O abandono moral no sistema jurídico brasileiro

Nítida é a preocupação do legislador em proteger aquele que se encontra em situação de hipossuficiência, seja por questões físicas, sociais ou econômicas. Cite-se como exemplo, no ordenamento jurídico brasileiro, a proteção dispensada ao idoso na Lei 10.741 de 01 de outubro de 2003 –  Estatuto do Idoso; à mulher na Lei nº 11.340 de 07 de agosto de 2006 – Lei Maria da Penha; e ao consumidor na Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 –  Código de Defesa do Consumidor. Logo, diante das premissas aqui apontadas, a criança, por se encontrar naquele mesmo status, foi alvo de medidas protetivas na Lei 8.009 de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Neste caso, o ordenamento jurídico volta-se para a ótica da proteção integral, fundamentada na vulnerabilidade da personalidade das crianças e dos adolescentes. A norma constitucional, seguindo a tendência mundial de proteção à infância e juventude, extinguiu o antigo sistema de situação irregular e impulsionou o surgimento de uma legislação específica que objetivasse resguardar, por completo, os interesses dos menores em desenvolvimento.

No seu art. 227, ficou estabelecido como compromisso de todos – Família, Comunidade e Estado zelar e primar pelos interesses dos menores proporcionando seu desenvolvimento saudável.

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Entende-se que crescer saudavelmente corresponde a viver com dignidade, direito à saúde, educação, vida, lazer e convívio familiar entre outros. Nesse sentido, sobreveio o Estatuto da Criança e do Adolescente, normatizado na forma de lei (Lei nº 8.009, de 13 de julho de 1990). Tratou-se de assegurar, especificamente, outros direitos inerentes à personalidade infanto-juvenil. Hoje, há que falar-se em direitos personalíssimos inerentes à todos os cidadãos brasileiros previstos no art. 5º, e aqueles direitos de personalidade exclusivos da criança e do adolescente. Nesse norte, estão os já elencados na Constituição Federal nos arts. 226 e seguintes, e os definidos e pormenorizados no ECA através dos sistemas especiais de proteção.

Dispõe o art. 4o. do Estatuto da Criança e do Adolescente:

“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo Único – A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência do atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.”

As linhas de atendimento do Estatuto foram direcionadas nas seguintes áreas: políticas sociais básicas; políticas e programas de assistência social; combate à violência infantil; proteção jurídico-social por entidades de defesa dos direitos de crianças e do adolescente (artigo 87), além de políticas realizadas através de um conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Art. 86).

Com o advento do atual Código Civil, evidenciou-se o interesse do menor como prioridade no direito de família. Ao discutir sobre a guarda do menor, será relevante observa-se qual dos pais melhor atenderá no desenvolvimento saudável da criança, não sendo, portanto, a culpa da separação critério para definir qual será seu guardião. Não obstante, quando o Código trata de guarda, deve-se entender que de acordo com o Enunciado n. 101 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, a expressão guarda de filhos corresponde à guarda unilateral e a compartilhada, uma vez que prevalece o interesse da criança.

Como reflexo constitucional, cite-se o princípio da reciprocidade no direito de família, pelo qual é dever dos pais assistir, criar e educar os filhos; e dever destes de amparar àqueles na velhice, carência e enfermidade (Art. 229 da CF). Logo, tratou o Código Civil de determinar o pagamento dos alimentos no caso de sua necessidade, nos moldes do art. 1.694, como reflexo do Princípio da Reciprocidade.

É correto afirmar que o Novo Código Civil incorporou diversos meios de proteção presentes no Estatuto da Criança e do Adolescente, e expressos na Constituição Federal, como se depreende das leituras e interpretações dos artigos 1.584, caput, 1.596, 1.621, caput, última parte, 1.623, caput, primeira parte e 1.628, extinguindo o antigo sistema de situação irregular e partindo para o novo paradigma de proteção integral à criança, seguindo o mesmo sentido do Direito Internacional Contemporâneo.

O afeto pode ser caracterizado como o centro das relações familiares. Há uma forte tendência entre os doutrinadores e no meio jurisprudencial[1] de proteger a paternidade socioafetiva, como forma de parentesco civil, no modelo do artigo 1593 do Código Civil.

