O adventício da Lei n°11.464 e o direito à concessão de liberdade provisória no tráfico de entorpecentes

Key-words: Narcotic’s Traffic. Provisional Freedom. Cocession.

Sumário: Introdução. 1. O art. 44 da lei 11.343/06 e a concessão de liberdade provisória. 2. A lei 11.464 e as alterações no art. 2° da lei 8.072 (lei de crimes hediondos). 3. Qual lei deve ser aplicada? Considerações Finais. Referências bibliográficas.

Introdução:

Com o advento da lei 11.464, que alterou o caput do art. 2° da lei dos crimes hediondos (lei 8.072/90), uma grande discussão tem se instaurado, haja vista o conflito existente entre esta que é mais recente, e a lei 11.343, que é específica para os crimes relativos aos tóxicos. Qual das duas deve ser aplicada pelo julgador, qual a mais prudente?

No intuito de responder a tais critérios, este trabalho buscará uma breve explanação acerca do art. 44 da lei 11.343 (que veda expressamente o instituto da liberdade provisória), passando por observações acerca da mudança perpetrada pela lei 11.464/07 ao art. 2° lei de Crimes Hediondos, e por observações acerca da aplicabilidade das modificações do art. 2° da lei 8.072, ao instituto da liberdade provisória aos crimes conexos ao tráfico de entorpecentes.

1. O art. 44 da lei 11.343/06 e a concessão de liberdade provisória.

Conforme prevê o art. 44 da lei de Entorpecentes, não cabe liberdade provisória àqueles que são acusados pelos crimes previstos entre os arts. 33, caput e §1°, e 34 a 37, in verbis:

“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.” (grifou-se)

O instituto da liberdade provisória[1] sem fiança previsto no parágrafo único do art. 310 do CPP, apenas é vedado em casos nos quais há a possibilidade de decretação da prisão preventiva (arts. 311 e 312 do CPP- quando necessária a manutenção da ordem pública, econômica, conveniência da instrução criminal ou aplicação da lei penal).

Fora dos aludidos casos, a liberdade provisória é direito SUBJETIVO do acusado, o que pressupõe sua concessão se não forem preenchidos os requisitos para decretação da prisão preventiva. Nesse sentido se manifesta claramente a doutrina pátria:

“[…] se o Juiz, analisando os autos, não encontrar nenhum elemento idôneo que respalde qualquer uma das condições que legitimam a prisão preventiva, caber-lhe-á, após a ouvida do órgão do Ministério Público, conceder ao indiciado, ou réu, a liberdade provisória sem fiança, sujeitando-o, tão-só, à obrigação de comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogação”[2]. (grifou-se)

“[…] quando estiverem presentes os requisitos previstos neste artigo, ou seja, pessoa que praticou o crime sob o manto de alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade […], bem como aquela que não merece ser mantida encarcerada, pois a prisão preventiva não lhe cabe, deve haver a concessão de liberdade provisória sem fiança. Vale, pois, para qualquer tipo de delito, ainda quando a lei mencione não ser afiançável […]”[3](grifou-se)  

“Tem‑se entendido, por vezes, que o parágrafo único do artigo 310 atribui ao magistrado a mera faculdade de conceder a liberdade provisória. Trata‑se, porém, de um direito subjetivo processual do acusado que, despojado de sua liberdade pelo flagrante, a readquire desde que não ocorra nenhuma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva. Não pode o juiz, reconhecendo que não há elementos que autorizariam a decretação da prisão preventiva, deixar de conceder a liberdade provisória”[4]. (grifou-se)

“Se está presente a situação legal, a liberdade é um direito do acusado. Há situações de maior ou menor complexidade no exame das circunstâncias legais, mas, verificadas essas, o juiz não tem nenhuma discricionariedade, porque é obrigado a conceder a liberdade, sob pena de coação ilegal corrigível por meio de habeas corpus.”[5] (grifou-se)

