Deliberação PAC00 – 10/2019

PROCESSO TC/MS :  TC/7459/2019
PROTOCOLO :  1985082
TIPO DE PROCESSO :  CONSULTA
ÓRGÃO :  PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPO GRANDE
CONSULENTE/ INTERESSADO :  MARCOS MARCELLO TRAD
RELATOR :  CONS. WALDIR NEVES BARBOSA

EMENTA: CONSULTA – DESPESAS DE PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS – ART. 28 DA LEI Nº 11.079/2004 – LIMITE DE COMPROMETIMENTO DO PERCENTUAL DA RECEITA CORRENTE LÍQUIDA – FORMA DE CONTABILIZAÇÃO – COMPUTADAS AS DESPESAS EFETIVAMENTE NOVAS – CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – NÃO INCLUSÃO DA RECEITA CORRENTE LÍQUIDA. 

Para efeitos de apuração do limite de comprometimento do percentual da Receita Corrente Líquida (RCL), previsto no art. 28 da Lei nº 11.079/2004, ressalvado o que dispõe o art. 25 do mesmo normativo, que confere à Secretaria do Tesouro Nacional prerrogativa de edição de normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de Parceria Público-Privada, devem ser computadas apenas as despesas efetivamente novas, isto é, as que venham onerar adicionalmente o ente público a partir da concessão da atividade nos casos em que as Parcerias Público Privadas (PPPs) substituírem serviços já prestados pelo poder público. Porém, isso só será viável se for possível identificar, ainda na fase de modelagem, o montante de recursos aplicados pelo poder público na atividade a ser concedida. A Administração Pública deve fazer uso de estudos de viabilidade para auferir a sustentabilidade do serviço ou obra a ser concedido (Lei Federal n° 8.987/1995, art. 21), sobretudo na identificação das despesas que onerem adicionalmente o Estado a partir da concessão da atividade. É indispensável que, dos registros contábeis, resulte a disponibilização de informações com elevado grau de clareza, sistematicidade e desagregação. Se não for possível distinguir as despesas já incorridas pelo ente público das despesas efetivamente produzidas a partir da delegação do serviço público ou da atividade administrativa, por meio do contrato de parceria público-privada, deverão ser contabilizadas no limite de comprometimento da RCL, sem qualquer distinção, todas as despesas referentes aos projetos de PPPs contratados.

A Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública (COSIP), devido a sua natureza sui generis e finalidade específica, não compõe a Receita Corrente Líquida (RCL) para fins de cálculo do percentual a que se refere o art. 28 da Lei Federal n. 11.079/2004.

 

PARECER-C

Vista, relatada e discutida a matéria dos autos, na 28ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, de 9 de outubro de 2019, DELIBERAM os Senhores Conselheiros, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, pelo conhecimento da Consulta, formulada pelo Prefeito Municipal Campo Grande, Sr. Marcos Marcello Trad, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade expostos pelo artigo 21, XVI, da Lei Complementar Estadual nº 160/2012 c/c os art. 136 e ss. do Regimento Interno; e responder aos quesitos apresentados nos seguintes termos: Quesito nº 1 Por despesas decorrentes de contratos de parceria público-privada, devem ser entendidos apenas os gastos incrementais, ou seja, aqueles que extrapolam os valores que já venham sendo aplicados diretamente pelo Poder Público antes da delegação aos parceiros privados? Resposta: Para efeitos de apuração do limite de comprometimento do percentual da Receita Corrente Líquida (RCL), previsto no art. 28 da Lei nº 11.079/2004, ressalvado o que dispõe o art. 25 do mesmo normativo, que confere à Secretaria do Tesouro Nacional prerrogativa de edição de normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de Parceria Público-Privada, devem ser computadas apenas as despesas efetivamente novas, isto é, as que venham onerar adicionalmente o ente público a partir da concessão da atividade nos casos em que as PPPs substituírem serviços já prestados pelo poder público. Porém, isso só será viável se for possível identificar, ainda na fase de modelagem, o montante de recursos aplicados pelo poder público na atividade a ser concedida. A Administração Pública, visando resguardar a conformidade de aspectos técnicos, operacionais, econômicos, jurídicos, sociais e ambientais, segundo previsto pela legislação, deve fazer uso de estudos de viabilidade para auferir a sustentabilidade do serviço ou obra a ser concedido (Lei Federal n° 8.987/1995, art. 21), sobretudo na identificação das despesas que onerem adicionalmente o Estado a partir da concessão da atividade. Para tanto, é indispensável que, dos registros contábeis, resulte a disponibilização de informações com elevado grau de clareza, sistematicidade e desagregação. Logo, os dados financeiros e orçamentários do ente devem apresentar nível elevado de detalhamento, suficiente para que esta aferição seja precisa. Por outro lado, se não for possível distinguir as despesas já incorridas pelo ente público das despesas efetivamente produzidas a partir da delegação do serviço público ou da atividade administrativa, por meio do contrato de parceria público-privada, deverão ser contabilizados no limite de comprometimento da RCL, sem qualquer distinção, todas as despesas referentes aos projetos de PPPs contratados. Quesito nº 2 Em caso de resposta afirmativa ao contido na indagação da alínea “a”, não deverá o ente consulente contabilizar os valores gastos anteriormente a delegação aos parceiros privados, para efeito da contabilização de percentual da Receita Corrente Líquida, de que trata o art. 28 da Lei Federal n. 11.079/2004?” Resposta: Prejudicada. Quesito nº 3 Por se tratar de tributo vinculado, as receitas oriundas da Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública – COSIP, instituídas; com fulcro no art. 149-A da CF/88, compõe ou não a Receita Corrente Líquida – RCL para fins de cálculo do percentual indicado no art. 28, da Lei Federal n. 11.079/2004 – por óbvio, quando o contrato de parceria público-privado se tratar de serviço de iluminação pública? Resposta: Não. A Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública (COSIP), devido a sua natureza sui generis e finalidade específica, não compõe a Receita Corrente Líquida (RCL) para fins de cálculo do percentual a que se refere o art. 28 da Lei Federal n. 11.079/2004. O entendimento desta Corte de Contas, exteriorizado pelo Parecer-C nº 00/0015/2015, materializa-se no sentido de que as receitas provenientes da COSIP não se misturam com as demais que integram a receita tributária dos Municípios, uma vez que se prestam, única e exclusivamente, a cobrir as despesas referentes à iluminação pública, não integrando a RCL. Pela a remessa de cópias da deliberação à Secretaria do Tesouro Nacional e à Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal – CAE, assim como à ATRICON.