Há doutrinadores que afirmam haver a função social da família[2], ou seja, a forma de se ver a função social pode fundamentar diversos aspectos dentro deste campo do direito. Baseiam-se, portanto, na quebra de paradigmas, como, por exemplo, nos casos onde o parentesco civil está presente nas relações socioafetivas, ou em outras situações, para afastar a possibilidade de culpa em casos de separação, e ainda, criar novos motivos para admitir-se a separação-sanção, como por exemplo, a infidelidade pela internet.

Ante todas as modificações pode-se afirmar que atualmente o direito brasileiro abandonou por completo o sistema da situação irregular, o qual “[…] preocupava-se mais com as situações de irregularidades, como o próprio nome sugere, possíveis ao menor de 18 anos de idade, em razão de sua própria conduta ou ação e omissão da família, da sociedade e do Estado. Ela não criou e não previu um sistema efetivo, capaz de assegurar as condições elementares à pessoa em desenvolvimento, mas uma roupagem para tratar mais do menor infrator. Essa doutrina era muito limitada, disciplinando somente irregularidades”. (MANOEL, 2004)

O Direito à Convivência Familiar

Primeiramente, o direito à convivencia familiar está intimamente relacionado com o estado de filiação. O filho é titular do estado de filiação, da mesma forma que o pai e a mãe são titulares dos estados de paternidade e de maternidade, em relação a ele.

Venosa (2007, p. 205), ao discorrer sobre o assunto, exemplifica que: “[…] sob esse prisma, o direito de filiação abrange também o pátrio poder, atualmente denominado de poder familiar, que os pais exercem em relação aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e assistenciais em geral”.

Os tribunais brasileiros têm defendido o estado de filiação com base na convivência familiar, consolidado na afetividade. Logo, a fonte da filiação jurídica é sempre de natureza cultural, podendo ser biológica ou não[3]. Diante do analisado, o conceito apontado por Maria Helena Diniz (2005, p. 426) apresenta-se completo dentro do analisado: “filiação é o vínculo existente entre pais e filhos, vem a ser relação de parentesco consangüíneo em linha de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que deram a vida, podendo, ainda (Código Civil, arts. 1593 a 1597 e 1618 e s.) ser uma relação socioafetiva entre pai e filho adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga.”

O Código Civil de 2002, finalmente eliminou a antiga distinção entre os filhos, alargou o conceito de filiação e seguiu o interesse constitucional de proteção às crianças. Oportunamente, não há mais distinções entre prole legítima, legitimada e ilegítima, a última dividida em natural, incestuosa ou adulterina.

O estado de filiação está operacionalizado no art. 227 da Constituição Federal e pelo Código Civil, nos arts. 1.593, 1.596 e 1.597, onde se consideram estados de filiação: a biológica em face de ambos os pais, havida de relação de casamento ou da união estável, ou em face do único pai ou mãe biológicos, na família monoparental; a não-biológica em face de ambos pais, oriunda de adoção regular; ou em face do pai ou da mãe que adotou exclusivamente o filho; e a não-biológica em face do pai que autorizou a inseminação artificial heteróloga.

Nesse viés cabe ressaltar que a socioafetividade, dentro do conceito de posse de estado de filiação, abrange a adoção de fato, em que muitas vezes se converte a guarda e os filhos de criação, além da já mencionada “adoção à brasileira”. Nenhuma pessoa, ou mesmo o Estado, poderá impugnar a paternidade socioafetiva, no melhor interesse do filho, enquanto menor, para fazer valer a paternidade biológica, sem quebra da ordem constitucional e do sistema do Código Civil.

A socioafetividade repercute em todos os aspectos pertencentes ao estado de filiação, pois conforme a Carta Magna, art. 227, não há distinção entre os filhos. Logo, quanto à alimentos, guarda e sucessão cabem os mesmos dispositivos legais. Ainda, sobre o tema cabe mencionar que, na III Jornada de Direito Civil, ficou aprovado o Enunciado nº 256, o qual dispõe: “A posse de estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”.

Quando menciona direito à convivência familiar, o Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 19 e seguintes) prevê que este deverá ser disponível para os menores com absoluta primazia. Prepondera nesse sentido, a primazia pela permanência do infante no seio de sua família natural, constituída basicamente pelos pais biológicos, alcançando àqueles cujo vínculo seja o parentesco e em casos onde há a necessidade da retirada da criança do seio familiar de origem, a prioridade é inseri-la em outro ambiente familiar, chamado de família substituta, sempre com o objetivo de se preservar a “convivência familiar”.

