamente para atender los Grupos Electrógenos, que como dato curioso generan aproximadamente el 50% de la energía en nuestro país. A nivel provincial está la Organización Básica Eléctrica Provincial (OBEP), y dentro de cada provincia existe una Organización Básica Eléctrica para cada municipio (OBEM). Las que tienen un contacto más directo con los usuarios son estas últimas, que a su vez atienden las Oficinas Comerciales o Sucursales, que son las encargadas de tramitar las solicitudes de servicio, las quejas, las aclaraciones a la población, y también se encuentran las oficinas dónde los usuarios pagan por el servicio.
La base normativa que regula este sector está compuesta por: la Ley Eléctrica No. 1287/75, de fecha 2 de enero de 1975, el Decreto Ley 260 sobre las Contravenciones, la Resolución 87/05 de la Ministra del MINBAS y los Manuales de Procedimiento.
La Ley Eléctrica define los derechos y deberes de los usuarios y los tipos de servicios que presta la UNE. A su vez establece que los problemas que se deriven del servicio de electricidad, serán responsabilidad de la Empresa siempre y cuando se demuestre que estos provienen del Metro Contador hacia afuera. De modo que todos los problemas que se ocasionen del Metro Contador hacia dentro, queda como responsabilidad del usuario, al no tomar este las medidas de seguridad pertinentes o por irresponsabilidad suya. De esta forma, también refleja que la empresa queda eximida de responsabilidad en caso de de que el daño sea producido por el cumplimiento de disposiciones u órdenes de autoridades civiles o militares, o se deba a caso fortuito o fuerza mayor, en virtud del artículo 18 in fine de la Ley Eléctrica.
Otros datos de interés son que Cuba se encuentra electrificada entre un 95 y un 98%, quedando sin electrificar algunas localidades, que por su inaccesibilidad y escaza significación desde el punto de vista social carecen de este servicio. Además de los elementos mencionados, por la relación entre el coste desproporcional de recursos que significaría en relación a la importancia social o económica que representan.
Aproximadamente un 99.2% de los casos que se presentan, ya sean quejas, reclamaciones etc., se resuelven satisfactoriamente –según criterio de la Empresa- en las Oficinas Comerciales o Sucursales Municipales.
Del estudio realizado se obtuvo que la mayor parte de los problemas estén ocasionados por el mal estado en que se encuentran las redes eléctricas a lo largo de todo el país. Problema que está siendo resuelto paulatinamente con la reparación y/o renovación de estas. Este Programa de Rehabilitación de las Redes Eléctricas está conformado tanto por los trabajos antes mencionados, como por el rol que están desempeñando los nuevos Grupos Electrógenos. A su vez existen otros Programas como el de Eliminación de Tendederas y el de Eliminación de Zonas de Bajo Voltaje.
En cuanto las estadísticas, obtuvimos que en lo que lleva de año, han llegado a la instancia de la UNE, 90 casos de todo el país, los que si se relacionan con las quejas presentadas en una Oficina Comercial en un mes, 278, obtenemos que si bien el trabajo no es perfecto, si logra en gran medida resolver los satisfactoriamente algunos de los conflictos que se generan con los usuarios.
I.3.3. Particularidades del contrato de prestación de servicios en el suministro de energía Eléctrica
En primer lugar al ser este un contrato de prestación de servicios se atiene a lo estipulado en el Capítulo III (Disposiciones Comunes a los Contratos de Prestación de Servicios), del Título II (Obligaciones Contractuales), del Libro III (Derecho de Obligaciones y Contratos) del Código Civil cubano (CCC), en virtud del carácter supletorio amparado en su Disposición Final Primera, que establece expresamente que se regirán por la legislación especial -sin perjuicio de su carácter supletorio- los servicios de suministro de agua, gas, electricidad, telecomunicaciones y bultos postales. De lo anteriormente abordado se infiere que la normativa del CCC, en general, será de aplicación en lo pertinente al contrato en análisis. Consideramos un acierto del legislador de nuestro Código el hecho de que denomine al sujeto que recibe el servicio como usuario, no confundiéndolo con otras categorías como consumidor y cliente.
En segundo lugar resulta de interés que reconozca nuestro Código expresamente, en su artículo 321, el derecho de información que poseen los usuarios[33].
