O compartilhamento de infraestrutura portuária como mecanismo de tutela da concorrência no setor e no mercado verticalizado

Resumo: Este artigo indica a regulação do compartilhamento forçado de infraestrutura portuária como mecanismo preventivo de tutela da concorrência setorial e no mercado verticalizado, de competência normativa da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, com aplicação da essencial facility doctrine.

Palavras-chave: Compartilhamento. Forçado. Infraestrutura. Portuária. Concorrência.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 170, define a propriedade privada e sua função social, a livre concorrência e a defesa do consumidor como princípios da ordem econômica. Prescreve o § 4º do art. 173, do mesmo Texto Magno, que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação de mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. E o art. 174, da mesma Carta Política, proclama o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica.

Dispõe o art. 21, XII, do Magno Texto Jurídico de 1988, de turno correlato, que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais (alínea d), bem assim os portos marítimos, fluviais e lacustres (alínea f). Com a reforma do Estado, inaugurada em 1995, em razão da desestatização da produção de vários bens e serviços (lato sensu), notou-se a necessidade de uma atuação regulatória administrativa:

“A reforma do Estado deve ser entendida dentro do contexto da redefinição do papel do Estado, que deixa de ser o responsável direto pelo desenvolvimento econômico e social pela via da produção de bens e serviços, para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse desenvolvimento”. (Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, 1995, p. 12).

Nesse cenário, surgiu a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, criada pela Lei 10.233/2001, cujo art. 27, inciso IV, atribuiu-lhe o que pode ser considerado sua principal missão, qual seja, elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores.

“O Estado, portanto, porque não pode ausentar-se, assume papel de extrema relevância: o de intervir nesses setores a fim de viabilizar um regime concorrencial possível. E essa intervenção ocorre (ao menos num primeiro momento) através do exercício intenso da atividade regulatória, passando por uma completa reorganização desses setores a fim de possibilitar uma restruturação favorável à competição”. (NESTER, 2006, p. 69).

Em sessão realizada em 10.12.2013, o Tribunal de Contas da União – TCU, por meio do acórdão 3.661/2013, decidiu expedir recomendação à ANTAQ, para que a Agência editasse norma que regulamentasse a acesso previsto no art. 27, IV, da Lei 10.233:

“9.6. recomendar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários que: (…)

9.6.2. edite, com fulcro no art. 27, incisos IV e XIV, da Lei 10.233/2001, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, norma que regulamente os procedimentos e os prazos para atuação da Agência de forma a garantir o acesso de terceiros interessados a cadeias verticalizadas;”

Elaborar e editar normas, que guardem compatibilização entre os princípios da ordem econômica no setor portuário, eis a grande e difícil tarefa que o ordenamento jurídico outorgou à ANTAQ. “O acesso necessário a bens ou infraestruturas essenciais é uma das principais questões – senão a mais importante – com as quais lidam as agências regulatórias” (GONÇALVES, 2010, p. 264). Este será o objeto do presente estudo.

Com efeito, a Lei 10.233, em seu art. 27, inciso IV, conferiu competência à ANTAQ para, ordinariamente, elaborar e editar normas e regulamentos relativos à exploração de infraestrutura portuária, de modo que garanta a isonomia no seu acesso e uso, assegure os direitos dos usuários e fomente a competição entre os operadores. Confira-se o texto legal:

“IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infra-estrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores;”

E a Lei 12.815/2013, de turno semelhante, prescreveu que a ANTAQ disciplinará as condições de acesso e utilização em caráter excepcional, por qualquer interessado, de instalações portuárias arrendadas, exploradas ou autorizadas, assegurada remuneração adequada ao titular do contrato ou da autorização, nos seguintes termos:

“Art. 7o A Antaq poderá disciplinar a utilização em caráter excepcional, por qualquer interessado, de instalações portuárias arrendadas ou exploradas pela concessionária, assegurada a remuneração adequada ao titular do contrato.  

Art. 13. A Antaq poderá disciplinar as condições de acesso, por qualquer interessado, em caráter excepcional, às instalações portuárias autorizadas, assegurada remuneração adequada ao titular da autorização.” 

Os dispositivos acima transcritos não apontaram quais seriam as diferenças entre o caráter do acesso previsto na Lei 10.233 (ordinário) e o da Lei 12.815 (excepcional). Tudo leva a crê que a intenção do legislador foi indicar que o primeiro estaria vocacionado à tutela da competição no mesmo mercado – mercado horizontal – entre os operadores portuários e o segundo à tutela da concorrência nos mercados verticalmente relacionados, que dependam da disponibilidade da infraestrutura portuária.