Acerca do tema, também se estendem inúmeros julgados elucidando a compulsoriedade da liberdade provisória quando o juiz não verificar a presença de qualquer dos requisitos ensejadores da prisão preventiva (art. 310,§ do CPP):

“PRISÃO EM FLAGRANTE – RELAXAMENTO obrigatório se não ocorrer qualquer das hipóteses que autorizam a Prisão Preventiva – Ordem Concedida Julgados Tacrim/SP, 62/89 A Liberdade Provisória do preso em flagrante, independentemente de fiança ou gravidade do delito, passou a ser a regra com o advento da Lei 6.416/77, que deu nova redação ao artigo 310, parágrafo único do CPP.” (TacrimSP. HC nº131.554-7 – Rel. Juiz Dimas Ribeiro – RT. 601/749.) (grifou-se)

“Caso não ocorra a possibilidade de decretação da prisão preventiva, obrigatório, e não facultativo, o relaxamento da prisão em flagrante, porque assim o impõe, taxativamente, a regra do parágrafo único do artigo 310, do CPP”. (TACrim.SP- JTA. Cr. SP. vol. 62/89, 1980). (grifou-se)

“Dispõe o parágrafo único do art. 310 do CPP, acrescentado pela Lei 6.416/77, que, se o Juiz, ao verificar o auto de prisão em flagrante, não encontrar elementos que ensejam a decretação de prisão preventiva, deverá conceder a liberdade provisória, independentemente de fiança, pois trata-se de um direito subjetivo do réu e não mera faculdade do juiz”. (TRF 5a região- RT 757-696) (grifou-se)

Cabe salientar que além da previsão do art. 310 do CPP, a Carta Magna Pátria prediz no art.5° LXVI, que “[…] ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória,com ou sem fiança […]”. Nesse sentido, é indispensável rememorar que a prisão cautelar (como a em flagrante, e a provisória) é EXCEÇÃO, e por isso, apenas deve ser decretada quando realmente necessária, e, em qualquer dos casos, estabelecida de maneira FUNDAMENTADA. Nesse sentido elucida o douto professor Alexandre de Moraes em sua obra “Direito Constitucional”: 

“A Constituição Federal estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, consagrando a presunção de inocência, um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal. Dessa forma, há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal.” (2002, p.132)

Sobre o tema os processualistas penais Guilherme de Souza Nucci e Julio Fabbrini Mirabete deixam expresso que a prisão é sempre exceção, enquanto a liberdade é a regra,[6] e como ato de coação processual a prisão preventiva é medida extremada de exceção[7].

Não bastasse o posicionamento da doutrina, o STF também especifica em seus julgados o caráter de excepcionalidade das segregações cautelares:   

“Em virtude do princípio constitucional da não-culpabilidade, a custódia cauteladora há de ser tomada como exceção. Cumpre interpretar os preceitos que a regem de forma estrita, reservando-a a situações em que a liberdade do acusado coloque em risco os cidadãos.” (STF- HC 83.534, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 27/02/04) (grifou-se)

“A prisão preventiva é medida excepcional que demanda a explicitação de fundamentos consistentes e individualizados com relação a cada um dos cidadãos investigados (CF, arts. 93, IX e 5º, XLVI).” (STF- HC 91.414. Relator Min. Gilmar Mendes. Julgado em 11/03/2008.) (grifou-se)

“A prisão é medida excepcional em nosso Estado de Direito e não pode ser utilizada como meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos (Art. 5º, LXVI )”. (STF- HC 91.657. Relator Min. Gilmar Mendes. Julgado em 13/09/2007.) (grifou-se)

Ainda é importante explicitar que no informativo n° 545 do STF, o ministro Celso de Mello deixou expresso por meio do HC 98862, que as prisões cautelares devem ser fundadas em elementos concretos que circundam a ocorrência do delito, e jamais em questões meramente abstratas: 

“Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade individual é sempre qualificada pela nota da excepcionalidade (HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que a supressão meramente processual do “jus libertatis” não pode ocorrer em um contexto caracterizado por julgamentos sem defesa ou por condenações sem processo (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É por isso que esta Suprema Corte tem censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal: “(…) PRISÃO PREVENTIVA – NÚCLEOS DA TIPOLOGIA – IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta (…).” (STF- HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO) Essa asserção permite compreender o rigor com que o Supremo Tribunal Federal tem examinado a utilização, por magistrados e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal, em ordem a impedir a subsistência dessa excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrente hipótese que possa justificá-la.” (Transcrição de parte da ementa do HC 98862 presente no Inf. 545 do STF.) (grifou-se)

Em que pese a comum arbitrariedade ocorrida em algumas prisões de cunho cautelar, seja pela ausência de devida fundamentação legal, ou pelo excesso em seu prazo de vigência, cabe apenas focar este artigo nas considerações pertinentes ao art. 44 da lei de Entorpecentes.

O art. 44 diz que a liberdade provisória não será permitida aos casos previstos nos arts. 33, caput e §1°, e 34 a 37 da lei 11.343. Pelos julgados acima citados e menções advindas de algumas das mais conhecidas doutrinas nacionais, percebe-se que o art. 44 é exceção a regra do art. 310 do CPP, que permite a concessão de liberdade provisória sem fiança.

Numa análise mais específica da letra do art. 44, pode-se depreender que o intuito do legislador ao criá-lo, é de que ocorra a evicção da reiteração delitiva, muito comum em crimes relativos ao tráfico. Soltos, diversos acusados e indiciados costumam retomar sua conduta delituosa, efetuando a venda, produção ou distribuição de entorpecentes, quando não se mudam para locais em que dificilmente poderão ser encontrados para responder a ação penal.

Porém, num Estado Democrático de Direito, no qual o princípio da presunção de inocência deve ser tomado como alicerce no decurso da persecutio criminis, apesar de ser conhecido que muitos são contumazes, deve-se considerar por sua candidez, para que o país não retorne a seu estado de exceção. Nesse sentido ensina a Jurisprudência do Pretório Excelso:  

“Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, nº 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se — para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica — em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.” (STF-HC 73.338, Rel. Min. Celso De Mello, DJ 19/12/96) (grifou-se)

Sendo assim, a compreensão que aqui se sustenta ab initio, crê que mesmo sem a promulgação da lei 11.464 (que modificou o art. 2° da lei de crimes hediondos), a concessão de liberdade provisória dever ser REGRA mesmo em casos como o previsto no art. 44 da lei de Tóxicos (que a proíbe expressamente), tendo-se em vista a primazia do princípio da presunção de inocência, que necessita se sobrepor a demais regras com fins segregatórios, algo vetado pelo STF ao criticar no HC 84.078-7/MG a excepcionalidade da execução antecipada da pena. A medida apenas deve ser observada em casos nos quais o julgador encontre a necessidade de cautela, tomando por fundamento expresso os requisitos previstos nos arts. 311 e 312 do CPP.     

2. A lei 11.464 e as alterações no art. 2° da lei 8.072 (lei de crimes hediondos).

A lei 8.072/90 previa no art. 2°, II, a impossibilidade de concessão de liberdade provisória para crimes hediondos, tortura, tráfico de entorpecentes e terrorismo. Porém, com a previsão trazida pelo art. 1° da lei 11.464, o art. 2° da lei de crimes hediondos foi modificado, vedando apenas que se a conceda fiança aos delitos previstos no caput. Veja-se o comparativo entre a lei de crimes hediondos antes e após a modificação perpetrada pelo art. 1° da lei 11.464:

“ Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – anistia, graça e indulto;

II – fiança e liberdade provisória. […] (grifou-se)

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – anistia, graça e indulto;

II – fiança.” (grifou-se)

A lei 11.464 foi sancionada no final de março de 2007, e certamente o legislador deixou de perceber especificamente as modificações que traria à lei de crimes hediondos, no tocante à concessão da liberdade provisória, que antes era vetada, e atualmente plausível, diante da inexistência da possibilidade de decretação de prisão cautelar. Note-se que parte do texto do art. 2°, II, foi suprimida, gerando assim, uma grande modificação na seara processual penal.