Campo Grande, 9 de outubro de 2019.

 

Conselheiro Waldir Neves Barbosa – Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Conselheiro Waldir Neves Barbosa – Relator

 

Vistos, etc.,

Versam os presentes autos sobre Consulta, formulada pelo Município de Campo Grande, representado por seu Prefeito Municipal, Sr. Marcos Marcello Trad, em que se faz questionamentos relevantes sobre a contabilização de despesas oriundas de Parcerias Público-Privadas no âmbito da administração pública.

Para tanto, foram apresentados os quesitos arrolados abaixo para exame do Tribunal:

  1. a) Por despesas decorrentes de contratos de parceria público-privada, devem ser entendidos apenas os gastos incrementais, ou seja, aqueles que extrapolam os valores que já venham sendo aplicados diretamente pelo Poder. Público antes da delegação aos parceiros privados?
  2. b) Em caso de resposta afirmativa ao contido na indagação da alínea “a”, não deverá o ente consulente contabilizar os valores gastos anteriormente a delegação aos parceiros privados, para efeito da contabilização de percentual da Receita Corrente Líquida, de que trata o art. 28 da Lei Federal n. 11.079/2004?
  3. c) Por se tratar de tributo vinculado, as receitas oriundas da Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública – COSIP, instituídas com fulcro no art. 149-A da CF/88, compõe ou não a Receita Corrente Líquida – RCL para fins de cálculo do percentual indicado no art. 28 da Lei Federal n. 11.079/2004 – por óbvio, quando o contrato de parceria público-privado se tratar de serviço de iluminação pública?

Efetivado o juízo de admissibilidade pela Presidência da Corte (fls. 13-14), em cumprimento ao que dispõe o inciso III do §2º do Art. 138 do RITC/MS, os autos foram remetidos ao Ministério Público de Contas que ofertou o Parecer PAR-1ªPRC-15476/2019 (fls. 15-31), de lavra do Exmo. Sr. Procurador Geral de Contas, Dr. João Antônio de Oliveira Martins Júnior, que opinou pelo conhecimento da consulta e emissão das seguintes respostas às indagações formuladas:

Quesito nº 1

Por despesas decorrentes de contratos de parceria público-privada, devem ser entendidos apenas os gastos incrementais, ou seja, aqueles que extrapolam os valores que já venham sendo aplicados diretamente pelo Poder Público antes da delegação aos parceiros privados?

Resposta

Nas hipóteses em que a parceria público-privada vier a substituir serviços já prestados pelo poder público, de forma contínua, devem ser consideradas, para efeito de apuração do limite de comprometimento da RCL, apenas as despesas efetivamente novas, isto é, as que venham onerar adicionalmente o público a partir da concessão da atividade. Porém, isso só se fará viável se for possível identificar, ainda na fase de modelagem da parceria público-privada, o montante de recursos aplicado pelo poder público na atividade a ser concedida. Para tanto, é indispensável que, dos registros contábeis, resulte a disponibilização de informações financeiras com elevado grau de clareza, sistematicidade e desagregação. Logo, os dados financeiros e orçamentários do ente devem apresentar nível elevado de detalhamento, suficiente para que esta aferição seja precisa. Por outro lado, se não for possível distinguir as despesas já incorridas pelo ente público das despesas efetivamente produzidas a partir da delegação do serviço público ou da atividade administrativa, por meio do contrato de parceria público-privada, deverão ser contabilizados no limite de comprometimento da RCL, sem qualquer distinção, todas as despesas referentes aos projetos de parceria pública-privada contratados.