Por último, el usuario amparado en el artículo 322.2 in fine puede solicitar la indemnización por los perjuicios causados cuando no se presta el servicio en el término y las condiciones pactadas. Ergo le está reconociendo expresamente al usuario su derecho a indemnización, lo cual podría redundar a la postre en un fundamento de derecho para establecer una demanda.
Por otra parte, y como normativa que regula específicamente este contrato tenemos la Ley No. 1287 de fecha 2 de enero de 1975 “Del Servicio Eléctrico” y su Reglamento. Además el contrato en cuestión se rige por el Modelo 832-0039 (H – 982).
Pretendemos a continuación realizar una breve referencia a los aspectos fundamentales de este contrato, que tributen a la protección del usuario.
Como base para todo análisis posterior estimamos pertinente considerar según su naturaleza jurídica que es un contrato por adhesión. Por este se tienen a todos aquellos contratos que: se limita la autonomía de la voluntad a una de las partes (en este caso el usuario), al no poder este negociar los términos, condiciones y contenido del contrato, preestablecidos estos por el otro sujeto (empresa prestadora del servicio).
El primer aspecto que llama la atención es que en el citado modelo la terminología utilizada para referirse al sujeto receptor del servicio, es la de usuario, lo cual propicia una adecuada coherencia entre la normativa aplicable y el contrato en cuanto al tratamiento del término.
Otro aspecto de interés es el uso de un mismo documento con dos finalidades distintas a saber: la solicitud a la empresa para que se preste el servicio y el contrato mismo, que posteriormente regirá la relación entre ambos sujetos.
De igual forma, se establecen en el contrato las obligaciones de ambas partes, no obstante se observa un marcado desequilibrio entre las obligaciones del prestatario y las del usuario, que son mayores en un número considerable. La mayoría de las obligaciones que establece este contrato aparecen en el articulado de la Ley 1287/75[34] y su Reglamento[35].
A nuestro juicio, la exclusión en el contrato de la obligación del usuario, recogida en el artículo 28[36] del citado Reglamento viola el derecho de información, que aparece establecido en el ya mencionado artículo 321 del CCC.
En virtud de lo establecido en la cláusula octava (8) del contrato, la empresa solo se obliga a gestionar la reparación de los bienes dañados por anormalidades en el suministro (alto voltaje, bajo voltaje, etc.), excluyendo esta cláusula la posibilidad de favorecer al usuario con la restitución de los bienes y la indemnización por los daños y perjuicios causados. No obstante en la práctica, la empresa si restituye los bienes en la medida de sus posibilidades, lo cual puede redundar en un trámite que se extienda por más de un año. Es política de la empresa, no proceder a la indemnización monetaria, lo cual vale para algunos casos en los que el bien dañado sea un bien material, susceptible a reparación o sustitución (televisor, refrigerador, ventilador etc.). Ahora bien, en los casos en que el suministro deficiente cause perjuicios[37], los cuales sean valorables pecuniariamente, queda el usuario completamente desprotegido y sin posibilidad alguna de reintegrar a su patrimonio lo que por concepto de perjuicio dejó de recibir. De un análisis de lo antes planteado se puede concluir que la Empresa Eléctrica unilateralmente limita el contenido de su responsabilidad a la reparación del daño material causado y a la restitución del bien, excluyendo la indemnización pecuniaria por los daños y perjuicios causados, vulnerando el ya analizado artículo 322.2 in fine del Código Civil cubano.
I.4. Valoraciones finales.
Lo hasta aquí analizado, nos permite confeccionar algunas ideas conclusivas.
Demostrar la distinción entre consumidor y usuario, no solo trasciende a efectos doctrinales, sino que posee una importante repercusión en el ámbito práctico, por cuanto es el usuario un consumidor cualificado, sujeto de una relación de consumo, enmarcada en un servicio público. De ello deriva la necesidad de una plus protección debido a que la prestación de este tipo de servicios, tiene por objeto la satisfacción de una necesidad trascendental dado que su contenido coadyuva a un mejoramiento en la calidad de vida de los ciudadanos. Además de que esperamos contribuya a que en lo adelante se siga en la práctica un adecuado uso, con respecto a estos términos.