Quanto aos demais delitos tidos como hediondos pela lei, após a mudança acima referida, há entendimento pacificado estabelecendo a possibilidade do instituto da liberdade provisória sem fiança. No STJ e STF, são inúmeros os julgados que expressam a inexistência de necessidade de segregação, e sua ilegalidade, quando embasada em fundamentos demasiadamente genéricos. Exemplo disso é o HC 96483 de relatoria do Min. Celso de Mello, que num caso de homicídio qualificado, concedeu a ordem de habeas corpus, por entender que a prisão foi decretada em “fundamentos extremamente genéricos”.

Quanto ao tráfico de entorpecentes, a celeuma se instala ao surgirem fortes divergências acerca de como deve se resolver o conflito aparente entre a previsão da norma especial (art.44 da lei 11.343), que proíbe a concessão de liberdade provisória, e a inserta na legislação de cunho mais recente (lei 11.464), que a possibilita.

A seguir, será feita uma breve análise dos dois posicionamentos existentes, para que ao fim, seja expresso o atual entendimento que vem sendo emanado do STF, principalmente por meio do HC 97976 de relatoria do Min. Celso de Mello, que ordenou em caráter liminar, a soltura de uma mulher acusada de tráfico de drogas na cidade mineira de Governador Valadares.

3. Qual lei deve ser aplicada?

O entendimento pleiteado por este artigo desde seu capítulo inicial deixa extremamente claro que independentemente do surgimento de lei posterior mais benéfica, tendo-se em vista o princípio constitucional da presunção de inocência, a liberdade provisória jamais pode ser denegada por causa de mera vedação de lei infraconstitucional. Sendo assim, é importante compreender que não se pode considerar posição em demasia extrema, a que considere o art. 44 da lei de entorpecentes inconstitucional.

Olhando pelo prisma do conflito infraconstitucional existente entre a lei 11.343 e a lei 11.464, a jurisprudência reitera a aplicação da que é específica, ou seja, a discriminação do art. 1° da lei 11.464 não se aplica aos entorpecentes, pois há lei específica que proíbe expressamente a liberdade provisória com ou sem fiança a envolvidos com o tráfico. É neste argumento em demasia frágil que se sustentam os arestos de inúmeros Tribunais:

“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIMES HEDIONDOS E A ELES EQUIPARADOS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. VEDAÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA PELA LEI Nº 11.343/2006. CONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 11.464/2007. MANUTENÇÃO DA VEDAÇÃO, DE NÍVEL CONSTITUCIONAL. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DE REQUISITO DA PRISÃO PREVENTIVA. FLAGRANTE HÍGIDO, OBEDECIDAS AS FORMALIDADES LEGAIS. Ocorrida, na espécie, a prisão em flagrante, cuidando-se de tráfico de entorpecentes, opera a vedação de liberdade provisória contida no artigo 44 da Lei nº 11.343, de 23/08/2006, sem ofensa à Constituição, que prevê a inafiançabilidade dos crimes definidos como hediondos e dos a eles equiparados (artigo 5º, inciso XLIII), estando a fiança na mesma linha da liberdade provisória. Vedada constitucionalmente a fiança, não há inconstitucionalidade em vedar a lei a liberdade provisória sem fiança.

Malgrado a Lei nº 11.464/07, alterando o inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/90, tenha excluído o termo “liberdade provisória”, mantendo, apenas, a vedação à concessão de fiança nos crimes hediondos e a eles equiparados, o fato é que a Lei nº 11.343/06, por seu artigo 44, mantém a proibição de liberdade provisória nos crimes que define nos seus artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37. Ora, a Lei nº 11.343/2006 é especial em relação à Lei nº 8.072/90, e, sabidamente, a lei especial afasta a aplicação da lei geral. Ademais, a exclusão do termo “liberdade provisória”, que era redundante, pela Lei nº 11.464/07 não implica restabelecimento automático da liberdade provisória nos crimes hediondos e a eles equiparados, porque, repita-se, vedada constitucionalmente a liberdade provisória mediante fiança, com maior razão vedada está a liberdade provisória sem fiança. […] Ordem denegada.” (TJDF- Autos 20090020043262HBC, Relator MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal, julgado em 23/04/2009, DJ 02/06/2009 p. 89)