Quesito nº 2

Em caso de resposta afirmativa ao contido na indagação da alínea “a”, não deverá o ente consulente contabilizar os valores gastos anteriormente a delegação aos parceiros privados, para efeito da contabilização de percentual da Receita Corrente Líquida, de que trata o art. 28 da Lei Federal n. 11.079/2004?”

Resposta

Prejudicado.

Quesito nº 3

Por se tratar de tributo vinculado, as receitas oriundas da Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública – COSIP, instituídas; com fulcro no art. 149-A da CF/88, compõe ou não a Receita Corrente Líquida – RCL para fins de cálculo do percentual indicado no art. 28, da Lei Federal n. 11.079/2004 – por óbvio, quando o contrato de parceria público-privado se tratar de serviço de iluminação pública?

Resposta

O entendimento desta Corte de Contas, materializado no Parecer-C nº 00/0015/2015, é no sentido de que as receitas provenientes da COSIP não se misturam com as demais que compõem a receita tributária dos municípios, uma vez que se prestam, única e exclusivamente, a cobrir as despesas referentes à iluminação pública, não compondo a RCL para fins de apuração do percentual a quer se refere o art. 28, da Lei Federal n. 11.079/2004.

Através do protocolo n° 2001820 (peça 8), foi apresentada emenda à consulta formalizada, para que passe a constar como autoridade consulente o Prefeito Municipal, Sr. Marcos Marcello Trad, anuindo com os quesitos apresentados inicialmente pelo Secretário de Governo e Relações Institucionais, Sr. Antônio Cézar Lacerda Alves.

Vieram os autos conclusos a esta Relatoria.

É a síntese dos autos.

VOTO

O Exmo. Sr. Conselheiro Waldir Neves Barbosa – Relator

 

  1. Admissibilidade

Primeiramente, observa-se que a matéria objeto dos autos trata de questão afeta à competência deste Tribunal de Contas, nos termos do art. 21, XVI, da Lei Complementar Estadual nº 160/2012, integrando tema inerente à atividade de controle externo desta Corte.

Em adição, as indagações suscitadas pelo consulente não foram objeto de análise do TCE/MS, não existindo, assim, Parecer-C que aborde a matéria.

Dessa forma, entendo estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e as formalidades estabelecidas para o conhecimento da Consulta, conforme preceituam os artigos 136 e seguintes da Resolução Normativa n° 76/2013, vigente à época do recebimento do expediente pela Corte.

 

  1. Breves comentários sobre as PPPs

Todos os questionamentos apresentados nesta Consulta são relativos à contabilização de despesas decorrentes de contratos de Parceria Público-Privada  – PPP, espécie de concessão de serviço público que a Lei Federal nº 11.079/2004, em seu art. 2º, assim define:

Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

  • 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
  • 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Logo, na sequência, o citado normativo evidencia que essa modalidade de contratação não se confunde com a concessão comum, em que não há contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Há expressa vedação de PPPs com valor inferior a R$ 10 milhões (antes R$ 20 milhões, mas foi reduzido pela Lei nº 13.529/2017), com período de prestação de serviço inferior a 5 (cinco) anos e que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

O instituto das Parcerias Público-Privadas, de origem britânica, teve sua origem nos idos dos anos 90, como o nome de Project Finance Initiative (PFI), constituindo modalidade de contratação entre o poder público e entidades privadas com vistas à realização de obras de grande porte e a prestação de serviços públicos, através de concessões patrocinadas ou administrativas, em que se verificam o compartilhamento dos riscos do empreendimento entre as partes envolvidas, bem como o financiamento predominantemente privado.

As Parcerias Público-Privadas, ao permitirem que os governos deleguem serviços à iniciativa privada, possibilitam a redução, ao essencial, da área de atuação do Estado, fazendo com que ele não se sobrecarregue com temas considerados de menor impacto. Segue-se, portanto, a lógica do Estado Mínimo, que procura intervir o mínimo possível na economia do País e, por outro lado, possibilitar que o Poder Público, através de mecanismos de regulação e fiscalização, maximize sua atuação em assegurar os direitos básicos da população.

Por outro lado, o instituto consagra o modelo de Administração Pública Gerencial[1], em contraponto à cultura burocrática estatal, conciliando a seara pública e privada e representando a aplicação do Princípio da Eficiência, previsto no art. 37 da Constituição Federal, para emprestar agilidade na condução de certas atividades governamentais.