Compete à ANTAQ, em consonância com as diretrizes e objetivos fixados pelas Leis 10.233 e 12.815, elaborar e editar normas para regular as condições de acesso, de utilização (uso) e de compartilhamento de infraestrutura portuária, por qualquer interessada, em base não discriminatórias, assegurada remuneração adequada ao titular do contrato ou da autorização, ordinariamente para estimular a competição entre os operadores e em caráter excepcional para fomentar a concorrência em setores adjacentes, para impedir domínio de mercado e oxigenar a economia.

“A competência normativa conferida às Agências reguladoras brasileiras pelos diplomas legais que as instituíram, além de inerente à própria atividade de regulação, é imprescindível, para que tais entes possam desempenhar de maneira eficiente suas atribuições.

A função reguladora do Estado, consistente na disciplina e controle de certas atividades, é exercida em relação às atividades econômicas em sentido amplo, isto é, abrange atividades econômicas e em sentido estrito e serviços públicos.” (CUÉLLAR, 2001, pp. 141 e 143).

A norma reguladora estará vocacionada, assim, também, a prevenir ocorrência de exercício abusivo de posição dominante e prejuízo à livre concorrência, bem assim a impedir o domínio de mercado relevante de bens ou serviços e o aumento arbitrário dos lucros, cujas condutas são tipificadas pela Lei 12.529/2011 (art. 36) como infração da ordem econômica, realidade que orienta para a criação de um canal de intercâmbio de conhecimento entre a ANTAQ e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

Dispõe o art. 20, II, b, da Lei 10.233/2001, como objetivos da ANTAQ:

“Art. 20. São objetivos das Agências Nacionais de Regulação dos Transportes Terrestre e Aquaviário:

II – regular ou supervisionar, em suas respectivas esferas e atribuições, as atividades de prestação de serviços e de exploração da infra-estrutura de transportes, exercidas por terceiros, com vistas a:

b) harmonizar, preservado o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica.”

Dispõe o art. 9º, II, III, IV, V, X, XIV, da Lei 12.529, como competência do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, que é órgão do CADE (art. 5º, da Lei 12.529):

“II – decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei;

III – decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral;

IV – ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar;

V – aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento;

X – apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração;

XIV – instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica;”

O ordenamento jurídico vigente direciona para uma atuação integrada das duas instituições, como se pode observar do art. 31, da Lei 10.233, que ora se transcreve:

“Art. 31. A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso.”

O CADE, de regra, tem atuação ex post, numa matéria que a ANTAQ possui, de regra, atuação ex-ante por meio da regulação normativa. A atuação prévia da ANTAQ poderá evitar a ocorrência de conduta que desencadearia a competência do CADE. A atuação reguladora e fiscalizadora poderá ter maior eficácia, por prevenir situações para as quais a atuação antitruste possa se revelar intempestiva, de modo que a espera pela atuação do CADE possa acarretar prejuízos de difícil ou impossível reparação.   

A problemática do acesso (utilização ou compartilhamento forçado) a bens essenciais deu origem à essencial facility doctrine no direito antitruste dos Estados Unidos da América, que Alexandre Wagner NESTER conceitua nos seguintes termos:

“Nessa linha, a opção que se faz é pelo conceito que compreende a essential facility doctrine como o instituto jurídico segundo o qual se assegura a determinados agentes econômicos, mediante o pagamento de um preço justo, o exercício do direito de acesso às infra-estruturas e redes já estabelecidas (assim como a determinados insumos e bens), que são indispensáveis para o desenvolvimento da sua atividade econômica, cuja duplicação é inviável, e que se encontram na posse de outros agentes (normalmente em regime de monopólio natural), seus potenciais concorrentes.

A esse direito de acesso corresponde uma obrigação específica do detentor da infra-estrutura de ceder o acesso ao terceiro, em termos não discriminatórios e razoáveis, a fim de viabilizar os objetivos e políticas de concorrência preconizado pelo Estado”. (NESTER, 2006, p. 226) – original sem grifos.

