O ativismo judicial no Brasil como mecanismo para concretizar direitos fundamentais sociais

Resumo: A presente pesquisa tem por objetivo analisar o tão comentado Ativismo Judicial, onde envolve a concretização dos direitos fundamentais sociais esculpidos na Constituição Federal, os quais o Poder Público os assumiu e não vem cumprindo com a sua obrigação, fazendo com que as pessoas venham a sofrer por diversas dificuldades, como a falta de médicos, hospitais e remédios.  Diuturnamente os direitos fundamentais sociais são violados, com isso o Judiciário vem tomando atitude ativista decidindo pela efetividade do direto constitucionalmente garantido, papel que lhe é próprio, afastando varias polêmicas, como por exemplo, a da “cláusula da reserva do possível”. O presente artigo analisa o Ativismo Judicial, explanando os conceitos apresentados pelos estudiosos, sua origem, bem como apresenta as críticas quanto a sua legitimidade e também as afirmativas dos estudiosos quanto da apreciação da atuação proativa do Poder Judiciário.

Palavras-chave: Ativismo Judicial, Direitos fundamentais, efetivação, omissão.

Resumen: Esta investigación tiene como objetivo analizar la Activismo Judicial habla mucho, lo que implica la realización de los derechos sociales fundamentales talladas en la Constitución federal, que el Gobierno tomó la y no está cumpliendo con su obligación, por lo que las personas sufran varias dificultades, como la falta de médicos, hospitales y medicinas. Diuturnamente derechos sociales fundamentales son violados, está tomando la actitud activista judicial para decidir la eficacia de la función directa garantizada por la Constitución propia, moviendo varias controversias, como la de la "cláusula de reserva como sea posible." En este artículo se analiza el activismo judicial, explicando los conceptos presentados por los estudiosos, su origen, así como presenta la crítica con respecto a su legitimidad y también las declaraciones de los expertos con respecto a la evaluación del enfoque proactivo de la judicatura.

Palabras clave: Activismo Judicial, Derechos Fundamentales, ejecución, incumplimiento.

Sumário: Resumo. Introdução. 1. Ativismo Judicial. 1.1. Surgimento do Ativismo Judicial. 1.2. Conceito de Ativismo Judicial. 1.3.  As diferenças entre Ativismo Judicial e Judicialização da política.  1.4. O Ativismo Judicial no Brasil. 2. Posições contrárias e favoráveis do Ativismo Judicial. 3. Direitos Fundamentais Sociais. 4. Breves considerações sobre a Reserva do Possível. 4.1. Origem da Reserva do Possível. 4.2. A reserva do possível no sistema jurídico brasileiro.  5. O papel do Poder Judiciário para garantir efetividade aos Direitos Sociais. Considerações finais. Referências bibliográficas.       

Introdução: Os direitos sociais visam garantir uma vida digna ao indivíduo e à sociedade, pois, o que vemos são batalhas jurídicas envolvendo uma grande parcela da sociedade que não dispõe de condições financeiras para satisfazer suas necessidades básicas. Tais batalhas se fazem contra um Estado arrecadador, munido de recursos e que conforme preceitua a Constituição Federal, tem a função de garantir ao seu povo pelo menos o mínimo existencial. 

Entretanto, os Poderes Legislativo e Executivo não vem cumprindo com o mandamento constitucional. Com isso, o Judiciário adentra na seara desses Poderes no afã de beneficiar a coletividade.

A pesquisa foi realizada a fim de analisar o conteúdo doutrinário concernente ao instituto do  Ativismo Judicial no Brasil, destarte a questão dos direitos fundamentais sociais elencados como prioritários, em razão de sua efetividade e concretização pelos poderes políticos e a posição do Judiciário nos casos de omissões, tendo em vista a análise do princípio da separação dos poderes e da cláusula da reserva do possível, este último o STF firmou entendimento no sentido de não se admitir a alegação como escusa à garantia do mínimo existencial.

1. ATIVISMO JUDICIAL

1.1. Surgimento do Ativismo Judicial

A questão do ativismo judicial tem despertado grandes polêmicas tanto na doutrina quanto na jurisprudência nacional. Primeiramente no que se refere à sua origem e sua abrangência.

Para o Luiz Roberto Barroso (2009, p. 07) o Ativismo Judicial surgiu com a Suprema Corte americana quando da decisão de segregação racial.

