Resumo: Foi pacificado o entendimento que a causa de diminuição de pena, do art. 155, §2º do Código Penal Brasileiro (CPB) pode ser aplicado ao furto qualificado, do §4º. Antes, era negada a aplicação do §1º (furto noturno) e do §2º (furto privilegiado) ao furto qualificado por motivos semelhantes. O presente trabalho visa mostrar que as antigas alegações para não aplicar a causa de aumento de pena do furto noturno (§1º), quando o furto fosse qualificado, não mais se sustentam. O tratamento de uma causa de aumento de pena e de uma causa de diminuição deve ser semelhante. Assim, uma conduta mais desvalorada deve sofrer um aumento de pena previsto em lei, da mesma forma que se aplica uma causa de diminuição. Não persiste a ideia que o fato do furto qualificado ter uma pena maior que o furto simples justifica a não aplicação da majorante.
Palavras-chave: Furto. Qualificado. Noturno. Privilegiadora. Semelhantes.
Sumário: 1 Introdução. 2 Causa de Aumento de Pena e sua Fixação. 3 Furto Noturno. 4 Motivos para Aplicação do §1º ao Furto Qualificado. 5 Conclusão.
1. Introdução
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (REsp) nº 842.425 – RS, julgou procedente a aplicação da privilegiadora do §2º, do art. 155 do CPB (Código Penal Brasileiro), aos casos em que o furto é qualificado, §4º, pacificando as divergências entre a quinta e a sexta turma da Corte Superior. Essa decisão abre novamente a discussão da possibilidade da aplicação da causa de aumento de pena do repouso noturno, prevista no §1º, ao furto qualificado, previsto no §4º. Isso porque os argumentos para a não aplicação do §1º e do §2º aos crimes do §4º eram semelhantes.
O principal argumento para negar a aplicação da causa de aumento de pena é a posição dos parágrafos na construção legislativa da norma penal, que impõe que o parágrafo somente deverá ser aplicado aos citados anteriormente no mesmo tipo. Ou seja, o §3º de um tipo penal somente poderia ser aplicado aos §2º, §1º e caput, pois estes estavam colocados antes daquele.
Com essa pacificação no STJ, vem a pergunta: se o §2º do art. 155 pode ser aplicado ao §4º, por que o §1º também não pode ser aplicado?
É uma posição minoritária, mas que deve ser analisada a luz do direito, combatendo a desigualdade para situações de interpretações semelhantes. Está longe de querer ser unânime e incontroversa, mas com o intuito de despertar que o direito é uno, não devendo ser interpretado apenas para beneficiar aquele que cometeu o crime, mas sim aplicado conforme dita o ordenamento jurídico, seja para beneficiar o réu, seja para reprimir a conduta com maior desvalor.
2. Causa de aumento de pena e a sua fixação
A norma do art. 155, §1º do CPB, conhecida na doutrina como furto noturno, fixou uma causa de aumento de pena, nos casos em que o furto seja praticado durante o repouso noturno.
“Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: (…)
§ 1º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.”
(BRASIL, 1940) (www.planalto.gov.br)
A causa de aumento é utilizada na terceira fase da aplicação da pena, não podendo ser confundida, em hipótese nenhuma, com uma qualificadora que, na primeira fase, determina a pena-base.
Em poucas palavras, apenas para esclarecer o assunto, o cálculo do quantum da pena a ser imposta ao autor do crime é divido em três fases, conforme estabelecido no art. 68 do CPB:
“Cálculo da pena
Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”
(BRASIL, 1940) (www.planalto.gov.br)
Primeiramente será fixada a pena-base, de acordo com a pena abstrata cominada a pratica do crime e atendendo ao art. 59 do CPB. Na primeira fase, o crime poderá ser simples ou qualificado, o que importará na aplicação de determinada pena-base. Por exemplo: ao furto simples é cominada pena abstrata de 1 a 4 anos de reclusão, enquanto ao furto qualificado é de 2 a 8 anos de reclusão.
“Furto
Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. (…)
Furto qualificado
§ 4º – A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: (…) (BRASIL, 1940) (www.planalto.gov.br)”
A pena-base será imposta dentro do limite estabelecido no tipo, observando os critérios dispostos no art. 59 do CPB.
