O acesso à justiça como direito fundamental

No estudo dos direitos fundamentais com a lição de José Joaquim Gomes Canotilho são definidos como: “direitos fundamentais são direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente”.

Compreendem-se nos direitos fundamentais as prestações de serviços essenciais à existência e ao desenvolvimento da pessoa, devendo estender o conceito para notar que a declaração de direitos, além de constituir uma tentativa de limitação do Poder constitui um rol de promessas de serviços e bens essenciais à pessoa.

Na dicção de Alexandre Moraes representam limitações ao poder delegado do povo aos seus representantes. Observamos que para a doutrina dos contratualistas, os direitos fundamentais nascem do contrato social, com a constituição da Carta Política. Já para os doutrinadores jusnaturalistas, esses direitos são intrínsecos à própria existência do homem, cuja validade independe de normatização expressa.

Atualmente, defende-se a horizontalização da eficácia dos direitos fundamentais, de maneira a serem também aplicáveis às relações privadas, harmonizando a autonomia da vontade das partes com a prevalência da função social do contrato, da empresa, da propriedade, da família enfim, com o bem-comum.

O que se procura interpretar para a distribuição da Justiça é Direito, seja este emanado da Carta Magna, da lei infraconstitucional, do regulamento administrativo, do contrato, do testamento, ou da própria sentença.

Na aplicação do Direito (seja material, seja processual) não podem ser desprezadas quaisquer das doutrinas hermenêuticas, ou seja, métodos interpretativos que devem ser sempre adaptados à realidade palpitante dos casos concretos.

Não podemos admitir a rotunda existência de uma dogmática jurídica a ser sistematizada, cabendo ao doutrinador e, especialmente ao operador do Direito, escolher entre as interpretações possíveis, a mais razoável, que deve sempre conduzir aos resultados perseguidos pela idéia básica do bem comum conforme vem apontado pelo art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.

E, todo intérprete segundo Eduardo Couture, – “é embora não o queira, um filósofo e um político da lei”.

Todo leitor seja juiz ou jurisdicionado embora não o saiba é um intérprete, por vezes um filósofo, por vezes um rei, mas quer entender o texto para amparar seus direitos, interesses ou para o cumprimento de seus deveres.

No dia 05 de outubro de 1988 a Constituição mudou a Nação, mudou os valores, mudou em sua elaboração, na definição dos poderes, restaurando a Federação, transformou o homem em cidadão e promovendo o Estado à condição de Estado Democrático de Direito.

A então chamada “Constituição cidadã” anunciava uma nova era para o Brasil, na expectativa de maior justiça social, na defesa das liberdades e participação popular nos destinos da nação.

Muitos direitos foram conquistados mas infelizmente nem todos efetivamente cumpridos… alguns como o acesso à justiça carecem de ser progressivamente alcançados o que importa numa busca incessante de aprimoramento do Judiciário que se esforça em conciliar CELERIDADE e JUSTIÇA.

A aprovação da Emenda Constitucional 45 de 2004 marcou a retomada do desenvolvimento da Reforma do Judiciário e fincou as raízes para esta em todo nosso país.

E, a partir de sua promulgação o debate sobre os principais problemas da justiça brasileira entrou na cena política, mobilizando sua pauta e comovendo o poder público e a sociedade civil em torno das reformas necessárias ao seu aprimoramento.

Ressalta Cândido Rangel Dinamarco: “O direito, em verdade, não só na norma vive, mas também no fato ao qual a norma se aplica e, no valor que motiva a enunciação da norma abstrata e que deve presidir e guiar a interpretação dos textos em que ela se consubstancia. (…)

O direito insere-se na vida do Estado como instrumento de realização de certos valores considerados essenciais à coesão do grupo social e à caminhada em direção de fins comuns (…) “.

Assim o sistema normativo é resultante da valoração dos fatos aplaudidos ou repudiados e se destina à disciplina concreta dos fatos futuros que se enquadrem na mesma categoria dos anteriormente valorados (categoria essa isolada pelo legislador e descrita na hipótese legal).