Nos ensinamentos de Luiz Flávio Gomes (2009, p. A2), o Ativismo Judicial surgiu pela primeira vez em janeiro de 1947, através de uma reportagem do historiador norte-americano Arthur Schlesinger.

Sobre este surgimento, destaca que:

“O ativismo judicial foi mencionado pela primeira vez em 1947, pelo jornalista norte-americano Arthur Schlesinger, numa interessante reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos. Para o jornalista, caracteriza-se ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos que ela já prevê, como, por exemplo, direitos sociais ou econômicos”.

Convalidando este destaque, Vanice Regina Lírio do Valle (2009, p. 21),  assevera que o termo ativismo judicial, conquanto se refira ao meio jurídico, nasceu com a publicação de um artigo na revista americana Fortune, pelo historiador americano Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos, no qual ele traçou o perfil dos nove juízes da Suprema Corte. Ainda, segundo a autora, desde então, o termo vem sendo utilizado, normalmente, em uma perspectiva crítica quanto à atuação do Poder Judiciário.

Na presente reportagem Schlesinger, traçou o perfil dos juízes da Corte Suprema nos EUA, sendo os juízes Murphy, Black, Douglas e Rutlege, sendo classificados por como ativistas judiciais. A classificação se deu em razão do papel ativo desempenhado por esses juízes na promoção do bem-estar social.

Fazendo uma abordagem histórica acerca do Ativismo Judicial, o Professor Luís Roberto Barroso (2010; p. 09), apresenta a seguinte definição:

“Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificara atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais (…)Todavia, depurada dessa crítica ideológica – até porque pode ser progressista ou conservadora – a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.”

1.2. Conceito de Ativismo Judicial

Entende-se por “Ativismo Judicial” o papel criativo dos tribunais ao trazerem uma contribuição nova para o direito, decidindo sobre a singularidade do caso concreto, formando o precedente jurisprudencial, antecipando-se, muitas vezes, à formulação da própria lei.

A doutrina traz vários conceitos para o ativismo judicial. Entretanto, o Ativismo Judicial é uma postura, ou seja, é uma escolha de um determinado magistrado que visa buscar através de uma hermenêutica jurídica expansiva, cuja finalidade é a de concretizar o verdadeiro valor normativo constitucional, garantindo o direito das partes de forma rápida, e atendendo às soluções dos litígios e às necessidades oriundas da lentidão ou omissão legislativa, e até mesmo executiva.

Diante de novas necessidades, onde a lei não se mostra suficiente ou diante de necessidades que forjam uma determinada interpretação do texto de lei, é o momento em que o esforço do intérprete faz-se sentir. Tem-se como Ativismo Judicial, portanto, a energia emanada dos tribunais no processo da criação do direito (MIARELLI; ROGÉRIO, 2012, p. 16).

Dessa forma, podemos destacar que o vocábulo ativismo no âmbito da ciência do Direito é empregado para designar que o Poder Judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica.

Nesse sentido Thamy Pogrebinschi (2000, p. 2), considera “ativista o juiz que: a) use o seu poder de forma a rever e contestar decisões dos demais poderes do  estado; b) promova, através de suas decisões, políticas públicas; c) não considere os princípios da coerência do direito e da segurança jurídica como limites à sua atividade”.

Todavia, explica ainda que:

“Não queremos sustentar que os três critérios acima devam ser preenchidos simultaneamente para que se identifique um caso de ativismo. Um juiz pode ser considerado ativista pelo exercício em graus diferenciados de quaisquer das atitudes acima descritas.

Porém, a negação de qualquer destas atitudes implica, segundo nossa definição, que ele não seja considerado um ativista. Isto é, um juiz que se recuse a exercer seu poder de pelo menos uma das formas acima, não será considerado, neste artigo, um ativista.”

Já Elival da Silva Ramos (2010, p.129), define o Ativismo Judicial como:

“[…] exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes. Não se pode deixar de registrar mais uma vez, o qual tanto pode ter o produto da legiferação irregularmente invalidado por decisão ativista (em sede de controle de constitucionalidade), quanto o seu espaço de conformação normativa invadido por decisões excessivamente criativas”.

No âmbito da ciência do Direito, o Ativismo Judicial é empregado para designar que o Poder Judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica.