Queda demostrado a su vez que todas las valoraciones realizadas tributan a la falta de idoneidad de nuestro sistema de protección al usuario de los servicios públicos. Esta idea se justifica por la desregulación de todas las instituciones abordadas en este capítulo dígase consumidor, usuario, servicio público etc. También se une a esta problemática la inexistencia para el ámbito de los servicios públicos, de un órgano o institución con similares atribuciones o funciones que las de la Dirección Nacional de Protección al Consumidor supeditado al Ministerio de Comercio Interior. Si bien se pudiera extraer de la denominación de esta Dirección que atiende todos los ámbitos o sectores vinculados por su actuar a relaciones de consumo, nada más distante de la realidad, limitándose desde su propia concepción al ámbito del comercio minorista. Aunque a nuestro juicio, lo ideal para una efectiva protección a consumidores y usuarios, sería crear un único órgano que estaría supeditado al órgano ejecutivo por excelencia, el Consejo de Ministros. Contando con el complemento ideal de una Ley de Protección a Consumidores y Usuarios que de manera general regule los lineamientos esenciales de esta materia, dado que una enumeración de los contenidos a regular constituiría una práctica nociva a los intereses por salvaguardar.
II. Vías para la defensa de los usuarios en Cuba. Nuestra propuesta.
II.1. Nociones preliminares.
Lo ya abordado en esta investigación no puede verse de otra forma que como un complemento indispensable del contenido de este capítulo, ya que resulta impensable un sistema de protección a consumidores y usuarios que solo cuente con el elemento normativo aún siendo este el idóneo, si adolece de vías para la defensa de los derechos de consumidores y usuarios.
De igual manera, las vías de protección deben entenderse a su vez como un sistema, de tal modo que brinden al usuario una gama de posibilidades de acuerdo a sus necesidades y los recursos de los que dispone para lograr sus fines.
Una vez vulnerado un derecho a un consumidor o usuario, ante las posibilidades reales de las que dispone, puede optar por la tramitación en la propia empresa prestadora del servicio o por el procedimiento judicial. A pesar de que se pueda pensar que con el hecho de que existan estas dos vías es suficiente, estas tendrían que cumplir con los requisitos que la propia relación de consumo le impone. Si uno de los elementos más buscados con el derecho de protección a los consumidores es el equilibrio entre sujetos que se encuentran en un claro plano de desigualdad, no se debe someter al consumidor una vez vulnerados sus derechos, a vías tortuosas, extensas y por consiguientes en exceso lentas. Ya que en gran parte de los casos que se puedan presentar, la afectación económica sería ostensiblemente mayor a la reparación de esta. Al seguir esta línea, lo que se intenta es equiparar la posición que ostenta la empresa en cuanto a su capacidad económica, con respecto a las vías de las que deberían disponer consumidores y usuarios: rápidas, efectivas y baratas.
II.2. Vía de protección no judicial.
II.2.1. La tramitación en la propia empresa prestadora del servicio.
Normalmente esta es la primera vía con la que cuenta el usuario, y que en virtud de sus características, no debería representar grandes gastos para este. No obstante en la mayoría de las ocasiones no resulta del todo satisfactoria, por cuanto el usuario se está enfrentando a la propia empresa que le vulneró su derecho, y esta se presentará como un ente parcial.
En el caso que nos ocupa, el ente prestador del servicio es la Empresa Eléctrica y las reclamaciones que ante esta vayan a presentar los usuarios, cuenta con una normativa específica a la que anteriormente nos referíamos al abordar el ámbito normativo del sector.
Es necesario a priori delimitar como se estructura la protección al consumidor dentro de la empresa objeto de esta investigación. Posee dos esquemas en aras de la protección al usuario. El primero es el que realiza la empresa dentro de su propia estructura, y es el control interno que la misma ejerce sobre el funcionamiento del suministro de electricidad a la población, sobre parámetros de calidad y seguridad en la prestación del servicio. Por otra parte, se estructura el sistema de protección que ampara al usuario una vez que le ha sido vulnerado un derecho, y que es a los efectos de nuestra investigación el más importante.
Una vez que se sienta afectado el usuario en el disfrute del servicio, puede este dirigirse en primer orden, a Organización Básica Eléctrica (OBE) de su localidad. En esta instancia el usuario establece una reclamación, como presupuestos para esta, debe ser presentada antes de los tres días hábiles a partir de la ocurrencia del hecho que le causó daños y presentar el último recibo de pago del servicio. Posteriormente se investigarán los hechos aludidos por el usuario, para determinar la naturaleza de la afectación y si efectivamente es responsabilidad de la empresa. A partir de dicha investigación, la OBE debe pronunciarse y aceptar o denegar la reclamación hecha por el usuario. De recibir el usuario un pronunciamiento negativo, el usuario se debe dirigir a la autoridad inmediata superior, que es la OBE provincial y posteriormente a la Unión Eléctrica Nacional. Si en todos estos casos el usuario recibiera un pronunciamiento negativo, tendrá expedita la vía judicial.