Nota-se que a convivência familiar possui ampla proteção e é nesse sentido que esta não deverá ser suprimida de forma alguma. Contudo, mesmo que o ordenamento brasileiro disponha sobre diversos aspectos de proteção à criança e ao adolescente, poucas são as sanções previstas em caso de descumprimento dos pais frente à esse direito fundamental. Quando há negligência, maus-tratos, abuso e violência, as sanções podem variar desde a destituição do poder familiar ou até a condenação penal quando a conduta destes corresponder a um crime.

Entretanto, mesmo que não haja previsão legal em caso de descumprimento, os filhos têm buscado na justiça brasileira uma forma de amenizar o abandono afetivo de seus pais.

Recentemente tem-se cogitado a possibilidade de pleitear a reparação de dano moral nas relações familiares, mais especificamente entre cônjuges e entre pais e filhos. Nessas circunstâncias, devido ao fato do próprio direito de família não contemplar norma para esse tipo de situação, tanto os doutrinadores quanto os juristas acabam por valer-se da regra contida no art. 186 do Código Civil.

Quanto às relações conjugais, ainda que o cônjuge prejudicado venha a buscar na justiça um valor correspondente ao dano por este sofrido, o tribunal não tem atendido esse pedido. Tal justificativa funda-se no fato de que, uma vez apurada a falta do cônjuge recairão determinadas punições previamente estipuladas no direito de família, tais como prestação alimentícia, e outras sanções que poderão ser perda da guarda e supressão do nome do marido.

O posicionamento de Pereira (2003) reflete que o aplicador do direito deve-se valer de extrema cautela ao diferenciar as motivações do suposto dano, uma vez que há aspectos relevantes a serem observados, tais como uma agressão física ou moral praticada por um dos cônjuges e, nesta situação, não afastará o dever de indenizar por dano moral. Colaciona-se seu posicionamento nesse sentido: “Concorda-se em que não possa um cônjuge ou companheiro infligir ao outro, por exemplo, agressões físicas e/ou morais (agressão moral entendida aqui não como o mal estar provocado por determinado comportamento não endereçado intencionalmente contra o cônjuge, mas sim como ofensa verbal direta e dolosa e não estar sujeito, se for o caso, a indenizar por danos morais, assim como qualquer pessoa está sujeita a indenizar a outrem por danos morais decorrentes de tais agressões.  O perigo da extensão da indenizabilidade está em deferi-la, indiscriminadamente, para as hipóteses em que somente entre cônjuges, ou entre quem – de uma forma mais genérica e abrangente – vivencia relação erótico-afetiva, possa ocorrer determinada atitude que se queira como geradora de dano moral, como sucede nas infrações de deveres do casamento ou da união estável. A prosperar este exagero, praticamente TODA a ação de separação judicial ensejaria pedido cumulado de perdas e danos morais, em deplorável e perniciosa monetarização das relações erótico-afetivas!  Nem haveria motivo razoável para que os pedidos de dano moral não se estendessem aos casos de conduta desonrosa, também previstos no art. 5o. da Lei do Divórcio. O mesmo problema haveria no divórcio e na união estável, e, certamente, em pouco tempo, a onde avassaladora de duvidoso moralismo atingiria todos os relacionamentos erótico-afetivos”.[4]

Porém, com a máxima estatuída pela Constituição Federal que prega a igualdade e a dignidade da pessoa humana como princípios basilares do ordenamento brasileiro, caberá ao julgador buscar refúgio em outros sistemas jurídicos adotados em diversos países para que não se perca a oportunidade de manter a justiça e a equidade como padrão. Logo, o dano moral dentro do direito de família exige sua análise paliativa, ou seja, deve estar de acordo com o caso em concreto e não se fundamentar em situações hipotéticas ou em lacunas oferecidas pelo diploma civilista vigente.

Não obstante a existência da relação conjugal, nasceu uma nova discussão em torno das relações intrafamiliares, qual seja a de cunho paterno-filial e suas implicações. O qual pode ser motivado por diversos fatores como em situações de abandono material, intelectual e moral, em negativas de reconhecimento de filiação, entre outros.

De acordo com os ensinamentos de HIRONAKA (2006) o abandono afetivo é a “[…] omissão dos pais, ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educação, entendido este na sua acepção mais ampla, permeada de afeto, carinho, atenção, desvelo”.