1.3. As diferenças entre Ativismo Judicial e Judicialização da política

A presente temática trata-se de expressões, onde muitas vezes são utilizadas como sinônimas para se referirem a um mesmo caso concreto, mas que possuem significados diferentes que precisam ser esclarecidos, para que se possa compreender melhor esse fenômeno.

No caso da Judicialização da política, podemos dizer que ocorre a transferência de decisão dos poderes Legislativo e Executivo para o poder Judiciário, o qual passa a estabelecer normas e condutas a serem seguidas pelos demais poderes.

Para José dos Santos Carvalho Filho (2010), a Judicialização da política ocorre quando questões sociais de cunho político são levadas ao Judiciário, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exercício da jurisdição.

Segundo o Autor, o termo Judicialização da política ganhou destaque a partir da obra de Tate e Vallinder, onde os autores abordaram o conceito e as condições institucionais para a expansão do Poder Judiciário no processo decisório em Estados democráticos.

Para Luis Roberto Barroso (2009, p.03), a judicialização nasceu do modelo constitucional que se adotou e não de um exercício deliberado de vontade política, já o ativismo, há uma escolha, do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e amplitude. Assim, o Autor  faz as seguintes distinções:

"A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais." 

Por fim, a Professora Vanice Regina Lírio do Valle (2009, p. 21), assevera que a problemática da identificação do Ativismo Judicial acampa nas dificuldades referentes ao processo de interpretação constitucional, já que o método utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não, está numa complexa posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional.

1.4. O Ativismo Judicial no Brasil

Com advento da Constituição Federal de 1988, surgiu o fenômeno do Ativismo Judicial, bem como as discussões envolvendo operadores do direito e diversos cientistas políticos.

Recentemente no Brasil o Judiciário tem mostrado em determinadas situações, uma posição puramente ativista.

Dessa forma mostraremos abaixo alguns exemplos como o caso da fidelidade partidária, houve a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário, nesse caso o STF, em nome do princípio democrático, informou que a vaga no Congresso pertence ao partido político. Assim, criou uma nova hipótese de perda de mandato parlamentar.

Outro exemplo, não menos importante foi à vedação do nepotismo aos Poderes Legislativo e Executivo, através de súmula vinculante, após o julgamento de um único caso.

Podemos destacar, que a Corte fez tudo isso em nome dos princípios da moralidade e da impessoalidade, dessa forma extraiu uma vedação que não estava explicitada em norma constitucional ou infraconstitucional.

Cabe mencionar o exemplo mais notório, o da distribuição de medicamentos e determinação de terapias mediante decisão judicial a categoria de ativismo mediante imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público.

No que tange a categoria de ativismo mediante imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas, Luis Roberto Barroso (2009, p.09), explica que:

“A matéria ainda não foi apreciada a fundo pelo Supremo Tribunal Federal, exceto em pedidos de suspensão de segurança. Todavia, nas Justiças estadual e federal em todo o país, multiplicam-se decisões que condenam a União, o Estado ou o Município – por vezes, os três solidariamente – a custear medicamentos e terapias que não constam das listas e protocolos do Ministério da Saúde ou das Secretarias Estaduais e municipais. Em alguns casos, os tratamentos exigidos são experimentais ou devem ser realizados no exterior. Adiante se voltará a esse tema”.  

2. POSIÇÕES CONTRÁRIAS E FAVORÁVEIS DO ATIVISMO JUDICIAL

Existem duas teorias que tratam sobre esta forma de Ativismo Judicial, uma é contraria a esse comportamento do Judiciário, chamada de Teoria procedimentalista, a qual alega que as pessoas não têm direito de exigir do Judiciário, que lhe garanta determinadas faculdades previstas na Lei para que possa ser-lhe atendido o princípio da dignidade da pessoa humana (MONTEIRO, 2001, p.172).

Temos também a Teoria substancialista, deve sim o Judiciário intervir nestas questões, pois é o STF o guardião da Constituição Federal e quando certos comportamentos venham a prejudicar a paz social, a vida digna de uma coletividade, direitos mínimos existenciais, deve sim este Poder, fazer valer as suas vezes e garantir estes direitos fundamentais, seja em controle concentrado, seja em controle difuso de constitucionalidade.  (GALVÃO, 2010, p. 137).