A conscientização dos problemas que giram em torno da entrega da prestação jurisdicional contribuiu para rapidamente firmar o consenso entre os envolvidos e identificar como pontos fundamentais:

– a insuficiência da estrutura do Poder Judiciário para lidar com o enorme volume de demanda que recebe diariamente;

– a baixa informatização dos procedimentos judiciais;

– o excesso de recursos previstos na sistemática processual brasileira;

– a burocracia desnecessária das decisões de primeira instância e, entre outras causas a não menos relevantes;

– a dificuldade enfim de se cumprir às promessas do acesso à justiça e da duração razoável do processo.

Com isso, surgiram na esteira um movimento que culminou com o “Pacto de Estado em favor de um Judiciário” que se tornaria mais rápido e republicano, assinado no final de 2004 agregando propostas de reformas que viraram realidade ressaltando não só a importância do Judiciário mas a sua imprescindibilidade, daí ter unificado os três poderes da República em torno de sua implantação.

Buscando sempre um reequilíbrio entre as garantias processuais e a efetividade da jurisdição, a partir de medidas como: simplificação dos atos judiciais, regulamentação dos meios eletrônicos para sua documentação e prática, ampliação da efetividade das decisões de primeira instância restringindo as hipóteses de cabimento de recursos procrastinatórios, bem como sua atribuição de efeito suspensivo, regulamentação e fortalecimento dos mecanismos extrajudiciais (Lei 11.441/2007) para a solução de litígios e simplificação dos atos para a realização de procedimentos de jurisdição voluntária, permitindo sua realização extrajudicial desde que ausentes interesses indisponíveis.

Relevante frisar que a perseverança pelo aprimoramento da prestação da justiça, endossada pela seriedade do Poder Judiciário que também se exerce em nome do povo e para o povo.

O valor “justiça” sempre foi a obsessão de vários doutrinadores, entre estes, Hans Kelsen que no ocaso de sua vida publicou a obra intitulada “O que é justiça?” confessando que o importante não era alcançar o conceito perseguido senão perseverar em persegui-lo.

Não podemos desistir de alcançar a justiça! E esse tem sido o mote de tantas reformas do Código de Processo Civil ao longo de sua história, sempre visando o incansável objetivo de tornar o processo um instrumento popular de realização do maior sonho da humanidade que é o “sonho de justiça”.

A Constituição Federal Brasileira estabelece que o acesso à justiça é direito fundamental e, não significa tão-só levar a demanda ao conhecimento do Judiciário ou o direito de recorrer a Defensoria Pública quando não se pode arcar com os ônus financeiros de ter um advogado.

O acesso à justiça é essencial para a materialização do Estado Democrático de Direito, para a cidadania e engloba o saber dos seus direitos, deveres, dos valores indeléveis a ser preservado em qualquer sociedade humana, sem o que, não há, senhores, Estado, Nação ou pátria.

O conceito de acesso à justiça engloba forçosamente que o processo tenha uma duração razoável para o deslinde do conflito que é a lide, e mais, que haja efetividade processual.

Pois a credibilidade do sistema de justiça de um país depende obviamente da possibilidade de resolução das lides, implica em poder garantir aos cidadãos que as questões serão resolvidas dentro do espaço e tempo razoável. Independentemente de qualquer direito subjetivo dos litigantes, sem haja distinções sobre o poder econômico ou questões sociais.

E isso, senhores e senhoras, envolve política pública de acesso à justiça. Poucas pessoas pensam e cogitam sobre essa política pública, pois é um contexto amplo e complexo que abarca vários profissionais de diversos segmentos, não só dos operadores de direito mas também das diversas carreiras jurídicas.

Serve o acesso à justiça para garantir princípio básico do Estado de Direito, a isonomia das partes, ou seja, que todos sejam efetivamente iguais perante a lei e, assim, serão tratados por aqueles responsáveis pela administração e aplicação da justiça.

Propiciando assim atingir o cumprimento de um dos objetivos da república brasileira que é diminuir as desigualdades entre os cidadãos, garantindo e mantendo a igualdade entre todos cidadãos.

Atualmente, registram-se grandes e significativos os esforços no sentido de estabelecer regras abrangentes e perenes para promover e garantir valores como a igualdade, a liberdade e dignidade humana, intensificando-se a estruturação estatal concebida para garantir que o poder público intervenha para assegurar e prover direitos, no sentido de resguardar o cidadão das atribulações de uma convivência social carregada de desigualdades que dificultam e muitas vezes impedem seu livre desenvolvimento.