A família constitucionalmente protegida tem sua fundamentação nos arts. 1.511, 1.723, entre outros do Código Civil, os quais têm a prerrogativa de definir o início da família e a forma como esta é vista no meio jurídico. Contudo, quando o foco é a criança e o adolescente, o art. 25 da Lei 8.069 dispõe expressamente que família é aquela “formada pelos pais ou qualquer deles e seus dependentes”, considerada assim, de família natural (art. 25 da Lei. 8.069/90).

Logo, uma vez presenciado o abandono moral, a família que possui o ônus de reparar o dano é a família natural, caracterizada nos moldes do art. 25 do ECA. Atenta-se que o abandono moral é inerente ao abstrato, ao afeto em si, o qual não se substitui com o simples pagamento de prestação alimentar. “(…) Constituída a família é dever, ou seja, obrigação, principalmente obrigação moral de ‘assegurar à criança… à convivência familiar’ (art. 227 da CF c/c art. 4º da lei 8.069/90), tornando seguro, garantido esta convivência”. [5]

Por afetivo entendem-se os sentimentos que mantém vivos os laços entre pais e filhos, caracterizados pela presença paterna ou materna cujo conjunto de tarefas corresponda a uma participação integral e efetiva na criação e formação dos filhos. O convívio, como fonte de obrigações aos pais não corresponde ao convívio matrimonial, onde a ambos é assegurado o direito de querer ou não permanecerem juntos, porém, quando a outra ponta do convívio for o menor e seu interesse, trata-se de obrigação imposta por lei.

A interpretação da lei remete ao seguinte entendimento: ao abster-se do convívio familiar (leia-se em relação paterno-filial), estará seu responsável infringindo dispositivo de Lei específica (Estatuto da Criança e do Adolescente), qual seja o art. 5º do referido diploma que defende o direito fundamental à assistência e convivência material. Reza este dispositivo que “nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, explorarão, violência, crueldade e opressão, punido na forma de lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.”

As conseqüências geradas pelo desprezo por parte do genitor têm o condão de criar na criança diversos distúrbios, que geralmente interferem na personalidade da mesma. “(…) A convivência, mesmo que não freqüente, dos genitores com os filhos significa respeito ao seu direito de personalidade e de um desenvolvimento normal, é garantir-lhe a dignidade da pessoa humana”[6]. O dano é fato presente, configurado na omissividade paterna, desvinculado dos deveres inerentes ao poder familiar que sempre pode ser exercido, mesmo quando este não é o guardião.

Quando começou a chegar ao judiciário os casos de abandono moral, passou-se a discutir sobre sua existência e a forma como esta espécie de tutela seria tratada pelos juízes de todo Brasil. Ponderações a respeito do tema e extrema cautela têm sido apontadas como fundamentais na concepção e aceitação do referido mandamento. Maria Berenice Dias, em inúmeros julgamentos no TJ do Rio Grande do Sul, se apresenta de forma cautelosa e, mesmo com a apresentação de jurisprudência, há muito cuidado na apuração dos fatos e possível correlação com casos já julgados.

Nesse sentido, em seu artigo “Síndrome da Alienação Parental” justifica o porquê do uso do bom-senso no momento em que se pleiteia um dano moral. Colaciona-se argumento importante a respeito: “o primado da afetividade na identificação das estruturas familiares levou à valoração do que se chama filiação afetiva. Graças ao tratamento interdisciplinar que vem recebendo o Direito de Família, passou-se a emprestar maior atenção às questões de ordem psíquica, permitindo o reconhecimento da presença de dano afetivo pela ausência de convívio paterno-filial. (…) No entanto, muitas vezes a ruptura da vida conjugal gera na mãe sentimento de abandono, de rejeição, de traição, surgindo uma tendência vingativa muito grande. Quando não consegue elaborar adequadamente o luto da separação, desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-cônjuge. Ao ver o interesse do pai em preservar a convivência com o filho, quer vingar-se, afastando este do genitor. O filho é utilizado como instrumento da agressividade direcionada ao parceiro. A mãe monitora o tempo do filho com o outro genitor e também os seus sentimentos para com ele.”[7]

Nesse sentido, fundamentaram-se diversos acórdãos levando em consideração o que acarretou o afastamento do pai, de forma que a justiça seja elaborada em favor da verdadeira vítima, uma vez que nem sempre o afastamento se dá de forma consciente por parte do pai, podendo inclusive este ser impelido a tanto.

“Apelação cível. ação de indenização por danos morais. filho reconhecido por força de ação investigatória de paternidade. abandono afetivo. dano decorrente das circunstÂncia e não de ação ou omissão deliberada do pai.