Es dable señalar, que normalmente este procedimiento se demora considerablemente, aunque en la Ley y su Reglamento, complementados por las reglamentaciones internas, están establecidos los términos en que deben resolverse estas reclamaciones. Otra cuestión diferente, es que una vez obtenido por el usuario un pronunciamiento positivo, la ejecución del mismo, puede demorar tanto como le tome a la empresa obtener los medios y bienes específicos, para la satisfacción de la reclamación del usuario.
A partir de la investigación realizada, se evidenció que los tipos de quejas más comunes son: el aumento de consumo, las deficiencias en la conexión y los errores de facturación. Mientras que las reclamaciones versan por lo general sobre los daños a los bienes y los perjuicios ocasionados al usuario, por una deficiente prestación del servicio. Las primeras están encaminadas a la solución de un problema en el suministro, sin embargo las segundas pretenden la exigencia de responsabilidad a la empresa.
II.3. La vía de protección Judicial.
Una característica distintiva de esta vía, y que la diferencia de la anterior, es que el órgano que resolverá el conflicto será imparcial ante la situación a él planteada. Si bien la vía judicial, ostenta esta ventaja, no deja de presentar otra serie de inconvenientes, que en la mayoría de los casos provocan que los usuarios se abstengan de acudir a ella.
Si bien es cierto lo anteriormente planteado, no se puede dejar de reconocer, que la vía judicial le ofrece al usuario mayores garantías en cuanto a igualdad de las partes, presentación y práctica de pruebas, carácter vinculante de la sentencia y posibilidad de ejecución de la misma, entre otras.
Al llegar el usuario a la vía judicial, se puede encontrar en dos situaciones diferentes. La primera situación puede estar dada, cuando el usuario ya obtuvo, la resolución de la empresa prestataria del servicio, por la que le deniega su reclamación. Esta supone que el usuario ha agotado la tramitación en la propia empresa. Una segunda situación se nos presenta cuando el usuario no ha obtenido resolución alguna respecto a la reclamación efectuada o no efectuado reclamación alguna en la empresa. Estas dos situaciones son vitales a la hora de determinar qué proceso será el adecuado, si el Civil o el Administrativo.
La jurisdicción en materia administrativa, en virtud del artículo 654 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE), conocerá entre otras, de: todas las pretensiones que se deduzcan contra las disposiciones de carácter general y resoluciones que emanen de la administración y que, en uno u otro caso vulneren derechos legalmente establecidos a favor del reclamante. Se evidencia claramente que en virtud de esto, es que podrá el usuario que ya haya obtenido una resolución denegatoria ante su reclamación a la empresa atacarla. Para ello se requiere: que la resolución haya sido dictada por autoridad administrativa (artículo 655.1 LPCALE), que contra ella no quepa otro recurso en la vía administrativa (artículo 670.2 LPCALE) y que no exista una norma jurídica de igual rango que disponga que contra esa resolución no cabe otro recurso.
El usuario pretenderá en todo caso: con la revocación del acto, solicitar un cambio de la solución adoptada por la empresa; y la nulidad del acto, por haber existido un quebrantamiento de formalidades legales que provocaron su indefensión.
Como principal inconveniente de esta vía tenemos que el usuario arriba, a la jurisdicción administrativa, después de un largo y tortuoso trámite ante la empresa prestataria del servicio, de la cual finalmente obtuvo una resolución denegatoria.
En cuanto a la jurisdicción civil, lo primero a tener en cuenta, es que el usuario no necesita tener resolución alguna que le deniegue su reclamación, lo cual resulta factible, dado que de esta forma solo tendría que promover el proceso civil. Esto se aviene con uno de los principales elementos a tener en cuenta en lo relativo a las vías de que dispone el usuario, y es que este logre satisfacer su pretensión en un corto periodo de tiempo.