Fixada a pena base, o julgador irá verificar as atenuantes e agravantes existentes na prática do delito. Essa é a segunda fase e a pena continuará dentro dos limites da pena em abstrato fixada pela norma secundária ao crime. São exemplos de normas atenuantes e agravantes: art. 61, 62, 65, todos do CPB.
A última fase da aplicação da pena é a que trata das causas de aumento ou diminuição. Essas estão previstas em diversas normas penais, como a constante no art. 155, §1º do CPB, que expressamente declara ser uma causa de aumento de pena e não uma qualificadora. O §2º refere-se a uma causa de diminuição de pena.
Assim, verificamos que o furto noturno é uma causa de aumento expressa, não confundível com o furto qualificado, expresso no §4º do mesmo artigo. A aplicação daquela é feita na última fase, podendo aumentar a pena imposta até a proporção determinada pela norma.
Por exemplo, um homicídio praticado por motivo torpe, contra pessoa menor de 14 anos. Será um homicídio qualificado com pena-base fixada entre 12 a 30 anos e terá uma causa de aumento de 1/3 da pena, aplicada ao final do computo, conforme dispositivos abaixo. Não há nenhum problema em aplicar a causa de aumento de pena a um crime qualificado.
“Homicídio simples
Art 121. Matar alguem:
Pena – reclusão, de seis a vinte anos. (…)
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; (…)
Pena – reclusão, de doze a trinta anos
§ 4º … Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
(BRASIL, 1940) (www.planalto.gov.br)”
O homicídio praticado por motivo torpe tem uma pena maior do que o homicídio simples e nem por isso anula a causa de aumento de pena prevista no §4º. Não pode ser descaracterizada a causa de aumento de pena, simplesmente porque a conduta qualificada já tem uma pena maior. O crime ser praticado contra um menor de 14 anos é mais desvalorado, segundo a própria lei, devendo sofrer um aumento na pena.
O mesmo acontece com o furto. O fato do furto ser qualificado não deve descaracterizar a causa de aumento de pena, que visa aumentar a pena de uma conduta mais grave. A causa de aumento de pena tem um caráter proporcional justamente por isso.
3. Furto noturno
As principais teorias sobre a aplicação da causa de aumento de pena do furto realizado durante o repouso noturno são as que tratam do local e do horário.
São duas as principais posições em relação ao local do fato. A primeira corrente entende que esse aumento deve ser aplicado apenas quando o local seja uma casa residencial, for habitada e estiver alguém repousando. Por exemplo, não admite a aplicação da causa de aumento nos furtos ocorridos em estabelecimentos comerciais. A segunda posição entende que terá a causa de aumento de pena caso o furto seja cometido durante o período de repouso noturno, não importando se ocorreu em uma casa ou se em local habitado.
A segunda corrente é a majoritária. Ela entende que a mens legis da norma é dar maior proteção aos bens no horário noturno, tendo em vista a diminuição da vigilância, a maior desatenção das pessoas, diminuição do tráfego de pessoas nas ruas, a maior vulnerabilidade dos bens, ensejando uma maior reprimenda a uma conduta mais reprovável. Há uma maior periculosidade demonstrada pelo agente, ao se esconder na escuridão. Considera-se irrelevante se o crime foi praticado em residência, estabelecimentos profissionais ou veículos, se tinham moradores e se tinham pessoas dormindo no local. Nesse sentido, o julgado abaixo do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
“Ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. COISA SUBTRAÍDA DE CARRO ESTACIONADO NA VIA PÚBLICA DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. MAJORAÇÃO DA PENA. CASO.
1. O art. 155, § 1°, do Código Penal, ao punir mais severamente o furto praticado durante o repouso noturno, visa proteger o patrimônio particular no período em que o poder de vigilância sobre a coisa encontra-se diminuído. 2. A lei não faz referência ao local do delito. Basta, portanto, para configurar a majorante, que o furto seja praticado durante o repouso noturno.(…)”
(REsp 1113558 / RS – RECURSO ESPECIAL – 2009/0072059-5. Relator(a): Ministro JORGE MUSSI (1138). Órgão Julgador: T5 – QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 17/06/2010. Data da Publicação/Fonte: DJe 28/06/2010.) (www.stj.jus.br)
Essa causa de aumento é uma circunstancia especial, na qual o autor aproveitou-se do momento de repouso das pessoas para perpetrar o crime, tendo em vista a menor vigilância durante a noite, a menor movimentação de pessoas e a pouca luminosidade, o que torna a conduta mais grave (NUCCI, 2010, p. 740).