Evidenciado que o dano psíquico experimentado pelo filho decorre muito mais das circunstâncias em que foi concebido e posteriormente reconhecido que de eventual ação ou omissão deliberada do pai, não ocorre a obrigação de indenizar por abandono afetivo.

A relação paterno-filial, do ponto de vista psíquico, não surge com a sentença proferida na ação investigatória de paternidade, mas é construída ao longo do tempo, quando há efetiva boa vontade em se promover a aproximação de pai e filho, despojada de mágoas e centrada exclusivamente no bem estar emocional do envolvidos. O conceito de pai pressupõe um dado socioafetivo constituído na convivência, e não é uma mera decorrência do vínculo genético reconhecido na sentença, que simplesmente atribui a alguém a condição de genitor.

NEGARAM PROVIMENTO, POR MAIORIA.”

Logo, quando se almeja reconhecimento de uma situação fática, não há como deliberar a respeito do tema apenas em questões abstratas, o estudo casuístico é extremamente necessário. Serão diversas indagações sobre o tema, em que, alguns doutrinadores, defendem a tese de que a integridade psíquica do filho não estaria violada com o abandono afetivo uma vez que “(…) ’diante da carência do pai, é o filho que constitui a função com seus próprios instrumentos’. De certo que, mesmo que não exista pai, este poderá ser construído pelo próprio filho, através dos elementos da função paterna que estejam a sua disposição” [8]. Ainda, sobre este viés de pensamento Thales Tácito, fundamenta da seguinte forma: “porém, entendo que no caso concreto, o enfoque seria outro: no sistema jurídico brasileiro a separação dos pais provoca a figura da guarda exclusiva (chamada também de guarda únicea – sole custody), ou seja, apenas um dos pais fica com a guarda jurídicea(e física) do filho, enquanto que o outro pai, com o direito de visitas/dever de alimentos. Neste sistema posto, não há como exigir do pai assistência afetiva, eis que o mesmo, premido pela distância e por não poder participar do presente e futuro do filho, estaria sendo penalizado por algo que o próprio sistema permite, ou seja, o afastamento dos laços paternos”.[9]

Ressalta-se que há casos em que a mencionada tutela já foi proferida em favor do filho prejudicado moralmente, cite-se julgamento em Capão da Canoa, o qual, em primeira instância determinou a existência do dano moral e a sua conseqüente indenização, decisão essa que transitou em julgado e encontra-se em fase de liquidação. Em Minas Gerais, merecedor de grande destaque no meio jurídico foi o processo em que um jovem alega que, após o divórcio de seus pais, seu genitor afastou-se consideravelmente, não participando mais em sua vida de forma efetiva, descumprindo assim, os deveres de assistência psíquica e moral. Em primeira instância, foi-lhe negado provimento, o juiz a quo baseou-se na inexistência de laudo psicológico estabelecendo exata ligação entre o afastamento paterno e sintomas psicopatológicos no autor. Em grau de recurso, entretanto, o autor obteve êxito em decisão da qual se transcreve o seguinte trecho: “a relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade possui fundamento naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar compensação indenizatória em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave.

(…)

Assim, ao meu entendimento, encontra-se configurado nos autos o dano sofrido pelo autor, em relação à sua dignidade, a conduta ilícita praticada pelo réu, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convívio e educação, a fim de, através da afetividade, formar laço paternal com seu filho, e o nexo causal entre ambos.”[10]

Os magistrados julgaram, em unanimidade, o provimento do recurso, impondo uma indenização de R$ 44.000,00 (Quarenta e quatro mil reais), contudo, a batalha judicial alcançou o STJ e, em 29 de novembro de 2005, a decisão do Tribunal de Alçada foi derrogada e obteve-se um novo entendimento acerca do processo. Contudo, cabe salientar que apesar de voto vencido, o Ministro Barros Monteiro adotou a mesma linha de pensamento apresentada na Apelação. Colacionam-se importantes trechos da decisão proferida pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL Nº 757.411 – MG (2005/0085464-3)

RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONÇALVES

RECORRENTE : V DE P F DE O F

ADVOGADO : JOÃO BOSCO KUMAIRA E OUTROS

RECORRIDO : A B F (MENOR)

ASSIST POR : V B F

ADVOGADO : RODRIGO DA CUNHA PEREIRA E OUTROS

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO.

DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz

de reparação pecuniária.

