Nova Lei de Licitações: nova sequência das fases

A Lei nº 14.133/2021, conhecida como Nova Lei de Licitações e Contratos, estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Por estar em vigor desde 1º de abril de 2021, data de sua publicação, a Nova Lei de Licitações ainda gera muitas dúvidas.

Neste artigo vamos buscar entender melhor sobre a questão das fases da licitação que foram alteradas com a Nova Lei de Licitações, que traz uma nova sequência para elas.

A Constituição de 1988 em seu art. 37, XXI dispõe sobre a obrigatoriedade dos entes públicos constituírem contratos de obras, serviços, compras e alienação por meio de licitação, garantindo assim a igualdade de condições entre os concorrentes, quanto ao preço, publicidade do processo e, por fim, alcançado um resultado do cumprimento das obrigações com qualificação técnica e econômica.

A necessidade de licitar surge, não só pela obrigação instituída pela Constituição vigente, mas pela importância de utilizar o dinheiro de maneira eficiente e transparente e que o serviço prestado resulte na satisfação da necessidade pública.

Assim, pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.

A Nova Lei de Licitações
Tão logo foi promulgada, surgiram tentativas legislativas de alterar a Lei 8.666/93, isso porque o regime tradicional instituído, sempre foi marcado pelo excesso de formalismos procedimentais e não trouxe o benefício esperado que seria a diminuição da corrupção no bojo dos procedimentos licitatórios, com a redução da discricionariedade do administrador e a ampliação dos mecanismos de controle.

Esse excesso de formalismo no procedimento licitatório acabou por trazer consequências indesejáveis para as contratações da Administração Pública, destacando-se:
⦁ o Estado acaba pagando preços superiores ao mercado;
⦁ a morosidade se tornou a regra, uma vez que as contendas entres os licitantes acabam se tornando intermináveis;
⦁ a lógica do processo licitatório como um fim em si mesmo contribui para a onerosidade e acaba implicando em uma antieconomicidade.

Além desses motivos, a necessidade da revisão da Lei 8.666/93 veio crescendo nos últimos anos. No âmbito da Administração Pública Gerencial ou de Resultados, especialmente a partir da Reforma do Estado iniciada com a EC 19/1998, a contratação pública deve ser pautada pela busca de mais eficiência, com a melhoria da qualidade dos resultados no relacionamento entre os setores públicos e privados, bem como pela relativização de formalidades excessivas.

Entretanto, nos anos seguintes o legislador preferiu alterar o regime de contratações públicas de forma setorial, sem modificar, necessariamente, a Lei 8.666/1993, tal como ocorreu, entre outras, por exemplo:
⦁ Lei 10.520/2002: criação da modalidade pregão
⦁ Decreto 3.931/2001 (revogado pelo Decreto 7.892/2013): instituição do Sistema de Registro de Preços (SRP)
⦁ LC 123/1996 (alterada pela LC 147/2014 e LC 155/2016): estipulação de tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte que participam de licitações públicas
⦁ Instrução Normativa 01/2010 – Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão: normas relativas às licitações sustentáveis
⦁ Lei 12.232/2010: regramento específico para licitações de publicidade
⦁ Lei 12.462/2011: Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC)

Nesse sentido, esses novos diplomas legais consagram algumas tendências das contratações públicas, com destaque para:
⦁ planejamento e responsabilidade fiscal (ex.: relevância da gestão pública na utilização de recursos públicos escassos);
⦁ celeridade do procedimento, com a diminuição de formalidades desnecessárias e a utilização de tecnologia (ex.: inversão das fases de habilitação e julgamento; procedimentos eletrônicos);
⦁ promoção de valores constitucionais fundamentais (ex.: sustentabilidade ambiental);
⦁ preocupação com a eficiência econômica na contratação (ex.: fixação de critérios de desempenho para fixação de remuneração do contratado);
⦁ mais transparência (ex.: a divulgação dos atos praticados na internet), viabilizando o maior controle por parte da sociedade civil; e
⦁ governança pública e integridade nas contratações públicas (ex: incentivo ou exigência de instituição de programas de integridade das empresas que celebram contratos com a Administração Pública).

Essas tendências foram absorvidas pela Lei 14.133/21, conhecida como a Nova Lei de Licitações.

É possível perceber a absorção dos institutos previstos anteriormente na Nova Lei de Licitações, destacando-se um que será visto mais à frente, relativo a incorporação do procedimento inaugurado pelo pregão (Lei 10.520/2002), com a realização, em regra, do julgamento antes da fase de habilitação.