Calixto SALOMÃO FILHO indica que, vocacionada a romper com o caráter essencialmente passivo da disciplina antitruste, a essencial facility doctrine exige quatro requisitos:

“Como originariamente elaborada, contém quatro requisitos de aplicação. Em primeiro lugar, é preciso que exista controle de um bem fundamental para a concorrência. Também deve haver impossibilidade prática e/ou econômica de duplicação do referido bem (e aqui entram as considerações – sobretudo econômicas – relativas aos monopólios naturais). Terceiro requisito óbvio é o da negativa de uso do bem fundamental. Finalmente, é preciso que haja possibilidade física e técnica de fornecer a interconexão.” (SALOMÃO FILHO, 2001, p. 54) – original sem grifos.

Ressaltando que a aplicação da referida teoria depende das peculiaridades de cada caso, NESTER apontou como ela teve seu conceito ampliado:

“Dentro desses parâmetros e desde que atendidos os demais pressupostos de aplicação da teoria, é possível afirmar que qualquer bem econômico poderá ser reputado uma essential facility. A condição para que um bem possa ser qualificado como tal residirá na sua indispensabilidade para o desenvolvimento de uma determinada atividade econômica. O importante, na verdade, será a situação de dependência extrema de um agente econômico (o entrante) com relação ao outro (o detentor da facility): sem o acesso aos bens caracterizados como essencial facilities, o entrante fica incapacitado de desenvolver a sua atividade econômica”. (NESTER, 2006, p. 188) – original sem grifos.   

Leciona Priscila Brolio GONÇALVES, que “a doutrina e a jurisprudência nos Estados Unidos passaram a definir ‘bem essencial’ como aquele (i) necessário para que outros agentes econômicos possam desenvolver suas atividades no mercado (em ou mercados relacionados), (ii) de duplicação tecnicamente impossível ou economicamente inviável, e (iii) sem fontes alternativas de fornecimento” (GONÇALVES, 2010, p. 271 – original sem grifos).

Para a aplicação da doutrina na regulação portuária, GONÇALVES reporta-se à jurisprudência europeia, para destacar a caracterização do que se enquadraria como bem essencial:

“Apesar dos precedentes citados, é com base na decisão da Comissão Europeia em outro caso envolvendo infraestrutura portuária, Sea Containers/Stena Sealink, que são identificados os elementos da referida doutrina naquela jurisdição. Merece destaque a caracterização de bem essencial como ‘único ou muito difícil de duplicar, e necessário para qualquer agente que queira atuar em um determinado mercado’ (embora não necessariamente uma rede ou infraestrutura típica)”. (GONÇALVES, 2010, p. 272) – grifos ausentes do original.  

Uma infraestrutura portuária pode ser caracterizada como essencial quando os agentes de produção ou distribuição dependam de acesso a ela para que possa prestar determinados serviços ou oferecer certos produtos ao mercado e, ao mesmo tempo, sua duplicação for impossível, muito difícil ou economicamente inviável. Essas características são voláteis e podem mudar de acordo com o contexto histórico-geográfico, como, v. g., a presença ou a superveniência de outro modal de transporte na localidade, que não o aquaviário, que ofereça acesso ao mercado a preços competitivos.

Dos apontamentos doutrinários acima transcritos, pode-se dizer que a essencial facility doctrine reclama a presença dos seguintes pressupostos, para sua aplicação em sede regulatória de um determinado setor: (a) controle ou detenção de uma infraestrutura essencial por um terceiro que não o interessado em seu acesso; (b) impossibilidade técnica, econômica ou jurídica de duplicação da citada infraestrutura; e (c) possibilidade física, técnica e jurídica de compartilhamento da infraestrutura. 

A (d) negativa de acesso e de utilização da infraestrutura (compartilhamento), pelo detentor do bem, para efeitos regulatórios, reflete o objeto primário a ser regulado, não pressuposto da teoria. E (e) a garantia de remuneração adequada ao titular do contrato é a retribuição/consequência da aplicação da teoria, pela concessão do acesso, do uso e ou do compartilhamento, sob pena de desestimular investimentos e fomentar um odioso enriquecimento sem causa.

“Esse compartilhamento deve ser amplo. O fato de um determinado agente econômico ser o titular da rede não significa (i) que dela possa fazer uso exclusivo e nem, tampouco, (ii) que possa exigir o que bem entender para fornecer o acesso. (SALOMÃO FILHO, 2001, p. 63).

Fica evidente, com isso, que há condições a serem observadas por ambas as partes. E mais, que ao dever de conceder o acesso corresponde uma contraprestação pecuniária, a ser paga pelo concorrente”. (NESTER, 2006, p. 214).