Outro ponto a considerar é determinar qual seria o “horário noturno”. Considerando que não é expressão sinônima de noite, então, não deve simplesmente ser visto como o pôr-do-sol até o amanhecer.
O horário noturno não pode ser fixado por norma positiva, por serem variáveis os costumes nas diversas regiões do Brasil.
Por exemplo, nas fazendas e cidades pequenas do interior, a população se recolhe mais cedo as suas casas, deixando as estradas, ruas e vizinhanças vazias, devendo ser considerado por volta das 20 (vinte) horas o início do repouso noturno.
Nas cidades maiores, a população tem uma vida mais agitada e, normalmente, vão para suas casas repousar em horários mais avançados, por volta das 22 (vinte e duas horas), devendo este ser um marco a ser considerado.
Assim, o horário noturno é uma variante que depende do local e dos costumes aonde ocorreu o fato, sendo as considerações acima uma linha a ser observada pelos operadores do direito e não uma regra fixa.
4. Motivos da aplicação do §1º ao furto qualificado
Nessa recente uniformização de jurisprudência do STJ, a Terceira Seção aceitou a possibilidade da aplicação da causa de diminuição de pena (ou privilegiadora) prevista no art. 155, §2º aos fatos enquadrados no art. 155, §4º (furto qualificado), ambos do CPB.
“Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: (…)
§ 2º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. (…)
Furto qualificado
§ 4º – A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:”
(BRASIL, 1940)
Não seguiu o entendimento no qual o parágrafo deveria ser aplicado apenas para os fatos já tratados, ou seja, somente para os parágrafos anteriores e o caput. Desconsiderou o argumento sobre o entendimento que a técnica legislativa de confecção da norma penal leva sempre do menor para o maior, não podendo a norma ser aplicada aos casos que não foram tratados antes dela no tipo penal. Simplificando, seguindo este entendimento, o §2º somente poderia ser aplicado ao furto simples (caput) e ao furto noturno (§1º).
Não há mais divergência no STJ e nem no STF quanto à possibilidade de aplicação do §2º (privilegiadora) aos casos de furto qualificado, §4º, pelos motivos expostos. Então, como fica o entendimento sobre a aplicação da causa de aumento de pena prevista no §1º (furto noturno) ao furto qualificado, §4º?
Anteriormente, a principal justificativa da doutrina para não aplicar a causa de aumento de pena do §1º era a técnica legislativa de confecção da norma penal, que impedia que o parágrafo fosse aplicado para “frente”. Assim, o §1º não poderia atingir o §4º, do mesmo tipo penal. Nesse sentido, Nucci (2007, p. 671):
“Esta causa de aumento deve ser aplicada somente ao furto simples, isto é, à figura prevista no caput, tendo em vista a sua posição sistemática na construção do tipo penal. A pena do furto qualificado, já aumentada nas suas balizas mínima e máxima, não seria por este aumento afetada.”
Na jurisprudência com a mesma visão, o julgamento da Apelação nº 750.539/J5 j – Terceira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal – Relator Juiz Thyrson Silva – j. 8/9/92: “O acréscimo da pena em razão do chamado furto noturno é incompatível com a figura do furto qualificado, tanto que o legislador tratou tal majorante antes das circunstâncias qualificadoras.”
Data vênia, se os tribunais superiores confirmaram a possibilidade da aplicação do §2º aos casos do §4º, cai por terra o argumento da sistemática legislativa de construção da norma penal, em que o §1º não pode ser aplicado ao §4º. São situações semelhantes, que pedem um tratamento também semelhante na interpretação da lei penal. Em princípio, casos iguais devem ter o mesmo tratamento. Então, se não mais deve ser observada a ordem dos parágrafos para a aplicação da causa de diminuição do §2º, também não deve ser para a causa de aumento de pena para o furto noturno (§1º).
Outro ponto debatido no julgamento do embargo divergente foi a compatibilidade entre a privilegiadora (§2º) e as qualificadoras (§4º). Poderia ser aplicado a diminuição aos furtos qualificados, desde que estas sejam de ordem objetiva, conforme julgamento do Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: TESE NÃO DEBATIDA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. COMPATIBILIDADE ENTRE O PRIVILÉGIO E A QUALIFICADORA DO CRIME DE FURTO: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, CONCEDIDO.