2.1. Posições contrárias

As principais críticas contra o fenômeno do Ativismo Judicial estão concentradas em vários argumentos, onde juízes, Tribunais e principalmente os Tribunais Constitucionais, não possuem legitimidade democrática, contra os atos legalmente instituídos pelos poderes Legislativo e Executivo. Os críticos ainda asseveram em suas assertivas que o Poder Judiciário atua de duas formas, ora como legislador negativo, ao invalidar atos e leis do Poder Legislativo ou Executivo, ora como legislador positivo, o qual interpreta as normas e princípios e lhes atribuírem juízo de valor, assim, é conhecido no meio acadêmico como desafio contramajoritário.

Os críticos mencionam que ocorre também no Ativismo Judicial na atribuição de peso aos princípios conflitantes dependerá do subjetivismo, da vontade de quem interpreta. Para eles, não há como negar o componente do método aplicativo da ponderação.

Assim, Ana Paula de Barcellos (2008, p. 55), nos ensina que:

“[…] a ponderação pode ser descrita como uma técnica de decisão própria para casos difíceis (do inglês ‘hard cases’), em relação aos quais o raciocínio tradicional da subsunção não é adequado. A estrutura geral da subsunção pode ser descrita da seguinte forma: premissa maior – enunciado normativo – incidindo sobre premissa menor – fatos – e produzindo como consequência a aplicação da norma ao caso concreto. O que ocorre comumente nos casos difíceis, porém, é que convivem, postulando aplicação, diversas premissas maiores igualmente válidas e de mesma hierarquia que, todavia, indicam soluções normativas diversas e muitas vezes contraditórias. A subsunção não tem instrumentos para produzir uma conclusão que seja capaz de considerar todos os elementos normativos pertinentes; sua lógica tentará isolar uma única norma para o caso”.

Já Daniel Souza Sarmento (2007, p.14), enfatiza que devido à euforia na fundamentação principiológica surge o decisionismo judicial, onde os juízes passaram a negligenciar nos seu dever de fundamentar seus julgamentos.

O Autor assevera que:

 “E a outra face da moeda é o lado do decisionismo e do "oba-oba". Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles, buscarem a justiça – ou que entendem por justiça -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta "euforia" com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras "varinhas de condão": com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser. Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham a suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ela compromete a separação dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico”.

Para os críticos ocorre uma intromissão do Poder Judiciário nos demais poderes da república, ferindo o princípio da separação dos poderes.

Por fim, Ronald Dworkin (1999, p.451/452), considera o Ativismo Judicial algo nocivo por representar a primazia das concepções subjetivas de justiça e de bem do próprio julgador:

“O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima”.

2.2. Posições favoráveis

Os defensores do Ativismo Judicial declaram que o Poder Judicial possui legitimidade para invalidar decisões do Legislativo e do Judiciário.

Geórgia Lage Pereira Carmona (2012), citando os ensinamentos de Luiz Roberto Barros, assevera que:

“A legitimidade possui duas justificativas: uma de natureza normativa e outra filosófica. O fundamento normativo deriva, do fato de que a Constituição brasileira confere expressamente esse poder ao Judiciário e, em especial, ao Supremo Tribunal Federal.  A justificativa filosófica consiste no fato de que a  Constituição realiza dois papéis: estabelecer as regras do jogo democrático e proteger valores e direitos fundamentais”.

Conforme exposto acima, podemos afirmar que a legitimidade exercida pelo Poder Judiciário, está expressa na própria Constituição Federal, assim os juízes atuam conforme preconiza a Lei e não por causa própria.

Ademais, na própria constituição consagra a vontade majoritária e o ativismo judicial seria então um instrumento que promove a democracia. (CARMONA, 2012).

Já Luis Roberto Barroso (2009, p.06), menciona que o Ativismo Judicial é uma escolha do juiz, é uma interpretação constitucional expansiva que visa à retratação do Poder Legislativo.

“A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público”. 

Sobre a crítica do Ativismo Judicial que estaria violando a separação dos poderes, Geórgia Postula Lage Pereira Carmona (2012), que os favoráveis ao ativismo defendem, informando que esta atuação proativa de que na Constituição Federal, a disciplina tripartite das funções do poder foi transformada consideravelmente. O princípio da separação de poderes evoluiu desde a sua sistematização inicial, sobrevindo uma flexibilização.