 

  1. Questionamentos e Posições do Jurisdicionado

O jurisdicionado apresenta, inicialmente, a controvérsia hermenêutica quanto à metodologia de apuração da Receita Corrente Líquida para fim de aplicar o percentual limite de 5% para as contratações das Parcerias Público-Privadas, previsto no art. 28 da Lei nº 11.079/2004, cujo controle o § 1º atribui ao Senado Federal e à Secretaria do Tesouro Nacional.

Após apontar as definições legais para Receita Corrente Líquida (art. 2º, IV, da Lei Complementar nº 101/2001) e despesas de caráter continuado (art. 17 da mesma lei), conclui que: “a intenção do legislador não foi restringir a contabilização, para fins de verificação de comprometimento da Receita Corrente Líquida, de todas e quaisquer despesas originárias de Parceria Público-Privada, mas sim especificamente das despesas originárias que tenham característica de permanência – ou seja, despesas que na classificação da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000) são designadas como continuadas”.

Questiona a seguir se a receita originária da Contribuição para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública (COSIP) deve ser computada na Receita Corrente Líquida, defendendo a tese de que não deve integrar, tendo em vista que referido tributo é vinculado, possuindo destinação específica.

Para o jurisdicionado, o raciocínio a ser seguido é o mesmo que este Tribunal de Contas adotou no TC/6606/2015, ao responder Consulta anterior, de que a COSIP é tributo de natureza sui generis, não podendo integrar a base de cálculo do duodécimo do Poder Legislativo Municipal.

 

  1. Respostas

Antes de qualquer explanação meritória, é preciso consignar, conforme o próprio jurisdicionado menciona em seu petitório consultivo, que o art. 25 da Lei nº 11.079/2004 estabelece que: “A Secretaria do Tesouro Nacional editará, na forma da legislação pertinente, normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de parceria público-privada”.

Essa atribuição vem sendo exercida pela STN desde 22 de agosto de 2016, através da Portaria nº 614, que estabelece normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de Parceria Público-Privada – PPP, de que trata a Lei nº 11.079/2004. Ademais, neste ano foi editada a Portaria STN nº 286/2019, relativa ao Manual de Demonstrativos Fiscais (MDF), que está em sua 10ª edição (2020), contendo, inclusive, instruções de preenchimento da Tabela 13 – Demonstrativo das Parcerias Público-Privadas (item 03.13.00).

Pela análise do conteúdo normativo produzido, observa-se que até o presente momento a metodologia de cálculo art. 28 da Lei Federal 11.079, objeto central da consulta, não foi tema de maiores abordagens pela STN, buscando conferir interpretação padronizada para o dispositivo.

Desta forma, as respostas a seguir têm aplicabilidade integral para as decisões a serem tomadas por este Tribunal de Contas, porém os entes e órgãos jurisdicionados devem observar as regras determinadas pela STN quando lhe submeterem os Demonstrativos das Parcerias Público-Privadas, pois a Lei atribui a esse órgão federal a competência para fixar as normas gerais sobre consolidação das contas públicas aplicáveis às PPPs (arts. 10, I, “c”, e 25 da Lei nº 11.079/2004).

Transposta essa questão, o primeiro quesito apresentado pelo jurisdicionado visa saber se as despesas decorrentes de contratos de Parceria Público-Privada devem compreender apenas os gastos incrementais, ou seja, aqueles que extrapolam os valores que já venham sendo aplicados para a execução de serviços públicos ou de obras públicas.

Insta indicar, neste ponto, o já mencionado art. 28 da Lei nº 11.079/2004, que limita em 5% o comprometimento da Receita Corrente Líquida com as Parcerias Público-Privadas, como condição para a União promover transferências voluntárias aos demais entes da Federação:

Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios

  • 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que contratarem empreendimentos por intermédio de parcerias público-privadas deverão encaminhar ao Senado Federal e à Secretaria do Tesouro Nacional, previamente à contratação, as informações necessárias para cumprimento do previsto no caput deste artigo.
  • 2º Na aplicação do limite previsto no caput deste artigo, serão computadas as despesas derivadas de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo respectivo ente, excluídas as empresas estatais não dependentes. (grifo nosso)

A definição de Receita Corrente Líquida – RCL consta do art. 2º, IV, da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), assim positivada:

Art. 2º Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como:

(…)

IV – receita corrente líquida: somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes, deduzidos:

  1. a)na União, os valores transferidos aos Estados e Municípios por determinação constitucional ou legal, e as contribuições mencionadas na alínea a do inciso Ie no inciso II do art. 195, e no  239 da Constituição;
  2. b)nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional;
  3. c)na União, nos Estados e nos Municípios, a contribuição dos servidores para o custeio do seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira citada no  9º do art. 201 da Constituição.

O direito é dinâmico e sua interpretação também. A sociedade está em constante evolução. Daí a importância da hermenêutica, como ciência da interpretação, para a fixação do sentido e alcance da norma.