Uma nova forma de processar a licitação na Nova Lei de Licitações
Antes de mais nada, é importante termos bem definida a distinção entre processo e procedimento.

Processo é o conjunto de atos realizados para atingir determinado objetivo. Nesse conjunto, cada ato tem uma função própria, voltada para o objetivo definido.

Por sua vez, procedimento significa a forma ou o modo como esses atos devem ser praticados no processo.

Tanto o processo como o procedimento desenvolvem-se em etapas e fases, estas sequencialmente, sempre “para a frente”, de sorte que a seguinte se inicia depois de encerrada a anterior.

No campo do Direito Administrativo, quando se objetiva a realização de uma obra, serviço ou compra, também é importante considerar que o “processo de contratação” compreende dois “procedimentos” distintos, que têm finalidade imediata diferenciada.

Uma voltada à realização de uma licitação, outra destinada a justificar uma contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade da licitação.

Assim, o “processo de contratação” (que na Nova Lei de Licitações é designado como “processo licitatório”) tem como pressuposto a existência de uma necessidade coletiva a ser atendida pela Administração Pública.

Dessa maneira, uma obra, um serviço ou uma compra, que precisam ser contratados com terceiros. Identificada essa necessidade, e reconhecida a impossibilidade de ser atendida diretamente pela estrutura do órgão público (execução direta), instaura-se o “processo de contratação”.

Esse processo tem como finalidade encontrar, fora do âmbito da Administração Pública, o atendimento da necessidade identificada, o que poderá ocorrer através de um dos procedimentos específicos: licitação ou contratação direta.

Ainda, vale destacar que não devemos confundir o pressuposto do processo com sua finalidade.

O primeiro, consiste numa necessidade a ser atendida; já a segunda, é o atendimento dessa necessidade identificada, propriamente dito.
Objetivos
Os objetivos da licitação são elencados no artigo 11 da Nova Lei de Licitações, sendo muito similares aos já previstos no art. 3º da Lei 8.666/93.

Neste sentido, ainda se verifica-se a preocupação com a isonomia entre os licitantes e a eficiência da contratação, através da seleção da proposta que tenha a aptidão de gerar resultado mais vantajoso na contratação, mas que não se restringe aos aspectos de economicidade, devendo ser levada em consideração o incentivo à inovação tecnológica e ao desenvolvimento socioeconômico.

A Nova Lei de Licitações ainda destaca a necessidade de evitar o sobrepreço e o superfaturamento.

Grosso modo, o primeiro pode ser entendido como o preço orçado para a licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado; já o segundo, se refere ao dano provocado ao patrimônio da Administração.

Formalismo moderado
Como a licitação é um procedimento administrativo típico, ela se concretiza pela formalidade de seus atos. Portanto, os atos processuais devem estar expressos em documentos do processo.

A boa observância do princípio do procedimento formal não deve ser confundido com formalismo, que é um defeito que sobrepõe a forma ao conteúdo.

O artigo 12 da Nova Lei de Licitações traduz a preocupação do legislador com a relativização de formalidades desnecessárias e com o planejamento das contratações públicas.

A relativização do formalismo se verifica através de:
⦁ Possibilidade de aproveitamento dos atos que apresentem descumprimento de formalidades que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta, evitando-se, portanto, o seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo (art. 12, III).
⦁ Em diversas passagens, a Nova Lei de Licitações prevê a possibilidade de saneamento ou convalidação de atos praticados com vícios formais que não afetam os direitos dos participantes do certame ou o interesse público.
⦁ A desburocratização com a prova de autenticidade, pois salvo imposição legal, a exigência do reconhecimento de firma somente será admitida nos casos de dúvida de autenticidade.

Ainda há de se falar da preferência legislativa pela digitalização dos processos e pela utilização de tecnologia na licitação, que inclui a identificação e assinatura digital por pessoa física ou jurídica em meio eletrônico.

Assim, as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, sendo a utilização da forma presencial, admitida excepcionalmente, desde que motivada e devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.

A utilização da tecnologia revela-se fundamental para garantir mais eficiência, isonomia e publicidade nas licitações e contratações públicas.

 

Publicidade
A publicidade é a regra nas licitações, sendo ressalvados somente os casos de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

A Nova Lei de Licitações prevê a publicidade diferida (ou sigilo provisório) em duas hipóteses (art. 13, parágrafo único):
⦁ conteúdo das propostas até a respectiva abertura;
⦁ orçamento estimado da contratação.