A justiça não é apenas dar a cada um o que é seu por direito, mas oferecer iguais condições para que todos tenham acesso ao mesmo direito. E, nesse sentido, a justiça revela aquilo que está conforme, que está adequado ao seu de cada indivíduo.

A justiça seria como “a própria razão de ser do direito”. Assim, convergem em relação à justiça, todas as demais finalidades do direito – tais como a igualdade, a liberdade, o bem comum, a ordem pública e a segurança social – tornam-se secundárias porque lhe são inteiramente dependentes.

O devido processo legal é instituto jurídico que se traduz no direito fundamental que tutela, disciplina, limita e procedimentaliza a forma pela qual o Poder Público irá interferir na esfera de domínio privado do indivíduo. Trata-se de direito público subjetivo à tutela jurisdicional isonômica e imparcial.

A razoabilidade é corolário do princípio do devido processo legal em sua vertente material, uma vez que o princípio da razoabilidade tem por finalidade a proteção de direitos fundamentais em face de condutas administrativas e legislativas arbitrárias, que fogem ao bom senso.

É corolário ainda do sistema de freios e contrapesos dos atos do Legislativo pelo Judiciário, traduzindo-se em instrumento para se efetivar o judicial review.

A razoabilidade busca a congruência do comando da norma com os fina da justiça social mediante a persecução de condutas razoáveis e racionais.

Desta forma, enquanto o devido processo legal limita a discricionariedade do legislador, permitindo que o Judiciário reveja seus atos, o princípio da razoabilidade é valoração dos motivos (razões de fato e razões de direito que autorizam a prática do ato) com o objeto do ato (dos efeitos que irá produzir no mundo jurídico).

O princípio da razoabilidade originou-se da construção da Suprema Corte norte-americana efetivador do judicial review. E, aqui em terras brasilis serve para assegurar a garantia da estabilidade jurídica; a proteção da sociedade e do indivíduo em face do Estado; efetivação dos freios e contrapesos por parte do Judiciário.

Já o princípio da proporcionalidade revela-se por ser postulado diretivo que permite ao Judiciário controlar os atos do Executivo e do Legislativo, coibindo os excessos.

O Estado democrático de direito se traduz exatamente em ser um Estado de legalidade proporcional onde todas as normas jurídicas de cerceamento as liberdades individuais devem possuir meios adequados para persecução de seus fins.

Acirrado debate acadêmico envolve a conciliação ou não do princípio da razoabilidade com o princípio da proporcionalidade, havendo até quem defenda que se trata de institutos semelhantes.

Já na origem já diferem, pois a razoabilidade é construção jurisprudencial norte-americana enquanto que a proporcionalidade é oriunda da academia germânica (Ruprecht V.Krauss).

Outrossim, diferem ainda quanto à finalidade posto que a razoabilidade objetiva garantir a devida observância da função social dos atos do Poder Público, sendo criado, precipuamente para revisão judicial das leis.

Em relação à proporcionalidade esta visa evitar excessos e abusos por parte do Poder Público constituinte do Estado Democrático de Direito.

Tanto o principio da razoabilidade como o da proporcionalidade é indispensável para a efetivação do acesso à justiça como direito fundamental.

É importante ressaltar que no sentido de garantir o acesso à justiça reavivando o cidadão perante o Estado de Direito, vem desempenhando a EMERON – a Escola de Magistratura de Rondônia relevante papel trazendo atualização constante não só dos magistrados bem como de seus serventuários e ainda dos demais operadores e gestores da máquina do Judiciário.

Aliás, a nau da EMERON está muito bem comandada e capitaneada pelo brilhante Desembargador Roosevelt Queiroz Costa que foi o idealizador da Justiça Itinerante que hoje é uma realidade nacional e, que muito bem resgata a cidadania e a dignidade humana do jurisdicionado.

Já atendendo há muito tempo a nobre missão da chamada jurisdição contemporânea, preocupada com o tempo, com a realidade social e, sobretudo com a necessidade de engajar celeridade processual e justiça harmonizando-as pelo logos de la razonable (como quer Siches).