Nas Lições Preliminares de Direito (Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2001), Miguel Reale leciona que a constante busca pelo conhecimento e para aclará-lo torna: “insustentável o propósito de uma teoria da interpretação cega para o mundo dos valores e dos fins e, mais ainda, alheia ou indiferente à problemática filosófica”.

Assim, importa levar em consideração que a limitação prevista no art. 28 da Lei nº 11.079/2004 teve a finalidade precípua de evitar que as Parcerias Público-Privadas fossem utilizadas como forma de ocultação do endividamento dos Estados, Distrito Federal e Municípios, visto que os contratos delas decorrentes não são classificados como operações de crédito, resultando em inaplicabilidade dos controles previstos nos arts. 30 e 32, III, da LRF e em Resoluções do Senado Federal.

O potencial de endividamento justificou a preocupação da Lei nº 11.079/2004 com a gestão pública responsável, impondo requisitos especiais para sua celebração (art. 10).

Durante o longo período em que as PPPs ficaram sem efetiva aplicação entre os entes subnacionais, houve pouca preocupação com os limites, até porque eles foram sendo elevados paulatinamente de 1% para 3% (Lei nº 12.024/2009) e depois para os atuais 5% (MP nº 575, depois convertida na Lei nº 12.766/2012). Contudo, esse cenário mudou a partir da escassez de investimentos públicos nos últimos anos, com a necessidade de vultosos investimentos em infraestrutura e a percepção de que as PPPs viabilizam a aplicação mais eficiente de recursos públicos.

Além disso, as parcerias exitosas demonstraram com o tempo que os receios com a utilização irresponsável das PPPs, que motivaram a redação do art. 28 da Lei nº 11.079/2004, sobretudo o risco fiscal, não se concretizaram.

Como oportunamente destacou o Ministério Público de Contas, em seu parecer (peça 3), desde 2014 os projetos de PPP vêm crescendo exponencialmente. Conforme se pode ver no gráfico do site “Radar PPP”, no link sobre Radar de Projetos (https://www.radarppp.com/informacao/radar-de-projetos/), é possível constatar a quantidade de projetos em andamento, sendo: 309 em 2014; 625 em 2015; 825 em 2016; 1.193 em 2017; e 1.510 no ano passado, representando crescimento superior a 488% no quinquênio:

Há duas interpretações que vêm sendo defendidas quanto à limitação prevista no art. 28 da Lei das PPPs: uma considera no limite de 5% da RCL todas as despesas de projetos de PPP, que os entes tendem a adotar para afastar o risco de serem punidos com proibição de garantias e transferências voluntárias da União; e a outra contempla nessa base de cálculo apenas as despesas incrementadas (despesas efetivamente novas, não incluindo aquelas já existentes). A primeira interpretação é literal, enquanto a segunda, textual e finalística.

Em seu parecer, o Ministério Público de Contas considera que a primeira interpretação é restritiva e acaba por criar barreira para novos projetos de PPPs. Filia-se à segunda via interpretativa, observando que somente os gastos incrementais devem ser considerados no cálculo dos 5%, isto é, “aqueles que ultrapassarem os valores que já vinham sendo empregados pelo ente público diretamente na atividade, antes da delegação da mesma ao parceiro privado”.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), com as inovações produzidas pela Lei nº 13.655/2018, traz parâmetros dessa interpretação finalística, abordando em seu art. 5º que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Ademais, consoante redação do art. 22, “na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”.

De fato, a evolução da hermenêutica conduz a interpretação de que “despesas de caráter continuado derivadas” são aquelas que efetivamente decorrem de contratos de PPPs, ou seja, apenas os gastos incrementais.

Como nas Parcerias Público-Privadas há dois tipos de contrapartidas do ente público, uma para remunerar o parceiro pela execução dos serviços (gastos operacionais) e a outra visando à cobertura de investimentos (gastos de capital), caso o serviço público já estivesse sendo prestado, apenas à segunda (como obras ou aquisição de equipamentos) seria o elemento novo, derivado do contrato.

Anota-se, a propósito, que a doutrina de Bruno Gazzaneo Belsito e Felipe Benedito Viana, em artigo intitulado: “O limite de comprometimento da Receita Corrente Líquida em contrato de parceria público-privada”, publicado pela Biblioteca Digital do Banco Nacional de Desenvolvimento Social – BNDS[2], corrobora com esse entendimento e auxilia na identificação do real alcance do vocábulo derivado, constante da norma jurídica objeto de debate:

De acordo com o entendimento defendido no presente artigo, uma leitura mais atenta do art. 28 leva a crer que o emprego do vocábulo “derivados” implica – nas hipóteses em que a PPP venha a substituir a prestação de serviços já disponibilizados pelo Estado – que sejam consideradas no limite de RCL apenas as despesas efetivamente novas, ou seja, as que onerem adicionalmente o Estado a partir da concessão da atividade.