El usuario pretende que el Tribunal condene a la empresa prestataria del servicio, entre otras cuestiones, a que le restituya el servicio, a que le repare los bienes dañados por una deficiente prestación del servicio, si no puede repararlos los restituya y en el caso que no exista bien dañado, le indemnice en ocasión de haberle ocasionado un perjuicio. Lo primero a tener en cuenta es, determinar ante qué Tribunal presentará su demanda el usuario.
Será competente el Municipal, para las demandas de contenido económico cuya cuantía o el valor de los bienes sobre los que se litigue no exceda de
10 000 pesos (artículo 1 DL 241/06 que modificó el artículo 5 de la LPCAL). El procedimiento a seguir en este caso es el Sumario, en virtud del artículo 2 del DL 241/06 que modificó el artículo 358 de la LPCAL.
Será competente el Provincial, para las demandas de contenido económico cuya cuantía o el valor de los bienes sobre los que se litigue exceda de 10 000 pesos (artículo 1 DL 241/06 que modificó el artículo 6 de la LPCAL). El procedimiento a seguir en este caso es el Ordinario, en virtud del artículo 2 del DL 241/06 que modificó el artículo 223 de la LPCAL.
En todo caso tendrá que atenerse el Tribunal a la hora de dictar sentencia a lo que establece la normativa sectorial con respecto a los modos de reparar la afectación ocasionada al usuario por la deficiente prestación del servicio[38].
En muy pocos casos en el contexto cubano, los usuarios utilizan esta vía para la defensa de sus derechos. A nuestro juicio, ello se debe principalmente, a:
– el desconocimiento que existe por parte de los usuarios de que esta es una vía mediante la cual pueden hacer valer sus derechos.
– se requiera representación letrada.
– lo extensos que se tornan estos procesos.
No obstante en el desarrollo de esta investigación conocimos de la Sentencia No. 15, de fecha 31 de marzo de 2008, dictada por la Sala Segunda de lo Civil del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana, cuya ponente fue la Jueza Chijona Roque de Escobar, donde se condena a la OBE de Ciudad de la Habana a reponer al usuario, los equipos dañados[39], teniendo en cuenta la similitud y cuantía de los mismos; el daño fue ocasionado por un alto voltaje.
Resulta importante señalar que en virtud de la narración de los hechos, el daño fue ocasionado el 24 de marzo de 2007, la demanda se interpuso el 10 de septiembre de 2007 y se dictó sentencia el 31 de marzo de 2008. Una vez obtenida la sentencia de condena los demandantes promovieron un proceso ejecutivo que aún en la actualidad no ha concluido. Estos solo han conseguido -hasta el momento- que se les restituyeran dos de los bienes dañados, alegando por su parte la empresa eléctrica que no cuenta en sus almacenes con los bienes que debe restituir. Un examen de los términos antes mencionados, denota lo extensa que puede tornarse esta vía. No obstante, no puede dejar de considerarse como una alternativa para la defensa de los derechos de los consumidores, ya que finalmente los promoventes (usuarios afectados) lograrán, más tarde o más temprano, que la empresa les reponga los bienes.
II.4. El arbitraje de consumo, como vía alternativa de solución de conflictos
Una vez agotada la vía administrativa de la que dispone el usuario para la defensa de sus derechos, sin que por medio de esta haya quedado satisfecho, solo quedaría lugar para que tramitara el caso en cuestión a través de las vía judicial. Aunque en nuestro ámbito jurídico, no está implementado el arbitraje de consumo, la experiencia foránea indica, que es esta una de las principales vías con que cuenta el usuario para defenderse ante la vulneración de alguno de sus derechos. Esta se encuentra dentro del grupo de los que se conocen como medios alternativos de solución de conflictos.
A este se le considera como un método heterocompositivo de solución de conflictos, dada la intervención de una tercera parte ajena a la relación originaria del conflicto. Elemento que le acerca más al Procedimiento Judicial, ya que a diferencia de la tramitación de la reclamación en la propia empresa, puede proveer al consumidor o usuario de una respuesta definitiva y vinculante.
Por supuesto que la aplicación de este, tal y como debería ser, se hace imposible ya que no existe una base legal que lo permita. De forma tal, que solo se pueden tomar elementos que sirvan para configurar un sistema acorde a las posibilidades que brinda nuestro ordenamiento legal, atendiendo para esto al papel que puede jugar la Administración Pública, como gestor de este sistema.