(…) 2. As causas especiais de diminuição (privilégio) são compatíveis com as de aumento (qualificadora) de pena previstas, respectivamente, nos parágrafos 2º e 4º do artigo 155 do Código Penal. Precedentes. (…)”
(HC 100.307/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 3.6.2011) (www.stf.jus.br)
Ora, o furto noturno é causa de aumento de pena de ordem objetiva, não estando em descompasso com nenhuma qualificadora prevista. O criminoso pode cometer um furto qualificado durante o dia, como também pode fazê-lo no período noturno.
Veja um exemplo didático: furto de vários aparelhos eletrônicos de uma residência, com arrombamento do portão e destruição de parte da cerca elétrica, tudo isso se aproveitando do horário noturno. O arrombamento e a destruição da cerca são qualificadoras previstas no art. 155 §4º, I do CPB, compatível com a causa de aumento de pena do furto realizado durante o repouso noturno do §1º. A intenção do legislador era ter um aumento da pena para os crimes cometidos em horário de repouso noturno, no momento em que as vítimas e seus bens ficam mais suscetíveis de serem ofendidos, independente das condutas que caracterizam o furto qualificado existirem ou não.
Com certeza a conduta é mais reprovável por ser praticada à noite, porque há um aproveitamento do período de menor vigilância, em que a vítima e seus bens estão mais vulneráveis.
Se o principal critério, atualmente, para verificar a possibilidade de aplicação do §2º é a compatibilidade, também deve ser o mesmo para o §1º.
Também, a causa de aumento de pena não deve ser considerada uma qualificadora, pois não é. O legislador foi claro em sua intenção, pois colocou na própria norma que o §1º seria uma causa de aumento de pena e não uma qualificadora, pois se quisesse que o furto noturno fosse considerado uma qualificadora, teria inserido mais um inciso no §4º e não criado outro parágrafo, mostrando expressamente a sua vontade.
O furto qualificado ter uma pena maior que o furto simples não prejudica a aplicação da causa de aumento de pena, foi apenas uma opção legislativa de apenar mais situações mais gravosas ao patrimônio das pessoas. A causa de aumento de pena é uma circunstância a ser analisada ao final da aplicação da pena, aumentando a pena quando o crime for cometido durante o repouso noturno, pelos motivos exposotos.
5. Conclusão
Diante do exposto, deve incidir a causa de aumento de pena, prevista no §1º, às situações de furto qualificado, tratadas no art. 155, §4º do CPB, praticados durante o repouso noturno.
Primeiro, porque a Corte Superior mostrou que não adota mais o entendimento que o parágrafo da norma somente pode ser aplicado aos dispositivos anteriores, ao julgar procedente a aplicação da privilegiadora do §2º ao §4º. Nesse caso, o §1º deve ter o mesmo tratamento do §2º, sendo possível a aplicação aos casos de furto qualificado.
Segundo, porque a causa de aumento de pena pelo furto cometido durante o repouso noturno é compatível com todas as qualificadoras previstas no §4º, do mesmo dispositivo penal.
Terceiro, porque é uma causa de aumento de pena e estas podem ser aplicadas nas formas qualificadas dos crimes. Não deve ser diferente apenas para essa causa de aumento de pena. Se o furto foi praticado durante a noite, houve uma conduta mais reprovável, seja o furto na forma simples ou qualificada.
Informações Sobre o Autor
Rodolfo Rosa Telles Menezes
Pós-graduação nível especialização em Direito Público 2008 Direito Penal 2009 Gestão de Polícia Civil 2010 Operações Militares na Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais EsAO – 2006. Graduação em Ciências Militares pela Academia Militar das Agulhas Negras AMAN – 1998 e em Direito pelo Centro Universitário Euro-Americano UNIEURO – 2007. Curso de Operações na Selva CIGS 2005. Foi professor/instrutor na AMAN 2001-2003. Atuou como juiz-membro do Conselho Permanente de Justiça da 11 CJM. Tem experiência na área de operações militares logística licitações gestão financeira direito administrativo constitucional militar penal e processual penal. Atualmente exerce as funções de Delegado de Polícia Civil do Distrito Federal e de Professor nas áreas de Direito Penal Processo Penal e Penal Militar.