Portanto, ainda no campo da interpretação meramente semântica, parece que o real alcance da norma, diferentemente do que vem sendo praticado, é o de fazer a distinção entre despesas já incorridas e despesas efetivamente geradas com a delegação, via contratos de PPP, do serviço público ou da atividade administrativa.

Cabe observar que, caso o objetivo da lei fosse incluir, na contabilização da limitação em tela, todo o universo de despesas que guardasse alguma ligação com as PPP, o texto legal não teria adotado o vocábulo “derivadas”, mas sim um como “envolvidas”, “relacionadas”, “relativas”, “correspondentes” etc., que são termos dotados de uma acepção muito mais abrangente e genérica do que aquele eleito pelo dispositivo em questão, cuja semântica remete à restrita ideia de origem.

Nos termos desse entendimento, tem-se que o objetivo da lei foi fazer tacitamente a diferenciação entre, de um lado, a categoria das despesas originalmente criadas pelo contrato de PPP e, de outro, a categoria das despesas já existentes antes da contratação da parceria, as quais passam a ser meramente incorporadas em tal contrato. Ao fazer tal distinção, a norma legal incluiu apenas a primeira categoria na contabilização para fins de verificação do comprometimento da RCL.

Oportunamente, o Ministério Público de Contas observa que esse tipo de interpretação finalística só tem viabilidade se for possível, ainda na fase de modelagem da PPP, identificar o montante de recursos aplicados pelo poder público na atividade a ser concedida. Sustenta, assim, que:

Para tanto, é indispensável que, dos registros contábeis, resulte a disponibilização de informações financeiras com elevado grau de clareza, sistematicidade e desagregação. Logo, os dados financeiros e orçamentários do ente devem apresentar nível elevado de detalhamento, suficiente para que esta aferição seja precisa. Mutatis mutantis, sem esses dados, o texto legislativo deve ser interpretado de forma meramente textual e aplicado em sua literalidade, por não ser possível a distinção entre as despesas já incorridas pelo ente público e as despesas efetivamente produzidas a partir da delegação do serviço público.

Nessa ponderação de valores entre os princípios da legalidade, da eficiência, da razoabilidade e da supremacia do interesse público, é salutar, portanto,  que se compreenda que, para efeitos de apuração do limite de comprometimento do percentual da Receita Corrente Líquida (RCL), previsto no art. 28 da Lei nº 11.079/2004, ressalvado o que dispõe o art. 25 do mesmo normativo, devem ser computadas apenas as despesas efetivamente novas, isto é, as que venham onerar adicionalmente o ente público a partir da concessão da atividade nos casos em que as Parcerias Público-Privadas  substituírem serviços já prestados pelo poder público.

Porém, o finalismo moderado impõe que isso só será viável se for possível identificar, ainda na fase de modelagem da Parceria Público-Privada, o montante de recursos aplicado pelo poder público na atividade a ser concedida. Para tanto, é indispensável que, dos registros contábeis, resulte a disponibilização de informações financeiras com elevado grau de clareza, sistematicidade e desagregação. Logo, os dados financeiros e orçamentários do ente devem apresentar nível elevado de detalhamento, suficiente para que esta aferição seja precisa. Por outro lado, se não for possível distinguir as despesas já incorridas pelo ente público das despesas efetivamente produzidas a partir da delegação do serviço público ou da atividade administrativa, por meio do contrato de PPP, deverão ser contabilizados no limite de comprometimento da RCL, sem qualquer distinção, todas as despesas referentes aos projetos dessa natureza contratados.

A utilização de estudos de viabilidade para auxiliar a modelagem da concessão de serviços públicos é mecanismo antecedente à Lei 11.079/2004 e encontra respaldo no artigo 21 da Lei Federal n° 8.987/1995, que assim prevê:

Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.

Desta feita, a Administração Pública, visando resguardar a conformidade de aspectos técnicos, operacionais, econômicos, jurídicos, sociais e ambientais, segundo previsto pela legislação, deve fazer uso dessa etapa do planejamento para auferir a sustentabilidade do serviço ou obra a ser concedido, sobretudo na identificação das despesas que onerem adicionalmente o Estado a partir da concessão da atividade[3].

Satisfeita a questão, passo agora ao exame do questionamento sobre a Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública (COSIP) integrar ou não a Receita Corrente Líquida para fins de apuração do percentual a que se refere o art. 28 da Lei das PPPs, é preciso, antes de mais nada, definir a natureza jurídica dessa exação.

A COSIP é contribuição de natureza tributária sui generis, de finalidade específica, na dicção do Supremo Tribunal Federal (RE 573.675/SC, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 25-3-2009, DJE 94 de 22-5-2009, Tema 44.), eis que o art. 149-A da Constituição Federal estabelece que “Municípios e Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (EC nº 39/2002)”.