El documento rector del Sistema de Protección al Consumidor en Cuba, plantea la posibilidad de crear un Arbitraje de Consumo[40](tipo especifico de arbitraje que en esencia se distingue por la ausencia de formalidades excesivas, por tener como función, atender las reclamaciones de los consumidores o usuarios y que se reducen al mínimo los costos para estos sujetos) a través de la creación de un Órgano de Arbitraje de Protección del Consumidor. Si bien este proyecto ha quedado solo en su letra, creemos productivo tomar como punto de partida y echar a andar por la puerta que el citado Proyecto nos ha abierto.
Queda clara la necesidad de una norma que avale la futura implementación de este Arbitraje de Consumo y a su vez derogue el Decreto Ley 129 “Extinción del Sistema de Arbitraje Estatal” de 19 de agosto de 1991[41], ya que este Arbitraje de Consumo estaría intrínsecamente ligado a los órganos estatales.
Con la finalidad de que esta propuesta no quedara a nuestra imaginería nos dimos a la tarea de revisar si nuestro sistema legal ha regulado al respecto en alguna norma, en pos de ver la posibilidad real con que cuenta la creación de un Arbitraje de Consumo al amparo de nuestro ordenamiento jurídico.
El Reglamento de la Asamblea Nacional del Poder Popular (aprobado por la Asamblea Nacional del Poder Popular en Sesión del día 25 de diciembre de 1996), no se hace referencia expresa a la posibilidad de crear un sistema alternativo a los Tribunales Populares que permita resolver conflictos que se originen de las relaciones entre proveedores y consumidores. Donde sí encontramos elementos que pudieran sustentar esta idea es en el Reglamento de la Asamblea Provincial del Poder Popular (APPP) (aprobado por Acuerdo del Consejo de Estado de 13 de septiembre de 1995)[42].
Del Art. 23, inciso d) del citado Reglamento se infiere que el sistema por el cual se pueden solucionar los problemas planteados, pudiera estar comprendido en las atribuciones que su reglamento le confiere a la APPP. Lo cual a pesar de recaer en una interpretación extensiva de dicho artículo, pudiera valer como una base normativa, a los efectos de la creación de un Proyecto para implantar un Arbitraje de Consumo a nivel provincial.
Actualmente el Arbitraje en nuestro país se encuentra reglado por el Decreto-Ley 250/2007 “De la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional” y regulaciones internas de algunos ministerios. A los efectos de los intereses de nuestro trabajo delimitaremos el tema de la competencia de la citada Corte, que como su propio nombre indica y según lo que narra su art.9: “conoce y resuelve litigios contractuales o extracontractuales de carácter comercial internacional que le son sometidos voluntariamente por las partes”. Después de la lectura de este precepto queda claro que están excluidos de la competencia de dicha Corte los conflictos que se puedan originar tanto entre particulares, como entre particulares y empresas, ya sean de orden público o privado, siempre y cuando esta relación adolezca del elemento extranjero o internacional exigido. Por lo tanto queda claro que la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional carece de competencia para tramitar los casos que entre consumidores o usuarios y empresas, se puedan generar.
Una vez esbozado el panorama del Arbitraje patrio abordaremos algunos aspectos que a nuestra consideración no se pueden obviar. La historia ha demostrado que tanto en el mundo del derecho como en cualquier otro aspecto de la vida, no se pueden calcar modelos o ideas, sino que se han de tomar aquellos elementos que sean afines a las condiciones del lugar o momento donde se quiere implementar el modelo preexistente. Es así que para que nuestra propuesta sea lo más acertada posible, hemos tomado algunos elementos del Arbitraje de Consumo español[43], para conformar el modelo básico de Arbitraje de Consumo que proponemos para Cuba.
En la elaboración de nuestra propuesta, la primera cuestión entrañaría su denominación, que a nuestro juicio podría ser, Corte Arbitral de Consumo (a continuación Corte), y estaría compuesta por dos órganos, el Colegio Arbitral (conformado por todos los árbitros) y el Consejo Arbitral (su órgano de dirección)[44]. Entre sus funciones estarían: velar por la correcta formación del convenio arbitral, recibir las reclamaciones de los consumidores, entregar las notificaciones a las partes, formar el Colegio Arbitral y administrar los recursos que para su ejercicio reciba de la Administración Pública.