2. Recurso especial conhecido e provido.

(…)

Parecer da Subprocuradoria-Geral da República pelo não conhecimento do recurso e, acaso conhecido, pelo não provimento (fls. 176/179). São os termos da ementa:

‘RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL.

ABANDONO AFETIVO. DESCUMPRIMENTO DE DEVERES PATERNOS.

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRINCÍPIO DA

AFETIVIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 07 DO STJ. COMPROVAÇÃO DO

DANO EMOCIONAL E PSÍQUICO SOFRIDO PELO FILHO.

Pelo não conhecimento, e se conhecido, pelo não provimento.’

(…)

Por outro lado, é preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criança transfere a ela os sentimentos de ódio e vingança nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que a indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas também a ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso.

Por certo um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo nesse sentido já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil, conforme acima esclarecido.

Desta feita, como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada.”[11]

Tal posicionamento foi fortalecido com o entendimento do Ministro Aldir Passarinho Junior, acompanhando o Ministro Relator Fernando Gonçalves. Contudo, na esteira da diversidade, o Ministro Barros Monteiro, contumazmente posicionou-se contrário aos demais ministros, baseado em critérios mais abrangentes que o levaram a considerar legítima a existência do abandono moral. Extraem-se significantes trechos de sua fundamentação: “cCreio que é essa a hipótese dos autos. Haveria, sim, uma excludente de responsabilidade se o réu, no caso o progenitor, demonstrasse a ocorrência de força maior, o que me parece não ter sequer sido cogitado no acórdão recorrido. De maneira que, no caso, ocorreram a conduta ilícita, o dano e o nexo de causalidade.

(…)

Penso também, que a destituição do poder familiar, que é uma sanção do Direito de Família, não interfere na indenização por dano moral, ou seja, a indenização é devida além dessa outra sanção prevista não só no Estatuto da Criança e do Adolescente, como também no Código Civil anterior e no atual.”

A polêmica inserida nesse sentido reside no fato da necessidade de se considerar a amplitude de diversos diplomas legais, onde todos estão entrelaçados em uma cadeia de dispositivos, em que o posicionamento favorável deverá estar pautado nos institutos de responsabilidade civil conjuntamente com os de direito de família. Trata-se de complexidade jurídica na qual os apontamentos de diversos doutrinadores divergem e, como no caso em tela, nem mesmo no Superior Tribunal de Justiça há conformidade de pensamentos.

A fundamentação em prol do abandono moral ou afetivo leva em consideração a prática de um ato ilícito, de forma omissiva, uma vez que estão expressos na Constituição Federal importantes dispositivos que vão ao encontro da doutrina de proteção integral da criança e do adolescente. No ECA está normatizada a obrigação dos pais para com seus filhos em lhes garantir ampla assistência, aponte-se que esta configura-se da forma mais abrangente possível. Ainda, no Código Civil, ao dispor sobre o direito de família, há uma preocupação em oferecer à criança e ao adolescente a mais ampla proteção de seus interesses. Não obstante, diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais protetores, a única sanção imposta no caso de descumprimento do dever assistencial acarreta apenas em questão de destituição do poder familiar. Contudo, quando o objetivo paterno é justamente desobrigar-se desse dever e incumbir-se apenas no pagamento de prestação alimentar, há que se pensar em novas formas de obter maior responsabilidade para com seus descendentes, uma vez que a liberdade de constituir família também é direito previsto constitucionalmente.[12] Logo, separação e questões conjugais não devem interferir no convívio com os filhos, no sentido de negar-lhes a presença física paterna, correndo-se o risco de infringir-se um direito-dever como função que ocupa para com estes.

Àquele que não detém a guarda lhe é cabível a visitação como forma de efetivar sua participação na vida do menor, direito assegurado pelo Código Civel nos termos do art. 1589: “Ao pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixada pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”. Fábio Bauab Boschi, sobre o tema, assevera que: “[…] os genitores têm o dever de visitar o filho sempre que este não estiver sob sua guarda. Tal obrigação decorre dos seguintes pressupostos jurídicos: a) a paternidade e a maternidade devem ser exercidas com especial responsabilidade (art. 226, § 7º da CF); b) a perda da guarda do filho gera o dever de tê-lo em sua companhia (art. 1.634, II, do CC); c) obrigação dos pais de dar assistência material e moral ao filho, independente da sua guarda, assim como o dever de assisti-lo, cria-lo, educa-lo e sustenta-lo (arts. 229 da CF, 22 do ECA e 1.634, I, do CC).”[13]

Diante de tão acirradas discussões, há a proposta de se propiciar o instituto da guarda compartilhada como forma de garantir a primazia dos direitos fundamentais do menor. Na referida via, como forma tangente ao problema aqui emanado e em prol dos interesses da criança, ambos os genitores seriam considerados como guardiões e ambos teriam irrestrito acesso na vida da criança, com o objetivo de beneficiá-la com o convívio familiar.