Em análise preliminar, considerando o texto do art. 2º, IV, “c”, da Lei Complementar nº 101/2000, que dá definição da Receita Corrente Líquida, poder-se-ia cogitar que a COSIP integra a base de cálculo do art. 28 da Lei das PPPs por ser “receita tributária”.

A finalidade específica da destinação de sua receita, no entanto, acaba excluindo-a da Receita Corrente Líquida, como já interpretaram vários Tribunais de Contas do País (Tribunais de Contas dos Estados de Minas Gerais e de Mato Grosso, Tribunais de Contas dos Municípios da Bahia e de Goiás) ao decidir que esse tipo de tributo sui generis não integra o somatório de receitas tributárias para fins dos repasses do duodécimo ao Poder Legislativo Municipal.

Entendimento nesse sentido encontra-se sedimentado pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, ao responder à Consulta da Associação dos Municípios de Mato Grosso do Sul, em pedido de reexame, através da Deliberação PAC00-G.RC-15/2015 (TC/6606/2015), nos seguintes termos:

Pergunta:

Quanto à COSIP – Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública, instituída pela Emenda Constitucional n. 39, de 19 de dezembro de 2002 e Dívida Ativa Tributária, bem como as multas e juros de mora incidentes por ocasião de sua cobrança, bem como os Rendimentos de Recursos Próprios, observada a proporção da arrecadação da Receita Tributária e das Transferências definidas pelo Artigo 29-A da Constituição Federal, devem compor a somatória da Receita Tributária, efetivamente realizada no exercício anterior, especialmente para o cálculo dos limites percentuais em relação ao total da despesa do Poder Legislativo Municipal?

Resposta:

Não. Considerando que a Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública – COSIP é considerada um tributo de natureza sui generis, uma vez que tem destinação constitucional específica para custear as despesas com o serviço de iluminação pública, conforme dispõe o art. 149-A da Constituição Federal, não podendo, portanto, integrar o somatório das transferências previstas no art. 153, § 5º, e arts. 158 e 159 da Constituição Federal tanto para efeito do cálculo do duodécimo como para as despesas do Poder Legislativo Municipal, nos termos o art. 29-A da Constituição Federal, a qual não pode ser desvirtuada, repartida ou transferida, sob pena de caracterização de ato de improbidade administrativa.

Acrescente-se, ainda, o fato de que já há na legislação determinação para exclusão (na forma de dedução) de determinadas contribuições específicas da Receita Corrente Líquida. Além das Transferências Constitucionais e Legais, a Portaria STN 389/2018 estabelece deduções permitidas para a Contribuição do Empregador e Trabalhador para a Seguridade Social, a Contribuição dos Servidores para o RPPS, a Compensação Financeira entre os Regimes de Previdência, a Contribuição para o Custeio das Pensões Militares, as Deduções para o FUNDEB e as Contribuições para o PIS/PASEP. E a lógica é a mesma que se emprega aqui para se defender a exclusão da COSIP da Receita Corrente Líquida, qual seja a finalidade específica a que se destina.

Portanto, por ser um tributo vinculado à atividade especifica de custear a iluminação pública, a sua utilização não estará sujeita às limitações de comprometimento da RCL e não deverá ser contabilizada para efeitos do art. 28 da Lei 11.079/2004, de forma a comprometer o orçamento dos entes municipais e limitar ainda mais a possibilidade de contratação de Parcerias Público-Privadas.

 

DISPOSITIVO

Por todo o exposto, e, ainda, consubstanciado no Parecer do Ministério Público de Contas, VOTO no sentido de que o Egrégio Tribunal adote no presente processo os seguintes posicionamentos:

I – PELO CONHECIMENTO da Consulta formulada, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade expostos pelo artigo 21, XVI, da Lei Complementar Estadual nº 160/2012 c/c os art. 136 e ss. do Regimento Interno; e

II – Que os quesitos apresentados, e abaixo transcritos, tenham RESPOSTAS no seguinte sentido:

 

Quesito nº 1

Por despesas decorrentes de contratos de parceria público-privada, devem ser entendidos apenas os gastos incrementais, ou seja, aqueles que extrapolam os valores que já venham sendo aplicados diretamente pelo Poder Público antes da delegação aos parceiros privados?