Dessa forma André Ramos Tavares (2008, p. 1027), disserta que:

”Modernamente têm sido propostas novas classificações das funções do Estado, com bases mais científicas e tendo em vista a realidade histórica em que cada Estado se encontra. A realidade já se incumbe de desmistificar a necessidade de poderes totalmente independentes, quanto mais numa distribuição tripartite. Ademais, a tese da absoluta separação entre os poderes os tornaria perniciosos e arbitrários”.

De forma favorável ao Ativismo Judicial, Hélder Fábio Cabral Barbosa (2011, p. 151), assevera que:

“Pensadores do direito podem se mostrar contrários ao ativismo judicial, sob a alegação de que um acréscimo de poder ao judiciário seria um desvio de finalidade, desvio do fim do judiciário, entretanto inexiste tal afirmação, uma vez que os juízes estariam apenas aplicando o direito, os direitos fundamentais em especial, direitos estes que gozam de autoexecutoriedade”.

Para Fernando Gomes de Andrade (2007, p. 322), também defensor desta corrente doutrinária, destaca que:

“Cremos ser o Judiciário competente para controlar a legalidade de todo e qualquer ato emanado pelo poder público, seja vinculado ou discricionário, e ademais, o controle político condizente com a conveniência e oportunidade – típicos do administrador – deve de igual modo ter sua contingencia também controlada pelo Judiciário numa interpretação não mais lógico-formal de suas atribuições, mas em sentido material-valorativo, ao verificar se a medida coaduna-se com os princípios consagrados na Constituição”.

3. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Em Breve síntese do contexto histórico internacional, destacamos que a  Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, composta por 30 artigos, continha a formalidade no tocante aos direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais, sendo responsável pela elaboração de alguns pactos internacionais sobre os Direitos Humanos, como por exemplo: o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966.

Dentre outros artigos importantes da Declaração Universal, o artigo 25, traz que:

“1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle”.    
“2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social”.

No que tange o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, o artigo 12 dispõe que “ Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental”.

Assim, ambos elevaram os Direitos Sociais ao nível de Direitos Humanos, de vigência universal, independentemente de reconhecidos pelas constituições, pois dizem respeito à dignidade da pessoa humana.

Nesse ponto há necessidade de fazer uma breve distinção entre os direitos humanos e os direitos fundamentais. Assim, observamos que os direitos humanos têm vigência universal e existem independentemente de seu reconhecimento pela Constituição de um país. Já os direitos fundamentais estão inclusos na Constituição.

Nesse diapasão, Fábio Konder Comparato (2003, p.176),  distingue os direitos fundamentais são: “Os direitos que, consagrados na Constituição, representam as bases éticas do sistema jurídico nacional, ainda que não possam ser reconhecidos, pela consciência jurídica universal, como exigências indispensáveis de preservação da dignidade humana.”

Para José Joaquim Gomes Canotilho (1998, p. 259), os direitos fundamentais nascem a partir do processo de positivação dos direitos humanos, a partir do reconhecimento, pelas legislações positivas de direitos considerados inerentes a pessoa humana.

Neste sentido assevera que:

“As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos; direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intertemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.”

Já José Antonio da Silva (1999, p. 182), explica que os direitos fundamentais em sua integra são direitos humanos, nato do homem que é reconhecido no corpo textual de uma carta constitucional de cada Estado:

“Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, Além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”.

No Brasil, os Direitos Sociais acampam no Capítulo II do Título II, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), o qual é destinado aos Direitos e Garantias Fundamentais.

Nesse contexto, o artigo 6º da CF/88 elenca como direitos sociais o direito à educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e infância, e assistência aos desamparados.

É mister destacar que o artigo 5º, parágrafo 1º da CF/88, estatui que os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata,

Dessa forma podemos afirmar que se ocorrer à omissão do Estado na implementação dos direitos sociais fundamentais poderá ser condenado à obrigação de fazer.

Com tudo, apesar de atenderem às necessidades individuais do ser humano, esses direitos têm nítido caráter social, onde não atendida tais necessidades, seus efeitos recaem sobre a sociedade.

Assim Celso Barroso Leite (1972, p.21), disserta que:

“A proteção social se preocupa, sobretudo com os problemas individuais de natureza social, assim entendidos aqueles que, não solucionados, têm reflexos diretos sobre os demais indivíduos e, em última análise sobre a sociedade. A sociedade então, por intermédio de seu agente natural, o Estado, se antecipa a esses problemas, adotando para resolvê-los principalmente medidas de proteção social.”