Para la conformación del convenio arbitral bastará la simple reclamación del consumidor por medio de una solicitud de arbitraje. Contando con el soporte del Contrato en cuestión, en el que se deberá hacer referencia explícita al acuerdo entre las partes de someterse a la Corte de Arbitraje de Consumo. De esta forma se refleja uno de los requisitos esenciales del Arbitraje, la voluntad de la partes de someterse a este.
En cuanto a la conformación de la Corte cuando entra a conocer de un caso, estaría compuesta por tres árbitros, el Presidente, un representante de los consumidores y uno de la empresa. El presidente debe cumplir con dos requisitos básicos, ser licenciado en Derecho y tener un dominio mínimo del Derecho de Consumo. Los otros dos árbitros también deberán cumplir el requisito de ser licenciados en Derecho. Cada grupo de árbitros estará conformado, en cada caso, los que representen a los consumidores y los empresarios por especialistas en las materias que a ambos puedan interesar. A pesar de que se pueda pensar que el hecho de que la Corte cuente con una composición tripartita, pueda redundar en una parcialización y dependencia de los árbitros, la práctica española ha demostrado que esta composición no perjudica la objetividad de las decisiones salvándose la justicia como bien mayor. De ellos es prueba el porcentaje altamente equilibrado entre laudos estimatorios y desestimatorios, y el hecho de que la mayoría de estos se adopten por unanimidad[45].
Con respecto a si el Arbitraje de Consumo será general o de Derecho, es nuestra opinión que debería ser un Arbitraje de Derecho, dado que la mayoría de los asuntos que se ventilen ofrecerán una gran simplicidad jurídica, centrándose sobre todo en un cuestión de prueba acerca del defecto en el producto o el servicio cuya reparación se reclama. Ganando así en la seguridad que ofrece la realización conforme a Derecho de las expectativas e intereses amparados. El laudo se dictará por escrito y será motivado cuando el Colegio decida la cuestión litigiosa conforme a Derecho[46]. Esto nos indica que el Arbitraje será de Derecho en todo caso, salvo que las partes se acojan al de Equidad. En el primer caso los árbitros han de ser licenciados en Derecho, sin excepción, mientras que en el segundo, al menos el Presidente debe ser licenciado en Derecho, a los efectos de lograr mediante el arbitraje el conocimiento y observancia de las normas jurídicas.
Otras características de este serían: la gratuidad, rapidez, especialización, oralidad, eficacia y ausencia de publicidad y formalidades excesivas. De nada le valdría al consumidor o usuario acudir al Arbitraje si en este encontrara los mismos problemas que en la vía administrativa o judicial. En lo relativo al término con que contará la Corte para pronunciarse mediante el Laudo, no queremos emitir criterio al respecto por lo escabroso que puede tornarse el tema, como referencia se podría tomar la experiencia Ibérica, donde se otorga un plazo máximo de cuatro meses, salvo que se solicite prórroga[47].
La audiencia se podrá celebrar tanto de forma oral como por medio de escritos, presentándose las alegaciones y documentos que las partes estimen pertinentes para la defensa de sus pretensiones. Este Arbitraje se concebirá sin formalidades especiales, de forma que el procedimiento resulte más sencillo y que en caso de que el consumidor considere innecesaria la representación legal, pueda hacer valer sus derechos por sí.
Ahora, en cuanto a la estructura funcional de este sistema, tendríamos que los niveles de las Cortes de Arbitraje de Consumo, quedarían solo a escala provincial, omitiendo las instancias municipal y nacional dado que al ser los fines de este la celeridad y la simplicidad, el que tenga tres instancias siendo la última la nacional, haría el trámite en exceso extenso y escabroso. Otro aspecto que nos llevó a considerar que solo se crearan Cortes de Arbitraje de Consumo a nivel provincial son los recursos tanto humanos como materiales que serían necesarios para la instauración de este sistema a nivel municipal. Con la creación de estas Cortes en cada provincia, si bien quizá no sería suficiente para satisfacer los intereses de todos los consumidores, si sería un significativo punto de partida.
Por otra parte, serán competencia de la Corte todas aquellas cuestiones que califiquen como relaciones de consumo, quedando excluidas de este ámbito las siguientes cuestiones:
– Sobre las que haya recaído resolución judicial definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución.
– Las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí mismos.
– Aquellas en las que concurran intoxicación, lesión, muerte o existan indicios racionales de delito.