Por derradeiro, convém por amor à didática diferenciar direito fundamental de garantia fundamental posto que se trata de medida assecuratória do exercício de um direito fundamental. Uma vez violada a garantia e, ipso facto, o direito o texto constitucional estabelece remédios constitucionais para sua defesa. Então temos o habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, direito de petição, ação popular e ação civil pública.

Voltemos a decifrar a expressão “ acesso à justiça” que  de acordo com CAPELLETTI e GARTH, é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado”.

Para eles, “primeiro, o sistema dever ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.”

Daí a concepção de acesso à justiça não se restringir apenas ao ordenamento jurídico processual, mas também a “uma ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano”.

Traduz-se o acesso à justiça em viabilizar e franquear o acesso à ordem jurídica justa. Daí, justificado o tratamento diferenciado entre as ações coletivas e ações individuais na esfera processual, procedimental e constitucional.

Daí termos reconhecidamente na ordem jurídica pátria a hipossuficiência dos consumidores, a fragilidade da criança e do adolescente, do idoso, dos deficientes físicos (ou portadores de necessidades especiais), dos declaradamente pobres e, ainda, aqueles que diante de uma prova diabólica de difícil produção, se prevê, a inversão do ônus da prova.

Assim a complexidade das relações sociais desenvolvidas onde as formas de acesso à justiça ganham relevo e substância, sendo atualmente considerado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir não apenas um proclamar dos direitos de todos, mas o direito a ter direitos.

A um só tempo, o acesso à justiça representa requisito indispensável ao exercício da cidadania e à própria dignidade da pessoa humana que veio a promover uma releitura de todo o direito civil, direito processual, direito penal e mesmo, e principalmente, do direito constitucional.

Repensando os dogmas clássicos do direito processual, do direito material e, repaginando princípios pétreos para alcançar finalisticamente uma decisão justa, equânime e célere.

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais tão defendida por Gustavo Tepedino e pelo ilustre Ministro do STJ Luiz Fux atende com eficiência aos ditames dialogados que tornam plenos os direitos conquistados e sedimentados naquilo que chamamos de Estado de Direito.

Entretanto, o acesso à justiça só veio a ser tratado de forma ordenada e sistemática a partir da década de 60, em pleno século XX, ainda sob uma visão idealística, como traz CAPPELLETTI e GARTH em suas três “ondas” ou idéias básicas de acesso.

Nessa época a busca ao acesso efetivo à justiça passou a se consolidar como um movimento de caráter global, sendo alçado o ápice das propostas de reestruturação e reformas judiciárias.

No Brasil, a questão do acesso à justiça somente toma contornos transformadores após o final da ditadura militar, nos primórdios dos anos oitenta e, em razão disto, essas três ondas ocorrem concomitantemente.

Hoje, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, também denominado princípio da inafastabilidade da jurisdição, princípio do acesso amplo ao Judiciário, princípio da proteção judiciária ou princípio do direito de ação, contempla não só os direitos individuais, como também os difusos e coletivos.

Este tem sido defendido, no campo doutrinário, como sendo “a mais fundamental das obrigações estatais, cujo relevo é inconteste para que o indivíduo veja garantidos todos os seus direitos reconhecidos normativamente”.

CAPELLETTI e GARTH denominam como primeira onda o primeiro momento dessa reforma. Os esforços “concentraram-se, (…), em proporcionar serviços jurídicos aos pobres”, realizados através de dois sistemas básicos de atuação: o sistema Judicare e de advogados remunerados pelos cofres públicos.

Após a reformulação dos serviços de assistência judiciária, o denominado movimento de acesso à justiça enfrenta um outro obstáculo, agora de caráter organizacional.

A segunda onda buscou solucionar a representação dos interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos.

Posteriormente, uma terceira onda se formou para buscar a superação do chamado obstáculo processual.

Convém recordar que historicamente o papel das primeiras Constituições era, tão somente, tomar do Estado um compromisso de respeito aos direitos do cidadão.

Entretanto, adiante, o que se pretendeu foi extrair deste, diversas prestações positivas, com o objetivo de proporcionar aos cidadãos meios para alcançar a cidadania. Materializá-la, enfim.

As Constituições, então, passaram a contemplar a efetivação dos direitos fundamentais, não apenas os definindo e os declarando, mas buscando efetivá-los.