“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INFRAÇÃO AOS ARTIGOS 33, CAPUT, LEI 11.343/2006. LIBERDADE PROVISÓRIA. PROIBIÇÃO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 44 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. DERROGAÇÃO PARCIAL DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 11.464/2007. ORDEM DENEGADA. 1 Em se tratando de prisão em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes incide a proibição legal da liberdade provisória, consoante o artigo 44 da Lei 11.343/2006. A lei posterior, de caráter geral, não derroga a anterior de natureza especial. Assim, vedada pela atual lei de regência a concessão de liberdade provisória aos presos em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes, o afastamento da Lei 8.072/1990, na parte que assim dispunha quanto aos crimes hediondos, tortura e terrorismo, àquela não se estende.

[…].” (TJDF- Autos 20080020122793HBC, Relator GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, julgado em 02/10/2008, DJ 03/12/2008 p. 61)

“[…] LIBERDADE PROVISORIA. INADMISSIBILIDADE […]. II – OS PREDICADOS PESSOAIS DO ACUSADO, POR SI SO, NAO AUTORIZAM A CONCESSAO DE LIBERDADE PROVISORIA, POR EXPRESSA VEDACAO DO ART. 44, ‘CAPUT’, DA LEI N. 11.343/06, SALVO QUANDO FLAGRANTE A ILEGALIDADE. III – E CERTO QUE O INCISO II DO ART. 2 DA LEI N. 8.072/90 NAO MAIS PROIBE, EXPRESSAMENTE, A CONCESSAO DE LIBERDADEPROVISORIA EM SE TRATANDO DA PRATICA DE CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS, POREM, DIANTE DO PRINCIPIO DA ESPECIALIDADE DEVE PREVALECER A LEI ESPECIAL. ORDEM DENEGADA.” (TJGO- Autos 200901914759. Relator Des. Carlos Alberto Franca. 2ª C. Criminal. Julgado em 02 de junho de 2009.)

“HABEAS CORPUS’. CRIME DE TRAFICO ILICITO DE DROGAS. INCIDENCIA DO ARTIGO 44, DA NOVA LEI DE DROGAS. VEDACAO EXPRESSA DA LIBERDADE PROVISORIA. CUSTODIA MANTIDA. A PROIBICAO DE CONCESSAO DO BENEFICIO DE LIBERDADE PROVISORIA PARA OS AUTORES DO CRIME DE TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTES ESTA PREVISTA NO ARTIGO 44, DA LEI N. 11.343/06, O QUE, POR SI SO, E FUNDAMENTO SUFICIENTE A VEDACAO DE OUTORGA DO FAVOR LEGAL, POR SE TRATAR DE NORMA ESPECIAL EM RELACAO AO PARAGRAFO UNICO, DO ARTIGO 310, DO CODIGO DE PROCESSO PENAL, E A LEI N. 8.072/90, COM A NOVA ROUPAGEM DADA PELA LEI N. 11.464/2007, PRESCINDINDO DE MAIORES CONSIDERACOES A DECISAO QUE INDEFERE O PEDIDO. ORDEM DENEGADA”. (TJGO- Autos 200901914759. Relator Des. Luiz Cláudio Veiga Braga. 2ª C. Criminal. Julgado em 28 de maio de 2009.)

Tomando parte de uma interpretação das leis em conformidade com a Constituição Federal, tem-se que a proibição emanada da lei de entorpecentes é gritantemente inconstitucional, pois a Constituição prevê no art. 5°, XLIII, que a lei considerará o tráfico ilícito de entorpecentes apenas crime inafiançável.