En cuanto a si después del pronunciamiento de la Corte podrá tramitarse el asunto en la Sala de lo Civil, tenemos que el Laudo Arbitral goza del carácter vinculante que el efecto de la cosa juzgada le imprime, al igual que la Sentencia del Tribunal. Solo pudiendo acudir el consumidor o usuario frente al juez a ejecutar el laudo en el caso que la empresa no cumpla con la decisión de la Corte. A su vez se debe tomar en consideración que al someterse al Arbitraje, las partes hacen de ella la única instancia ante la que pueden acudir. Evidenciándose el efecto de la cosa juzgada.
No podemos dejar a un lado la singularidad de las vías con que cuenten consumidores o usuarios para la defensa de sus derechos. A lo largo de esta investigación hemos tratado de dejar claro, por el orden de su capitulado, que consumidores y usuarios tienen varias vías mediante las cuales defender sus derechos. En primer lugar estará la vía administrativa, donde consumidor o usuario seguirá los pasos que cada entidad tenga establecidos. A partir de aquí este podrá acudir a los Tribunales o al Arbitraje indistintamente según prefiera.
En lo relativo al orden que seguirá, vale esbozar un posible procedimiento:
– Solicitud de parte.
– Constitución del Colegio Arbitral.
– Audiencia de las Partes.
– Revisión de las Pruebas.
– Emisión del Laudo.
A partir de todo lo expuesto en este capítulo, se evidencia que falta mucho por hacer en materia de protección al usuario. Para defender sus derechos este solo cuenta con dos vías, y ya hemos demostrado que adolecen de dificultades que transgreden directamente a lo que de manera universal se reconoce como indispensable para proteger eficazmente al usuario. Al proponer el Arbitraje, estamos consientes de que es un meta lejana, más no por ello imposible de realizar, y no se trata de proponer nuevas vías para tratar de aliviar las dificultades que las existentes presentan. Somos del criterio, de que a priori y como tarea fundamental tenemos que enmendar las que ya tenemos, porque de lo contrario estaríamos aceptando el nacimiento de un arbitraje viciado, y podríamos cuestionarnos: una vez constituido el arbitraje, si este no funcionara ¿que nos quedaría por proponer?
Conclusiones
Todo lo anterior nos permite plantear lo necesaria que resulta la clara distinción entre los términos de consumidor, usuario y cliente. A nuestro juicio, esta debe tomarse en cuenta, tanto en su uso habitual, como para una futura regulación, con el objetivo de no que no queden reflejadas en una norma, identificaciones que a la postre redunden en confusiones prácticas y teóricas.
Por otra parte que los servicios públicos como categoría de vital importancia, no solo para el derecho administrativo o el derecho de consumo, sino por lo que representa garantizarlos adecuadamente por parte del Estado, no debe estar desregulada y en la actualidad no debe en ningún caso, estudiarse independiente de la categoría usuario, al ser esta precisamente la que la dota de sentido. Ya que a los efectos de que el usuario disfrute plenamente de los servicios públicos, se deberán crear normas y procedimientos que garanticen sus derechos.
También es ineludible, que las vías de protección existentes para la protección del usuario sean revisadas, redimensionadas y perfeccionadas, para brindarle una protección integral. Siendo esté a nuestro juicio un primer paso, ya que no se deben incorporar vías nuevas que lo protejan, si las ya existentes adolecen de problemas de eficaz funcionamiento y en ningún momento de concepción.
Por último resulta necesaria la implementación de un sistema de arbitraje de consumo, pero en ningún caso importado, ya que debemos ser lo suficientemente racionales para tomar, de las experiencias que nos han precedido, lo útil y verdaderamente acoplable a nuestro contexto, y estableciendo como premisa fundamental alcanzar una protección al usuario acorde a la realidad en que se desenvueve la vida de los ciudadanos cubanos en la actualidad, o sea, teniendo en cuenta todas las características sui generis que presenta nuestro sistema político, económico y social.
Informações Sobre os Autores
Joanna Pereira Pérez
Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana en 2007, profesora de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana, 2007 hasta la actualidad. En el 2010 nombrada como Jueza del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de la Habana.
Mauricio Blanco Rojas
Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana en 2007, asesor jurídico de 2008 a 2009 y de 2009 al 2010, director de la Consultoría Jurídica del municipio Playa, actualmente profesor del Centro de Estudios de la Administración Pública de la Universidad de la Habana.