Quanto ao conteúdo das propostas, o entendimento se mantém simples: até o momento da abertura em sessão pública, o conteúdo das propostas está protegido pelo sigilo, cuja violação caracteriza ilícito criminal (art. 178).

No que se refere ao orçamento estimado para a contratação, a publicidade diferida deve ser analisada com certa reserva.

O orçamento estimativo deve servir de parâmetro para a análise das propostas, mas os proponentes devem indicar, livremente, seus preços, cabendo à comissão a responsabilidade de verificar, objetivamente, se os valores ofertados estão, ou não, compatíveis com os preços de mercado e dentro da estimativa feita para a contratação.

Se a Administração já indica quanto se dispõe a pagar por um serviço ou bem, corre o risco de pagar mais do que os licitantes cobrariam, se não conhecessem o valor da estimativa oficial.

O orçamento não deve ser fornecido com o edital da licitação; mas sua divulgação deveria ocorrer já na sessão pública de recebimento das propostas, e não “após a fase de julgamento de propostas”, como dizia o inciso II do art. 24, vetado.

Assim estaria sendo atendido o princípio constitucional da publicidade e, ao mesmo tempo, assegurada aos licitantes a garantia de que a análise de compatibilidade de suas propostas não seria feita em função de uma estimativa de custo porventura preparada a posteriori.

 

Fases do processo de licitação
O dispositivo legal da Nova Lei de Licitações classifica como fases do processo de licitação as etapas do procedimento licitatório.

Ainda que se considerem termos sinônimos, a distinção é de fácil percepção: enquanto a fase da ideia de momento, período, estágio de uma série de fatos ou atos, etapa significa cada uma dessas partes. No caso de uma licitação, tem-se que o processo compreende diversas etapas.

Todas essas ações constituem etapas do processo de contratação. Entretanto, esse processo (conjunto de atos) desenvolve-se em dois momentos distintos (fases): primeiro, no âmbito interno do órgão público responsável pelo atendimento da necessidade identificada (obra, serviço ou compra).

No segundo momento, os atos do processo de contratação realizam-se no ambiente externo, com a participação dos agentes econômicos interessados em realizar o objeto pretendido pelo órgão público.

Tanto na fase interna como na externa, o processo de contratação deve atender a regras procedimentais específicas, que compreendem etapas sequenciadas, desenvolvendo-se, portanto, sempre “para a frente”, cada uma começando após a conclusão da que a antecede.

O que o art. 17 da Nova Lei de Licitações classifica como “fases do processo” de licitação caracteriza etapas do procedimento licitatório, a serem realizadas “em sequência”, isto é, cada uma no momento certo, sem retrocessos.

Cabe ressaltar que o processo de licitação é dividido em duas fases:
⦁ Interna ou preparatória: engloba os atos iniciais e preparatórios praticados por cada órgão e entidade administrativa para efetivação da licitação;
⦁ Externa: envolve a publicação do instrumento convocatório e os demais atos subsequentes.

Sendo assim, vamos comparar as fases trazidas pela Lei 8.666 e pela Nova Lei de Licitações.

 

Fases da Licitação na Lei 8.666
A Lei 8.666/93 institui que as fases da licitação são divididas em fase interna e externa.

A primeira se trata da verificação para a abertura da licitação, se há tempo suficiente, se existem interessados.

Depois, elenca-se a modalidade, tipo de licitação e são escolhidos os limites para a habilitação, para, então, seguir a construção do edital.

A fase externa inicia-se com a publicação do edital, para se dar a habilitação, que consiste em uma avaliação para verificar se os concorrentes que cogitam participar, diante de uma documentação que comprove sua qualificação financeira, serão inabilitados ou não.

Após isso, há o julgamento da proposta, que consiste em uma análise das propostas enviadas pelas empresas que foram habilitadas na fase anterior, com base nas exigências do tipo da licitação: pelo menor preço ou melhor técnica ou maior lance ou oferta.

E por fim, a homologação, onde o processo é enviado à autoridade competente para homologação e adjudicação ao vencedor daquele processo.