Verdadeiramente, como ponto fulcral de divergências é determinar e quantificar um bem imaterial, o amor presente nos laços familiares e por anos esquecido pelos tribunais, sendo que a afetividade passou a ser objeto de estudo quando se reconheceu a paternidade socioafetiva e sua função, tanto na família prevista pela CF quanto na sociedade como um todo.

Ao julgador não cabe se abster de buscar a equidade na ausência de afetividade, e sim auferir as conseqüências geradas naquele que não obteve a atenção e carinho desejados de um pai, mesmo que este venha a buscar em terceiros a referencia não obtida de forma efetiva do mesmo, é claro que este sofre, mesmo que de forma não transparente um dano de difícil reparação. Não há como o judiciário impor ao pai o dever de amar, porém não há como se abster de falar em lesão moral ao filho notoriamente prejudicado pela ausência paterna. Como ensina Rodrigo da Cunha Pereira: “sSe a convivência, o acompanhamento, enfim, o amor paterno fossem opcionais, a lei não estabeleceria tais deveres, a serem cumpridos mesmo à margem do desejo do pai. A resistência ao acolhimento das pretensões indenizatórias decorrentes da rejeição paterna e do descumprimento do dever de convivência explica-se, em parte, pelo temor em vir a se instituir uma “indústria do dano moral” e uma monetarização do afeto. Não se trata, entretanto, de dar preço ao amor, mas de lembrar a esses pais responsabilidades na formação da personalidade e na garantia da dignidade dos filhos que geraram.

(…)

Se não se pode valorar o amor, ou punir pelo desamor, é inaceitável premiar a omissão de pais que geram filhos e lhes negam a convivência, o afeto e outros atributos necessários à formação da personalidade.  [14]

Quando se cogita a probabilidade de ocorrência de abandono moral caberá ao julgador adequar os sujeitos da relação familiar à responsabilidade civil e observar se há, realmente os elementos indispensáveis desse instrumento jurídico. A conduta humana deverá ser aquela caracterizada pela omissão do pai ou da mãe (não-guardião) em exercer o direito-dever do poder familiar. A culpa inerente à essa condição será quando o pai ou a mãe comete “[…] infração aos deveres jurídicos de assistência imaterial e proteção que lhes são impostos como decorrência do poder familiar”[15].

O nexo de causalidade só poderá ser determinado quando a causa do dano for apurada pericialmente, ligando o dano moral do filho à ausência do pai. Nesse sentido Hironaka (2006) mantém uma parcimônia na determinação do nexo causal: “avulta, assim, a importância da perícia a fim de se estabelecer não só a existência do dano, como a sua causa. Necessário, portanto, a fixação, em caráter retrospectivo, da época em que os sintomas do dano sofrido pela criança começaram a se manifestar, pois não se poderá imputar ao pai um dano que tenha se manifestado em época anterior ao abandono, por exemplo, seja este abandono um abandono caracterizado pela ausência física do genitor, seja este abandono um abandono em modalidade presencial, com o mau exercício dos deveres decorrentes da paternidade, ainda que o convívio fosse diuturno.

Por último, o dano, moralmente sentido pelo filho será aquele cuja relação baseia-se nos direitos de personalidade, mais especificamente, o do direito à dignidade da pessoa humana. Este é considerado um bem imaterial e considerado como um direito fundamental pela Magna Carta deve e merece apreço para que seja realmente determinado o dano moral. Rodrigo da Cunha Pereira (2006) justifica que: “[…] se um pai ou uma mãe não quiser cuidar, dar atenção, carinho e afeto àqueles que trouxeram ao mundo, essa recusa e essa negligência implicam danos à personalidade, os quais devem ser ressarcidos para provocar reflexões e coibir práticas semelhantes.”