 

Resposta

Para efeitos de apuração do limite de comprometimento do percentual da Receita Corrente Líquida (RCL), previsto no art. 28 da Lei nº 11.079/2004, ressalvado o que dispõe o art. 25 do mesmo normativo, que confere à Secretaria do Tesouro Nacional prerrogativa de edição de normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de Parceria Público-Privada, devem ser computadas apenas as despesas efetivamente novas, isto é, as que venham onerar adicionalmente o ente público a partir da concessão da atividade nos casos em que as PPPs substituírem serviços já prestados pelo poder público. Porém, isso só será viável se for possível identificar, ainda na fase de modelagem, o montante de recursos aplicados pelo poder público na atividade a ser concedida. A Administração Pública, visando resguardar a conformidade de aspectos técnicos, operacionais, econômicos, jurídicos, sociais e ambientais, segundo previsto pela legislação, deve fazer uso de estudos de viabilidade para auferir a sustentabilidade do serviço ou obra a ser concedido (Lei Federal n° 8.987/1995, art. 21), sobretudo na identificação das despesas que onerem adicionalmente o Estado a partir da concessão da atividade. Para tanto, é indispensável que, dos registros contábeis, resulte a disponibilização de informações com elevado grau de clareza, sistematicidade e desagregação. Logo, os dados financeiros e orçamentários do ente devem apresentar nível elevado de detalhamento, suficiente para que esta aferição seja precisa. Por outro lado, se não for possível distinguir as despesas já incorridas pelo ente público das despesas efetivamente produzidas a partir da delegação do serviço público ou da atividade administrativa, por meio do contrato de parceria público-privada, deverão ser contabilizados no limite de comprometimento da RCL, sem qualquer distinção, todas as despesas referentes aos projetos de PPPs contratados.

 

Quesito nº 2

Em caso de resposta afirmativa ao contido na indagação da alínea “a”, não deverá o ente consulente contabilizar os valores gastos anteriormente a delegação aos parceiros privados, para efeito da contabilização de percentual da Receita Corrente Líquida, de que trata o art. 28 da Lei Federal n. 11.079/2004?”

 

Resposta

Prejudicada.

 

Quesito nº 3

Por se tratar de tributo vinculado, as receitas oriundas da Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública – COSIP, instituídas; com fulcro no art. 149-A da CF/88, compõe ou não a Receita Corrente Líquida – RCL para fins de cálculo do percentual indicado no art. 28, da Lei Federal n. 11.079/2004 – por óbvio, quando o contrato de parceria público-privado se tratar de serviço de iluminação pública?

 

Resposta

Não. A Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública (COSIP), devido a sua natureza sui generis e finalidade específica, não compõe a Receita Corrente Líquida (RCL) para fins de cálculo do percentual a que se refere o art. 28 da Lei Federal n. 11.079/2004. O entendimento desta Corte de Contas, exteriorizado pelo Parecer-C nº 00/0015/2015, materializa-se no sentido de que as receitas provenientes da COSIP não se misturam com as demais que integram a receita tributária dos Municípios, uma vez que se prestam, única e exclusivamente, a cobrir as despesas referentes à iluminação pública, não integrando a RCL.

O Exmo. Sr. Procurador-Geral do Ministério Público de Contas sugeriu a remessa de cópia da deliberação da Consulta à Secretaria do Tesouro Nacional e à Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal – CAE, para que tomem conhecimento dos seus termos; sugestão acatada pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator.

O Exmo. Sr. Presidente Conselheiro Iran Neves Coelho sugeriu também a remessa de cópia da deliberação à ATRICON, a qual foi acatada pelo Exmo. Sr. Conselheiro Relator.

 

DELIBERAÇÃO

Como consta na ata, a deliberação foi por unanimidade, nos termos do voto do Relator, em conhecer da Consulta e responder às questões formuladas pelo Consulente, determinando a remessa de cópias da deliberação à Secretaria do Tesouro Nacional e à Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal – CAE, assim como à ATRICON.

Presidência do Exmo. Sr. Conselheiro Iran Coelho das Neves.

Relator, o Exmo. Sr. Conselheiro Waldir Neves Barbosa.

Tomaram parte na deliberação os Exmos. Srs. Conselheiros Ronaldo Chadid, Osmar Domingues Jeronymo, Jerson Domingos, Marcio Campos Monteiro e Flávio Kayatt.

Presente o Exmo. Sr. Procurador-Geral do Ministério Público de Contas João Antônio de Oliveira Martins Júnior.

 

Campo Grande, 9 de outubro de 2019.

Conselheiro WALDIR NEVES BARBOSA

Relator

DSSM

 

[1] Sobre o tema vide: Do estado patrimonial ao gerencial Luiz Carlos Bresser-Pereira. In Pinheiro, Wilheim e Sachs (orgs.), Brasil: Um Século de Transformações. S.Paulo: Cia. das Letras, 2001: 222-259.Bresser Pereira. Disponível em: http://www.bresserpereira.org.br/view.asp?cod=509

[2]Disponível em: https://web.bndes.gov.br/bib/jspui/bitstream/1408/3265/2/RB%2039%20O%20limite%20de%20comprometimento%20da%20Receita_P.pdf

[3] Imperioso anotar que esses estudos poderão ser utilizados ou colocados à disposição de futuros licitantes interessados, e, ainda, os valores gastos com esse trabalho poderão ser ressarcidos pelos futuros Parceiros, desde que autorizados pelo instrumento convocatório.

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