 

Fases da Licitação na Lei 14.133
As fases da Nova Lei de Licitações se dividem nas seguintes etapas:
⦁ Fase preparatória: É a fase que trata do planejamento da licitação e deve estar de acordo com o plano de contratações anuais;
⦁ Fase de divulgação do edital de licitação: consiste na divulgação do edital com um breve resumo do objeto a ser licitado, deve ainda constar onde se pode obter as demais informações necessárias acerca do objeto de contrato e também a íntegra do instrumento de convocação;
⦁ Fase de apresentação de propostas e lances: A fase de lances ocorre em forma de leilão, onde a Administração Pública analisará e escolherá sempre a melhor proposta de acordo com o custo benefício e as qualidades destacadas em edital;
⦁ Fase de julgamento: O julgamento para verificar se a proposta escolhida está de acordo com os critérios estabelecidos em edital, processo esse que é feito seguindo determinados critérios;
⦁ Fase de habilitação: Na fase de habilitação ocorre a conferência da documentação apresentada pelos participantes do processo licitatório e leva em conta diversos requisitos, como a regularidade fiscal, qualificação técnica, requisitos pessoais, entre outros;
⦁ Fase recursal: É a fase na qual o licitante poderá entrar com recurso contra a decisão da comissão de licitação em habilitar ou inabilitar ou documentos por ele apresentados;
⦁ Fase de homologação: A fase de homologação ocorre depois de uma verificação para se ter a certeza de que todo o processo licitatório seguiu em conformidade com as leis e regras vigentes e também com os critérios estabelecidos em edital, sendo assim, pode-se dizer que a homologação é a aprovação da licitação.

Impacto da mudança das Fases da Licitação (Lei 8.666 x 14.133)
Sobre as mudanças nas fases trazidas pela Nova Lei de Licitações é importante destacar alguns pontos como a inversão do que antes era exceção e agora veio a se tornar regra, ou seja, o processo antes trazido pelo pregão onde o julgamento das propostas vinha antes da habilitação agora está definido em lei no artigo 17 da Nova Lei de Licitações.

Ao estabelecer, como regra geral, a realização do julgamento antes da etapa de habilitação, a Nova Lei de Licitações segue a tendência já observada em outros diplomas legais, como:
⦁ Pregão (Lei 10.520/2002);
⦁ Concessão e permissão de serviços públicos (Lei 8.987/1995);
⦁ PPPs (Lei 11.079/2004);
⦁ RDC (Lei 12.462/2011);
⦁ Lei das Estatais (13.303/2016).

Excepcionalmente, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes e desde que expressamente previsto no edital, a fase de habilitação poderá anteceder as fases de apresentação de propostas e de julgamento (art. 17, § 1.º, da Nova Lei de Licitações).

É preciso, também, frisar a maior importância dada para a fase preparatória na Nova Lei de Licitações, a fim de solucionar o problema de inexecuções contratuais e contratações frustradas, que eram recorrentes.

Essa mudança é importante pois garante, por meio de estudos técnicos, que futuros riscos que possam vir a comprometer a contratação sejam evitados, como pode ser visto no caput do artigo 18 da Nova Lei de Licitações

“Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos”.

 

Participação
No artigo 14 da Nova Lei de Licitações estão referidas as pessoas físicas e jurídicas que não poderão disputar licitações, nem participar, direta ou indiretamente, da execução de contratos com a Administração Pública.

Para algumas dessas pessoas, como o autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, a vedação justifica-se para não comprometer a isonomia de condições dos concorrentes.

Já para outras, a vedação faz-se necessária para coibir a indevida intermediação, em favor de pessoas que se encontrem, de alguma forma, legalmente impedidas de concorrer, em virtude de falhas, irregularidades e práticas ilícitas em contratações anteriores com o Poder Público.

Na legislação anterior, a participação de empresas reunidas em consórcio somente poderia ocorrer somente quando expressamente permitida no edital da licitação (art. 33 da Lei 8.666).

Agora, na Nova Lei de Licitações, a consorciação é livre, e somente não será admitida quando houver vedação devidamente justificada no processo licitatório (art. 15 da Nova Lei de Licitações).

Sendo mais um ponto de inversão trazido pela Nova Lei de Licitações.

Conclusão
É compreensível que na Administração Pública o procedimento licitatório seja cercado de regras rígidas, de modo a coibir desvios.

Mas a formalidade do procedimento não deve significar formalismos exagerados, gerando prejuízo do resultado da licitação.

Nesse sentido, posta em confronto com a Lei 8.666, a Nova Lei de Licitações apresenta como inovações mais significativas, no que tange o regramento do procedimento licitatório:
⦁ a inversão das fases (ou etapas, melhor dizendo) de habilitação dos licitantes e julgamento das propostas e
⦁ a concentração dos recursos em fase (ou etapa) única, após a proclamação do resultado.

Em tudo o mais, mantém-se uma disciplina muito similar da lei anterior e dos diplomas legais correlatos, caracterizados pelo excesso de formalidades que compromete a celeridade do procedimento.

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