Óbvio que não se devem desconsiderar os mais diversos casos que afastariam o dano moral, tais como a conduta do guardião, em disputar a atenção da criança, ou ainda, casos em que o pai, apenas anos mais tarde, com uma superveniente investigação de paternidade ficaria consciente da existência do filho, entre outros. Contudo, não pode o direito diante de uma lacuna, omitir-se de julgar o caso e, com essa finalidade poderá, em casos notórios valer-se da analogia para, enfim reconhecer que, se há a presença de um sistema de proteção integral à criança e ao adolescente e que estes são sujeitos de direito no ordenamento brasileiro, nada mais natural do que reconhecer e impor uma sanção toda vez que o direito de personalidade dos mesmos for violado, mesmo que o ofensor seja o próprio pai.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após o desenvolvimento do estudo aqui apresentado, é lícito concluir que foi rechaçada a primazia pelos interesses dos pais, onde hoje, o que deve estar em grau de elevada importância é o interesse do filho e sua ampla proteção, sendo dever dos pais propiciarem condições para que este tenha suas necessidades satisfeitas, levando-se em consideração a vulnerabilidade inerente ao mesmo. A Constituição Federal, ao adotar o sistema de proteção integral à criança e ao adolescente, diligenciou aos demais poderes a obrigatoriedade de primar pelos seus direitos e, nesse sentido, foi criado o Estatuto da Criança e do Adolescente, como forma de efetivar a almejada tutela específica.

Destarte, mesmo com o advento de mudanças no ordenamento jurídico brasileiro, ainda se encontra barreiras para que essa tutela seja efetivamente cumprida. Observa-se que mesmo no seio fundamental da sociedade – a família, em diversas situações a criança e o adolescente não se encontram ao abrigo constitucional. Aqueles que deveriam zelar com todas suas forças pela integridade do menor acabam, por vezes, a agir como seus maiores transgressores. E, diante dessas circunstâncias, o ECA não absteve-se de normatizar, impondo graves sanções que incluem a mais drástica delas, qual seja a destituição do poder familiar.

Contudo, escapa dos termos legais quando o interesse do pai realmente é o de abster-se de sua obrigação inerente à condição paterna, com a incumbência do exercício do poder familiar em sua mais ampla acepção. Logo, diante desse caráter abominável teria o pai como um prêmio a perda do exercício do mencionado poder familiar. A incidência, não rara, de tais casos leva a questionar sobre qual é o melhor o caminho a ser seguido para que seja exercida de forma responsável a paternidade e que o filho não fique à mercê de sentimentos egoísticos que se irradiam daquele. Não pode, em momento algum, a criança vir a sofrer em detrimento da separação de seus genitores.

Tanto é assim, que o CC prevê que ao pai não guardião, lhe são respaldados os direito de visita, educação e manutenção do menor.

Mesmo com a ocorrência de múltiplos argumentos, fica clara a afronta ao ser, à dignidade da criança e a todos os sentimentos dos quais passa a experimentar em decorrência do abandono afetivo por parte de seu genitor. A Constituição é clara: a pessoa humana deverá ser o cerne do ordenamento jurídico, incluem-se nesse conceito, todos os direitos inerentes à pessoa, principalmente a sua integridade física e moral. Não obstante, com a vigência do Código Civil atual, constatou-se que os direitos de personalidade passaram a ser encarados com maior seriedade e respeito, sendo assegurado à todos o direito de buscar na justiça que se impeça a ameaça e a lesão aos seus direitos.

Quanto às crianças e aos adolescentes esse direito toma proporções ainda maiores, determinando a responsabilidade de zelar pelos direitos de personalidade intrínsecos destas à toda coletividade, ao estado e à família, primeiramente. Por seu turno, não cabe ao judiciário impor que o pai que agiu sempre ausente na vida de seu filho mude e lhe dê mais amor. O que a criança perdeu nunca mais retornará, caberá ao poder judiciário ponderar sobre os efeitos gerados na ruptura da presença paterna na vida desse filho e, havendo prejuízo, em quais questões foi diretamente lesado.

Quando um filho pleiteia a tutela jurisdicional tendo como base o abandono afetivo, ele não pede que lhe seja concedido amor paterno, até por que, antes de se chegar nessa esfera, à priori, muitas tentativas já foram dadas. Porém quando frustrado, caberá ao juiz, com o uso da analogia, identificar a existência do dano e se sua indenização é justa o suficiente para que corresponda ao caráter satisfativo-punitivo essencial da responsabilidade civil subjetiva apurada com a existência de danos morais.

Informações Sobre o Autor

Gabriela Muniz Alves

Acadêmica de Direito da FURG/RS