Por acaso a Carta Magna impediu expressamente a concessão de liberdade provisória? Lê-se que obviamente não, e sendo assim, o princípio da presunção de inocência jamais pode ser obstacularizado por previsão oriunda de norma infraconstitucional, nesse caso, disposta no art. 44 da lei 11.343.

A mesma Carta Magna deixa EXPLÍCITO no art.5° LXVI, que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória,com ou sem fiança.

Destarte, tomando por base uma interpretação pautada nos próprios ditames constitucionais que asseveram categoricamente o direito ao devido processo legal, e a presunção de inocência até adventício de sentença penal condenatória transitada em julgado, vê-se que a compreensão mais branda oriunda com a lei 11.464, é garantia da evicção de novo estado de exceção. O STF recentemente condenou o instituto da execução antecipada da pena, esclarecendo através do julgado do Min. Eros Grau, que a prisão antes do trânsito em julgado da sentença, é incompatível com a Constituição Federal:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. […]A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. […] A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. […] 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados não do processo penal. […]” (STF- HC 84.078-7/MG. Relator Min. Eros Grau. Julgado em 5 de fevereiro de 2009.)  

Dessa forma, depreende-se que JAMAIS uma pessoa pode ser mantida presa, apenas por causa de previsão que existe em lei infraconstitucional. Justificando a concessão de liminar no HC 97976, o Ministro Celso de Mello lembrou de caso bastante similar ocorrido quando da apreciação da ADI 3.112. Naquela, oportunidade, o STF declarou o art. 21 da lei 10.826 (Estatuto do Desarmamento) inconstitucional, pois assim como o art. 44 da lei 11.343, previa a impossibilidade de concessão da liberdade provisória àqueles que tivessem porte ilegal de armas. Segue transcrição de parte do julgado:

“Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte.

A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação:

“Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória.” (grifei)

Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do “due process”, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República.

Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada:

“(…) V – Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente.” (grifei)” (HC 97976. [Concessão de liminar]. Voto do Min. Celso de Mello dado em 09 de março de 2009. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=97976&classe=HC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M.)

Por meio do entendimento emanado do Min. Celso de Mello, e de outros julgados do STF que têm explicitado a ilegalidade da execução antecipada da pena (HC 84.078-7/MG), e demonstrado que a gravidade do delito em abstrato não pode ser fundamento da segregação (HC 96483/ HC 98862); conclui-se que jamais a prisão em flagrante de indiciado em delitos da lei 11.343 pode ser mantida sem a presença de requisitos idôneos que autorizem a decretação de prisão cautelar.

Deixar que a concepção que leva em conta apenas a divergência das leis infraconstitucionais continue a vigorar, significa deixar de lado todo primado estabelecido pelo princípio da presunção de inocência, e do direito à liberdade provisória expressos no art. 5° da Carta Magna.

Deve-se fazer uma interpretação de tais leis nos conformes da Constituição Federal, só assim será possível perceber que independente da derrogação pela lei 11.464, o direito subjetivo a liberdade provisória jamais poderia ser vedado sem a devida fundamentação.      

Considerações Finais

Depreende-se que apesar do intuito positivo emanado do legislador ao buscar impedir a contumácia daqueles que são envolvidos a entorpecentes (pois ao saírem da prisão, vários retornam ao tráfico), jamais se pode permitir que a segregação de pessoas ocorra apenas por causa de previsão expressa em lei. Sempre é necessário que haja devida fundamentação que explique a indispensabilidade da prisão cautelar, pois todos têm direito ao contraditório e à ampla defesa.

Embasar prisão meramente em previsão de lei, também é afronta ao art.93, IX da CRFB, que versa sobre a indispensabilidade de fundamentação das decisões.

