Os árbitros mais dogmáticos apegam-se ao texto da Lei de Arbitragem e ao princípio do devido processo legal, como se não lhes fosse facultada a possibilidade de adaptar a dinâmica ou o fluxo do procedimento arbitral, com vistas a bem atender as peculiaridades do caso e as necessidades das partes. Parece que o vetusto positivismo da escola de exegese, que confunde o texto positivado com a norma a ser aplicada concretamente, ainda se faz dominante na nossa cultura, especialmente em matéria processual. Essa cultura não absorveu o significado do princípio da adequação formal e, muito menos, da criação dialogal da norma socialmente eficaz para o caso concreto.
Um processualismo excessivamente formalista – paulatinamente flexibilizado no âmbito do poder judiciário – infiltrou-se em algumas práticas arbitrais, aqui e alhures, comprometendo as vantagens da informalidade, da oralidade, da simplicidade e da confiabilidade, no procedimento arbitral.
Ocorre que, mesmo nas arbitragens institucionais, em que os árbitros estão aplicando o regulamento da entidade, haverá a possibilidade de se amoldar o procedimento. Essa flexibilidade tem sido muito proveitosa e deve ser adotada com a participação de todos os envolvidos, sem surpresas. O tema foi objeto de recente ensaio de Carlos Alberto Carmona.[1]
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Consultar jurimetria agora →Não são poucos os escritos que vêm revelando as frustrações de clientes da arbitragem com os formalismos desnecessários e desmotivadores. Parece haver um movimento internacional contra esses excessos. No entanto, não são raros os textos que parecem realimentar a cultura da litigiosidade e que proclamam ceticismo quanto às vantagens da adoção, pelo árbitro, de atitudes facilitadoras de um diálogo indutor de consensos.
É certo que devem ser evitadas as visões românticas, baseadas na ideia de que o árbitro teria a função primordial de obter o acordo entre as partes, de organizar suas relações futuras, acomodando, assim, os interesses, descuidando-se dos direitos alegados e de sua razoável concretização.
Com efeito, o árbitro é, antes de tudo, alguém que tem o poder de julgar. Poder livremente concedido pelas partes. Como especialista no tema objeto do litígio, espera-se dele um trabalho qualificado, pois disporá de tempo para estudo, para a dedicação continuada ao caso, contando, nos tribunais arbitrais, com a colaboração dos demais árbitros.
Há, porém, diferença fundamental entre aquele árbitro ingênuo, romântico, que – ao contrário do que praticam os bons mediadores de conflitos – revela ansiedade na busca de um acordo, e o árbitro que, sem descurar do seu ofício precípuo, vai criando condições facilitadoras de diálogos que possam contribuir para o desenvolvimento de consensos.
Algumas experiências em arbitragem me fizeram perceber como é importante saber distinguir e reconhecer os papéis desempenhados pelos vários protagonistas. Advogados com os respectivos clientes; árbitros de diferentes profissões e origens, em suas relações recíprocas, com as partes, com os advogados e com a matéria objeto do procedimento.
Percebe-se, inicialmente, que todos – especialmente aqueles que pela primeira vez participam de arbitragem – revelam expectativas, desejos e a esperança de que serão tratados com respeito e reconhecidos, condignamente, nos seus papéis.
Quando essas expectativas são correspondidas pela criação de ambiente amistoso ou, quando menos, sereno, algum progresso de logo se faz notar na atitude dos protagonistas.
Desde a primeira reunião, quando os árbitros, indicados pelas partes – porque, na maioria das vezes, as partes preferem adotar o colegiado de árbitros – procuram escolher o terceiro árbitro, para atuar como presidente do tribunal arbitral, já se deve fomentar a atitude dialogal. Os árbitros escolhidos sabem que irão trabalhar em equipe e que serão solidariamente responsáveis pela boa condução do procedimento arbitral.
As animosidades subjacentes, entre as partes, podem e devem ser observadas e consideradas na condução do procedimento. Situações de constrangimento podem ser evitadas pela adoção de algumas dinâmicas inovadoras, capazes de prevenir a reprodução da litigiosidade encontradiça nos foros judiciais. É preciso ter em conta que a autoridade do árbitro não se esvai com o seu bom humor e que, muito ao contrário, este é bem-vindo. Atenua tensões e maniqueísmos.
Em verdade, o árbitro será, ao final, o julgador, mas deve atuar, durante o procedimento, como um facilitador, um mediador, adiando o ofício de julgador para a ultima ratio, ou para ocasiões em que se façam necessárias medidas de urgência (Art.22, § 4º, da LA). Afinal, o poder de decidir não é privativo do árbitro. Em qualquer instante do procedimento arbitral as partes poderão decidir, mediante transação. Nesta hipótese, caberá ao árbitro apenas a verificação da conformidade daquela decisão às normas de ordem pública e reconhecer, declarar, a sua validade, mediante sentença (Art. 28 da LA).
Embora, ontologicamente, arbitragem e mediação não se confundam, deve-se reconhecer que se complementam enquanto abordagens voluntárias, de fundo contratual. Estou convencido de que um bom árbitro é ainda melhor quando sabe praticar as técnicas e artes da mediação de conflitos. A dimensão processual da arbitragem não deve ser encarada, pois, como obstáculo a um contraponto com as boas práticas da mediação de conflitos.