Atualmente, o constitucionalismo proclama a essencialidade da efetividade, da materialidade de tais princípios.

O reconhecimento e a proteção dos chamados direitos fundamentais do homem encontram-se na base das Constituições modernas democráticas, passando a ser inseridos dentro dos chamados princípios constitucionais fundamentais, que são os princípios que guardam os valores essenciais da ordem jurídica.

O acesso à justiça, acompanhou essa evolução: adaptou-se desde uma formulação elementar, como apenas um direito natural, para avançar a um direito individual, assumindo uma feição social e política de relevância e significação.

E, anteriormente visto apenas como uma reflexão, deixou de ser tema teórico para configurar-se no texto constitucional e, especialmente, tornar-se dinâmico na esfera jurídica.

Doutrinariamente, a ação apresenta-se como “o direito autônomo de agir em face do Estado-juiz a fim de pôr em movimento o aparelho judiciário relativamente à determinada situação jurídica concreta”.  Isto é, o agir impulsiona a máquina estatal aplicar o direito aos casos concretos.

Assim, o direito de ação, como direito subjetivo público de se pleitear a tutela jurisdicional do Estado é apresentado como um direito cívico e abstrato, que instrumentaliza e dá início à função jurisdicional, tornando-se o principal mecanismo de positivação do ordenamento jurídico.

Conforme coloca RODRIGO ÁVILA GUEDES KLIPPEL, “o direito de ação, como motor da função jurisdicional, exerce, de fato, uma função cívica de relevante valor”. E continua dizendo que “a ação, por ser o canal de acesso ao judiciário, apresenta-se como uma das mais legítimas e seguras formas de se garantir a ordem jurídica vigente”.

Sob a óptica de JOÃO CARLOS SILVEIRA, ao consagrar o direito de acesso à justiça, a Constituição Federal de 1988 também trouxe a previsão da criação de mecanismos adequados a garanti-los.

Nesse âmbito, podemos destacar:

a) consagração do princípio da igualdade material como objetivo fundamental da República, tendo como meta a construção de “umas sociedades livres, justas e solidárias, com a redução das desigualdades sociais” (art. 3º);

b) o alargamento do direito à assistência judiciária aos necessitados, que passa a ser integral (artigo 5º, LXXIV), compreendendo: informação, consultas, assistência judicial e extrajudicial;

c) previsão para a criação de Juizados Especiais destinados ao julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e penais de menor poder ofensivo, com ênfase na informalidade do procedimento e a participação popular através do incentivo à conciliação, e a participação de juízes leigos (art. 98, I);

d) previsão para a criação de uma justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos, com mandato de quatro anos, com competência para o processo de habilitação e a celebração de casamentos, para atividades conciliatórias e outras previstas em lei (art. 98, II);

e) tratamento constitucional da ação civil pública (art. 129, III), como instrumento hábil para a defesa de todo e qualquer direito difuso e coletivo;

f) criação de novos instrumentos destinados à defesa coletiva de direitos: mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX), e o mandado de injunção (art. 5º, LXXI), bem como a outorga de legitimidade para os sindicatos (art. 8º, III) e para as entidades associativas (art. 5º, XXI) defenderem os direitos coletivos e individuais homogêneos de seus filiados;

g) reestruturação e fortalecimento do Ministério Público, como órgão essencial à função jurisdicional do Estado, conferindo-lhe: atribuições para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses coletivos e sociais (arts. 127, caput, (e 129);

h) elevação da Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, com incumbência à orientação jurídica e à defesa dos necessitados, devendo ser organizada em todos os estados, no Distrito Federal, territórios e, também, no âmbito da própria União (art. 134 e parágrafo único).

Coroando em síntese didática KAZUO WATANABE, o acesso à justiça é “fundamentalmente o direito de acesso à ordem jurídica justa”.

Esse direito certamente inclui:

1) o direito à informação e perfeito conhecimento do direito substancial orientada à aferição constante da adequação entre a ordem jurídica e a realidade socioeconômica do país;

2) direito de acesso à justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa;

3) direito a preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; e, por derradeiro,

4) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à Justiça com tais características”.

Agradeço a atenção e benevolência dos senhores e senhores em aqui vir a esclarecer sobre o acesso à justiça com direito fundamental.