Evidentemente, a regulação deverá detalhar, como objeção de recusa legítima, que o detentor da infraestrutura poderá demonstrar a não presença de um dos pressupostos acima indicados neste estudo, de que (a) ele não seria detentor de uma infraestrutura essencial à atividade do interessado; (b) que existiria possibilidade técnica, econômica e jurídica de construção de igual infraestrutura pelo interessado no acesso; ou (c) que haveria impossibilidade física, técnica e jurídica do compartilhamento.

A essencial facility doctrine é o ponto de partida teórico para disciplinar as condições de acesso em caráter excepcional e ou ordinário, por qualquer interessado, de instalações portuárias arrendadas, exploradas ou autorizadas, normativa que estará vocacionada a estimular a concorrência e maximizar a eficiência, em benefício dos usuários dos serviços prestados no setor, notadamente pela otimização dos recursos, redução dos custos operacionais e proteção ao meio ambiente, bem assim por viabilizar a competição.

“Com efeito, a regulação (desde que bem elaborada, aplicada e fiscalizada) não apenas tem o condão de garantir o acesso (obrigatoriedade de contratar), reconhecendo a função social da propriedade do bem essencial, como também é apta a coibir ou corrigir condutas discriminatórias, garantindo ativamente condições equânimes de uso do bem”. (GONÇALVES, 2010, p. 264).

A regulação setorial encontra fertilidade jurídica nos princípios constitucionais da atividade econômica (art. 170, III, IV, V e VI, da CF/88), onde o detentor da infraestrutura não encontrará trilho para objetar direito de propriedade ou de liberdade contratual, porquanto o exercício dos referidos direitos encontram limites na sua função social (art. 5º, XXII e XXII, c/c art. 170, II e III, da CF/88, e o art. 421, do Código Civil).

“Existem também os chamados bens de acesso, i.e., bens de cuja utilização depende a possibilidade de poder concorrer naquele mercado. Em relação a esse bem de acesso deve-se falar, sem dúvidas, em função social, consistente não apenas em sua boa utilização, mas também em sua disponibilização a terceiros. (…)

Finalmente, ao se falar em bens de acesso a função social significa uma limitação muito mais incisiva ao direito de propriedade. Trata-se da obrigatoriedade de compartilhamento dos bens dos quais depende o acesso.” (SALOMÃO FILHO, 2001, pp. 60/61).

No setor portuário, a Lei 12.815 fixou condições de entrada e permanência, o que reflete um mercado regulado, campo propício para a normal formação de posições dominantes decorrentes da detenção de uma instalação portuária (infraestrutura), cuja dependência poderá limitar a concorrência de mercado. Então, não se pode prescindir de uma forte e consistente regulação que permita evitar que a realidade setorial leve à dominação dos mercados por alguns agentes e ao abuso dos consumidores.

É função – aqui entendida como poder/dever – da ANTAQ editar normas relativas à exploração da infraestrutura portuária para compatibilizar o exercício do direito de propriedade a sua função social, de modo que discipline as condições de compartilhamento das instalações portuárias arrendadas, exploradas ou autorizadas, garantindo acesso e utilização em bases isonômicas, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores e a concorrência no mercado verticalizado.

O campo de atuação normativa em questão será regular (a) o acesso, a utilização e o compartilhamento forçados, em bases não discriminatórias, de infraestruturas portuárias concedidas, arrendadas ou autorizadas; (b) a negativa ou dificultação de sua contratação pelo concessionário, arrendatário e autorizatário; (c) o que poderá ser considerado recusa legítima de contratação; (d) os parâmetros do justo preço; (e) bem assim o procedimento para resolução de conflitos dele decorrentes. Enfim, regular a negociação compulsória de compartilhamento de infraestrutura portuária e sua procedimentalização.

Os problemas gerados pela atuação dinâmica dos atores no setor portuário exigem respostas imediatas, que, de regra, não podem esperar pela atuação do agente antitruste (CADE). Desse modo, a normatividade regulatória da ANTAQ deverá fixar padrões de comportamentos para os agentes portuários e parâmetros de fiscalização para a Administração, bem assim estabelecer procedimento claro, célere e objetivo de resolução de conflitos, de modo que a atuação do Estado garanta a eficiência portuária e a concorrência no próprio setor e naqueles mercados que dele são dependentes.