No que tange o cumprimento dos direitos fundamentais, conhecidos também como direitos fundamentais de segunda geração, devem ser exigidos do Estado uma contraprestação em prol da coletividade, haja vista, serem requisitos primordiais para uma existência com o mínimo de dignidade.

Celso Lafer (1988, p.127), leciona que os direitos de segunda geração são os de trabalho, saúde, educação, dentre outros, informando que o sujeito passivo é o Estado, o qual tem o dever de realizar prestações positivas aos seus titulares, os cidadãos, em oposição à posição passiva que se reclamava quando da reivindicação dos direitos de primeira geração.

Não podemos esquecer que o Estado passou a exigir certas condutas e obrigações de seus súditos, se obrigou para com estes, em lhes garantirem as suas subsistências, os seus interesses mínimos vitais e básicos, e tal dever surge no Estado liberal, a partir do momento que o Estado passa a arrecadar tributos dos seus administrados.

Sob a ótica de Adam Smith (1983, p. 247-248):

“Os súditos de cada Estado devem contribuir o máximo possível para a manutenção do Governo, em proporção a suas  respectivas capacidades, isto é, em proporção ao rendimento de que cada um desfruta, sob a proteção do Estado […]”.

Diante de tal assertiva, a grande a celeuma envolvendo o instituto dos direitos fundamentais sociais, é necessidade de efetivação desses direitos por parte do Estado, massacrando a sociedade devido à escassez de políticas públicas, aliada à falta de interesse de políticos, os quais são escolhidos através de um processo constitucional eleitoral pelo povo.

4. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESERVA DO POSSÍVEL

4.1. Origem da Reserva do Possível

A “reserva do possível” teve sua origem na Alemanha na década de 70. Tal postulado foi mencionado em julgamento promovido pela Corte Constitucional Alemã, a qual proferiu célere decisão, mais conhecida como Numerus Clausus (BverfGE n.º 33, S. 333), onde se discutia a limitação do número de vagas nas universidades de medicina de Hamburgo e Munique (02 processos) em razão da política de limitação de vagas em cursos superiores imposta pela Alemanha na época

Para Fernando Borges Mânica (2007. p. 169), o pedido dos estudantes foi baseado no artigo 12 da Lei Fundamental Alemã, segundo o qual “todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação”.

Ocorre que a Corte Alemã com base na reserva do possível, alegou com base na razoabilidade e das condições sociais do Estado, mesmo que este tivesse recursos, que não poderia cumprir o solicitado desta proporção.

Conforme a citada decisão, bem como boa parte da doutrina alemã, o “razoável” depende da ponderação por parte do legislador (WIEGAND apud SARLET, 1998).

Doravante a Corte Alemã, os direitos e as prestações positivas estão sujeitos à reserva do possível no sentido, onde o indivíduo, de maneira racional pode esperar da sociedade (KRELL, 2002). Entretanto, a presente teoria impossibilita exigências acima de certo limite básico social. A decisão proferida destaca que o Estado estava obrigado a criar a quantidade suficiente de vagas nas universidades públicas para atender a toda demanda. (BVERFGE apud KRELL, 2002).

4.2. A reserva do possível no sistema jurídico brasileiro

No Brasil, a reserva do possível exerce um papel de efetivar os direitos sociais coforme a razoabilidade, limitando-os as receitas do orçamento público, mitigando assim estes direitos fundamentais prestacionais, sendo conhecida também como reserva do financeiramente possível.

Para o Min. Celso de Mello (2004):

“A realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política”.

Em relação à reserva do possível aplicada na Alemanha, à democrática doutrina jurídica brasileira, sempre esteve aberta para propostas oriundas do exterior, entretanto, há necessidade de adaptação em face da realidade brasileira.     

Assim, Andréas Joachim Krell (2002, p.107), aduz que:

“A doutrina jurídica brasileira, no passado, sempre foi aberta a discutir modelos e propostas provindas do exterior. Nesse contexto, a doutrina constitucional alemã e a jurisprudência da Corte Constitucional exercem papel de destaque. No entanto, as teorias desenvolvidas na Alemanha sobre a interpretação dos direitos sociais não podem ser facilmente transferidas para a realidade brasileira, sem as devidas adaptações”.