Situemo-nos, empiricamente, numa ambiência arbitral, a partir do seu início. Os advogados estão ensimesmados em suas retóricas. Atentos, postam-se à espera do momento de defender ou de atacar. Com mais de três décadas de advocacia, vivenciei, inúmeras vezes, esses sentimentos.
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Como poderiam os árbitros atuar no sentido da atenuação desse clima? Como evitar a perda de tempo com longas exibições de talento, que provocam polêmicas e ressentimentos, ampliando o anátema?
A partir da compreensão de que a concretização do direito não é fruto de mera operação lógico-interpretativa de subsunção de um fato a um texto legal – mas, acima de tudo, do conhecimento e trato adequado da dimensão empírica do fato abstratamente previsto em lei, e, portanto, da avaliação do fato conflituoso, incluindo, aí, as crenças, sentimentos, interesses, argumentos e expectativas de comprovação e acolhimento – deve o árbitro adotar o texto legal como um padrão abstrato, uma porta de entrada, quando muito uma moldura, uma referência, cabendo-lhe contribuir para o diálogo legitimador da norma concretizadora do bom direito: a decisão legitimada.
Friedrich Muller, em sua metódica estruturante do direito, proclama a incompletude do texto positivado. Seu pós-positivismo ultrapassa o normativismo Kelseneano. Embora acolha o texto positivado como um necessário a priori hermenêutico, que ainda não é uma norma jurídica, Muller vai além ao entender que a norma jurídica surgirá da inter-relação entre texto e realidade, consoante a atividade criativa dos que podem decidir, admitindo discrepâncias. [2]
Com efeito, nessa perspectiva, a interpretação, em direito, não se dá pela mera subsunção do fato ao texto positivado, como em Kelsen, mas num processo de interpretação criativa, a partir da inter-relação entre o fato e o texto, contextualizadamente, numa arte orientada pela justiça, com vistas à eficácia social.
Consciente da flexibilidade com que deve conduzir a arbitragem, o árbitro, em sintonia com os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade e do seu livre convencimento (Art.21, § 2º, da LA), deverá criar as condições adequadas ao desempenho pleno dos papéis esperados de todos os protagonistas do procedimento.
Após as razões iniciais devidamente postas na mesa, verbal e/ou oralmente, com a presença de todos os participantes, recomenda-se que os árbitros se reúnam para avaliar a estratégia dialogal. A experiência me fez perceber que, em arbitragens complexas, a realização de reuniões em separado, dos árbitros com cada uma das partes e respectivos advogados, equitativa e alternadamente, enseja a verbalização de aspectos que dificilmente seriam revelados em reuniões conjuntas. Essas revelações e diálogos possibilitam aos árbitros a formulação de perguntas para esclarecimento ou contextualização, com maior pertinência e acuidade, naquela ou em reunião posterior.
Essas conduções em separado, realizadas de modo equitativo e alternado, são extremamente produtivas e criam maior confiança entre as partes e os árbitros, ensejando a identificação dos aspectos efetivamente relevantes e contribuindo, significativamente, para a objetividade e a autenticidade nas reuniões conjuntas.
Nessas reuniões em separado os árbitros ficam mais à vontade nos questionamentos de aspectos aparentemente inconsistentes das alegações de cada parte, sem o risco de gerar os constrangimentos que poderiam ocorrer na presença de representantes da outra parte. As resistências dos advogados ficam substancialmente reduzidas quando eles não são compelidos a sustentar determinadas questões, na presença da parte adversa.
Em verdade, os árbitros devem evitar constrangimentos, pois, na pacificação de conflitos, a elevação da auto-estima dos protagonistas, incluindo advogados, é um dos requisitos para a compreensão contextualizada do problema e o reconhecimento da eventual legitimidade de interesses contrapostos.
Assim, a retórica teatral do processo vai sendo substituída por uma moderna dialógica, em busca de soluções razoáveis. Quando necessária a perícia, tem sido comum que as partes diretamente contratem e remunerem o perito.
Estes novos paradigmas na condução da arbitragem contribuem para a maior celeridade, fluidez e simplicidade documental do procedimento, e, portanto, para o primado dialogal, agregando satisfação às partes, advogados e árbitros e constituindo provável contribuição brasileira ao desenvolvimento do instituto da arbitragem.
[1] CARMONA, Carlos Alberto. Flexibilização do Procedimento Arbitral. Revista Brasileira de Arbitragem, nº 24. Curitiba: IOB – CBAr, 2009, p. 7-21.
Informações Sobre o Autor
Carlos Eduardo de Vasconcelos
Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP, membro da Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem do Conselho Federal da OAB, presidente da Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem da OAB/PE, Coordenador Pedagógico das Práticas Jurídicas e Restaurativas da Faculdade dos Guararapes/PE, Diretor de Pesquisa e Estatística do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA, integrante do quadro de arbitralistas do Centro de Mediação e Arbitragem de Pernambuco – CEMAPE, professor, articulista e palestrante, autor do livro Mediação de Conflitos e Práticas Restaurativas.