Também há afronta ao corolário da presunção de inocência, que através de menção como a do art. 44 da lei de tóxicos, permite que muitos possam ser previamente condenados. Como bem relatado pelo Min. Eros Grau no HC 84.078-7, a execução antecipada da pena é algo inconstitucional, por desconsiderar a previsão do art. 5°, LVII da CRFB. Assim também ocorre com a prisão por tráfico sem que haja expressa necessidade, sendo importante lembrar que o STF, em caso similar (na ADI 3.112, em que declarou o art. 21 da lei 10.826 inconstitucional), declarou previsão idêntica à do art. 44 da lei 11.343 totalmente assincrônica à constituição.

Vários Tribunais vêm entendendo pela possibilidade de concessão da liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes, quando não existentes os requisitos do art. 312 do CPP (Prisão Preventiva). Por fim, são citados alguns arestos que dão embasamento à orientação emanada da decisão liminar do Min. Celso de Mello, e corroboram com o sustentado nestas páginas:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS – LIBERDADE PROVISÓRIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS MOTIVOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA – CONCESSÃO DA ORDEM. A discussão acerca da matéria de fato e as provas dos autos não são próprias em sede de habeas corpus, sendo inviável a análise da eventual capitulação errônea do delito. A doutrina e jurisprudência entendem que toda e qualquer espécie de prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, tem natureza cautelar, o que significa dizer, deve estar devidamente comprovada a necessidade de tal restrição da liberdade. Só se deve falar em prisão antes da sentença condenatória transitada em julgado, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, quando estiverem presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva. Ordem concedida.” (TJMG- Processo n° 1.0000.08.470618-3/000(1). Relator Des. Alexandre Victor de Carvalho. Julgado em 08 de abril de 2008.) (grifou-se)

“EMENTA:  RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RÉUS INDICIADOS POR TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE, EIS QUE NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. […]” (TJRS- Recurso em Sentido Estrito Nº 70016958324, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 28/03/2007) (grifou-se)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO MINISTERIAL DE OMISSÃO E OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO – INOCORRÊNCIA – ACÓRDÃO QUE DEFERIU A LIBERDADE PROVISÓRIA DO PACIENTE, SOB OS ARGUMENTOS DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA E REVOGAÇÃO TÁCITA DO ARTIGO 44, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES DE TRÁFICO, DECORRENTES DE PRISÃO EM FLAGRANTE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS. […]” (TJPR – 3ª C.Criminal – EDC 0477333-1/01 – Cruzeiro do Oeste – Rel.: Juiz Conv. Antônio Loyola Vieira – Unanime – J. 26.06.2008) (grifou-se)

“Ementa: HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Liberdade provisória – Possibilidade – Pretensão agora admitida pela Lei n° 11464/07, que deu nova redação ao artigo 2o da Lei n° 8 072/90 – Ordem concedida” (TJSP- HC 990080078437. Rel. Des. Christiano Kuntz-7ª Câmara de Direito Criminal. Julgado em 21 de agosto de 2008.)

É assim que também a doutrina vem encarando o instituto, pois segundo o prof. Luiz Flávio Gomes, “cabe, doravante, liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados.”[8]  Seguindo a mesma linha, o delegado Eduardo Luiz Santos Cabette afirma que  “o dilema deve solucionar-se pela possibilidade de concessão de liberdade provisória sem fiança […]para os casos de tráfico,”[9]pois com base no princípio da isonomia, o suspeito de tráfico não deve ter tratamento diferenciado ao dado aos suspeitos de crimes como tortura, homicídio qualificado e outros.  Com base no rechaçado, conclui-se pela aplicabilidade da liberdade provisória aos casos dos arts. 33, e 34 a 37 da nova lei de tóxicos, pois como bem leciona o magistrado Amaury Silva, “seguindo uma interpretação sistemática e teleológica, […] é irresistível o apontamento de uma conclusão de que mesmo para o crime de tráfico de drogas, doravante, em tese é admissível a liberdade provisória….”[10] 

Informações Sobre o Autor

Pedro Henrique Santana Pereira

Licenciado e bacharel em Filosofia pela Universidade Federal de São João del-Rei e professor de Filosofia. Bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Presidente Tancredo Neves e pós-graduado em direito público. Advogado militante.