Fazendo um comparativo do contexto jurídico e social entre o Brasil e a Alemanha, podemos ver duas realidades diferentes que contem variantes nas formas de lutas, conquistas e realização e satisfação dos direitos, variam também os próprios paradigmas jurídicos aos quais se sujeitam.

Não podemos esquecer que nas últimas décadas houve um considerável avanço nos países de primeiro mundo, existindo assim um padrão ótimo de bem-estar social, sendo o caso da Alemanha, já o Brasil ainda é considerado um país periférico, onde milhares de pessoas passam fome e não têm as mínimas condições de existência digna nas áreas da educação, saúde, trabalho e moradia, assistência e previdências sociais, de tal modo que a efetividade dos direitos sociais ainda depende da luta pelo direito.

Nesse diapasão Dirley da Cunha Júnior (2006, p.287), assevera que:

 “Num Estado em que o povo carece de um padrão mínimo de prestações para sobreviver, onde pululam cada vez mais cidadãos socialmente excluídos e onde quase meio milhão de crianças são expostas ao trabalho escravo, enquanto seus pais sequer encontram trabalho e permanecem escravos de um mesmo sistema que não lhes garante a mínima dignidade, os direitos sociais não podem ficar reféns de condicionamentos do tipo reserva do possível”.

Finalizando o tema, Andrey Stephano Silva de Arruda (2012), argumenta em seu trabalho que:

“[…] se tornou uma falácia tal instituto, pois o que  encontra-se externado são governantes alegando que não tem os cofres públicos numerários suficientes, ou seja, não há receitas que venham garantir a concretização destes direitos sociais, não existem políticas públicas para tal cumprimento, não existem leis ordinárias ou complementares para impor tal comportamento (cumprir e garantir ao povo, pelo menos o mínimo existencial, como a saúde, educação, moradia, assistência social), mas o que se ver é, políticos gozando do dinheiro público para fazer viagens ao exterior com a família, comprando carros de luxo, castelos, mansões, fazendo conchavos políticos, entre outras formas de ludibriações, enquanto que, milhares de pessoas passam fome, morrem em leitos de hospitais públicos sem serem atendidos, crianças não tem acesso a uma educação de qualidade, onde que, com isso, observa-se, ou a pessoa tem certa condição financeira, ou vai ficar a mercê destes políticos que se colocam no poder e nada fazem em prol do povo”.

5. O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR EFETIVIDADE AOS DIREITOS SOCIAIS

O Poder Legislativo tem a função de elaborar e aprovar projetos de lei, principalmente no que concerne a efetivação dos direitos sociais e o Poder Executivo tem o dever de instituir políticas públicas que visam garantir  aos cidadãos direitos sociais instituídos na Constituição Federal.

Nos tempos atuais vem ocorrendo descasos de ambos os poderes estatais supracitados, impedindo que os cidadãos possam ter uma vida mais digna.

Assim, podemos afirmar que o Legislativo não cria e nem aprova leis que visam concretizar os direitos fundamentais e por outro lado o Executivo além de cumprir seu papel instituindo políticas públicas, informa que não tem recursos suficientes para atender a demanda, como por exemplo, verbas para a saúde, onde várias pessoas morrem todos os anos, devido à saúde estar sucateada (falta de: hospitais, remédios e atendimentos especializados), não podemos esquecer outros direitos sociais como a falta de moradia, alimentação, etc.

Com os problemas acima apresentados podemos destacar que a intervenção do Poder Judiciário é justificada para garantir efetividade aos direitos sociais, especialmente, ao direito à saúde que constitui um bem essencial à vida e a integridade humana, e como tal é objeto da tutela no seu aspecto de direito fundamental. É certo que a saúde também é dever fundamental, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, que preceitua a obrigação estatal de proteção e promoção desse direito.

Na esteira desse entendimento Andreas J. Krell (2002, p.17), destaca que:

“Constitui-se um paradoxo que o Brasil esteja entre os dez países com a maior economia do mundo e possua uma constituição extremamente avançada no que diz respeito aos direitos sociais, (…) hoje, mais do que 75 milhões de pessoas não encontra um atendimento de mínima qualidade nos serviços públicos de saúde, de assistência social, vive em condições precárias de habitação, alimenta-se mal ou passa fome”.

Embora exista uma Constituição avançada que tem o condão de tutelar várias garantias constitucional ligada a direitos essenciais do indivíduo, ainda o texto constitucional carece de efetividade.  

Partindo dessa premissa, Airton Ribeiro da Silva e Fabrício Pinto Weiblen (2007, p. 52), disserta que:

“Uma vez não efetivados os direitos fundamentais consagrados na Carta Política pelos poderes ditos legitimados, quais sejam, quais sejam, Poderes Executivo e Legislativo, cabe ao Judiciário intervir, a fim de concretizar os ditames insculpidos na Constituição Federal, através de prestações positivas. Assim, ao dispor sobre as prestações estatais, o Judiciário apenas determina a realização prática da norma constitucional, não permitindo que esta se torne mera diretriz abstrata e inaplicável, ato para o qual é competente, uma vez que, no Estado de Direito, o estado soberano deve submeter-se à própria justiça que institui. Noutras palavras, não é papel do Judiciário criar novas medidas referentes a direitos sociais, o que consistiria em violação ao princípio da Separação dos Poderes, mas sim trazer uma real efetividade às políticas públicas já existentes, de modo a não permitir que um apego excessivo a formalidades acabe por obstar a concretização das metas principais do Estado Democrático de Direito”.

Não poderia o Poder Judiciário ficar com as mãos atadas, assistindo os descasos cometidos pelos Poderes Legislativo e Executivo, a intervenção do Poder Judiciário na atuação desses poderes, segundo as palavras acima mencionadas teriam como escopo assegurar garantias insculpidas no texto constitucional, assim sendo não há invasão na esfera de atuação de qualquer dos poderes, visto que apenas busca-se dar efetivação à Suprema Lei, impondo ao Estado o cumprimento dos direitos sociais.

Assim, Luiz Werneck Viana apud Flávia Danielle Santiago Lima ( 2007, p. 230), menciona que: “Visa o STF efetivar os grandes princípios programáticos da Constituição e não criar uma instancia que discuta para solucionar pretensões das diferentes corporações sobre questões de Direito Administrativo”.

Finalizando o presente estudo, cabe salientar o posicionamento do STF quanto à consagração dos direitos fundamentais sociais, dessa forma Juliano Ralo Monteiro ( 2010, p. 165) traz a baila o voto do Ministro Celso de Mello em ADPF nº 45, in verbis:

“Implementar  políticas públicas não está entre as atribuições do Supremo nem do Poder Judiciário como um todo. Mas é possível atribuir essa incumbência aos ministros, desembargadores e juízes quando o Legislativo e o Executivo deixam de cumprir seus papéis, colocando em risco os direitos individuais e coletivos previsto na Constituição Federal”.

Para o Ministro Celso de Mello (2008):

“O Supremo não se curva a ninguém nem tolera a prepotência dos governantes nem admite os excessos e abusos que emanam de qualquer esfera dos três Poderes da República, desempenhando as suas funções institucionais de modo compatível com os estritos limites que lhe traçou a própria Constituição”.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O cerne trabalho ficou adstrito aos comentários sobre o Ativismo Judicial, onde em primeiro momento, foi objeto de um breve estudo sobre esse fenômeno.

Na sequência, foi abordada a importância da efetivação dos direitos fundamentais, levando em consideração os pareceres doutrinários, em seguida explanou-se sobre a inaplicabilidade da reserva do possível no direito pátrio e o papel do Judiciário na questão de garantir a efetividade dos direitos sociais.

Do exposto, conclui-se que, embora tenham vários apontamentos contrários ao Ativismo Judicial, não podemos olvidar que no Brasil, há uma enorme dificuldade de concretização dos direitos fundamentais sociais por parte dos Poderes Executivo e Legislativo, cabendo com isso, à intervenção do Poder Judiciário com o intuito de garantir pelo menos o mínimo existencial, ou seja, aquilo que está estampado na Constituição Federal de 1988.

Com isso, tal intervenção não viola os demais institutos, como o princípio da separação dos poderes, haja vista, ser o Supremo Tribunal Federal o guardião da Constituição, bem como fundamenta o Judiciário tal posicionamento com base no princípio da dignidade da pessoa humana.

Por fim, é dever constitucional do Poder Judiciário, quando provocado, de garantir o cumprimento dos direitos fundamentais, como por exemplo: saúde, educação, moradia, entre outros direitos, dado que é função típica do Judiciário a realização e defesa do ordenamento jurídico, diante das circunstâncias do caso concreto, o Judiciário deverá intervir e determinar ao Poder Público o cumprimento da obrigação.