O conceito de trabalho permanente na concessão da aposentadoria especial e/ou conversão de tempo especial em comum

Resumo: Este artigo pretende demonstrar o equívoco em que vem incorrendo parte de alguns doutrinadores e inúmeros julgados no país quando entendem que o trabalhador somente terá direito à concessão da aposentadoria especial ou à conversão de tempo de serviço especial em comum quando estiver habitual e permanentemente exposto a agentes nocivos. O método empregado neste estudo é o dedutivo, cuja operacionalização se dará por meio de procedimentos técnicos baseados na doutrina, legislação e jurisprudência relacionados, inicialmente, pela hierarquia das normas, passando pela aposentadoria especial, seu conceito e suas interconexões, para chegar ao ponto específico da caracterização de trabalho permanente na aposentadoria especial. Pretende-se demonstrar que o “trabalho” deve ser permanente, exercido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador e que tal trabalho permanente é aquele exercido de modo não ocasional, nem intermitente, onde a exposição ao(s) agente(s) nocivo(s) seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. A exposição, por sua vez, é que deve ser efetiva[1].

Palavras-chave: Previdenciário. Atividade especial. Trabalho permanente.

Abstract: This article aims to demonstrate the mistake some scholars and countless judgements have been making in the country when they understand that the employee shall only be entitled to the grant of special retirement or conversion of special service time to common when habitual and permanently exposed to harmful agents. The method applied in this study is the deductive, whose operation will be through technical procedures based on the doctrine, legislation and case law related initially by the hierarchy of norms, through special retirement, its concept and its interconnections, to reach the specific point of characterization of permanent work in the special retirement. We intend to demonstrate that the "work" should be permanent, exercised in special conditions that jeopardize the health or physical safety of the worker and that this permanent work is that exercised not occasionally, nor intermittently, where the exposure to harmful agent(s) is inseparable from the production of goods or of the service providing. The exposure, in its turn, is that must be effective.

Keywords: Social Security. Special activity. Permanent job.

Sumário: Introdução. 1. Hierarquia das leis. 2. Aposentadoria Especial. 2.1. Evolução histórica e alterações na legislação previdenciária. 2.2. Conceito de aposentadoria especial. 2.2.1. Concessão. 2.2.2. Carência. 2.2.3. Condições especiais de trabalho. 2.3. Espécies e modalidades de avaliação dos agentes nocivos. 2.4. As modalidades de avaliação dos agentes nocivos qualitativa e quantitativa. 2.5. Conversão de tempo de atividade especial em comum. 3 Conceito de trabalho permanente na aposentadoria especial. 3.1. Análise da legislação previdenciária. 3.2. Do entendimento jurisprudencial. 3.3. Do exercício de trabalho permanente. Conclusão.

Introdução

Os requisitos exigidos para a aposentadoria especial ou a conversão de atividade especial em comum são temas que, constantemente, vêm sendo discutidos no âmbito jurídico entre operadores do Direito.

Aposentadoria especial está disciplinada na Constituição Federal de 1988, mais especificamente no § 1º do artigo 201. Já na legislação infraconstitucional, a previsão aparece nos artigos 57 e 58 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, bem como nos artigos 64 a 70 do Decreto Regulamentador nº 3.048/99.

A aposentadoria especial visa a garantir uma compensação ao trabalhador pelo desgaste sofrido em razão da atividade exercida em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Os requisitos para a concessão dessa modalidade de aposentadoria, bem como para o reconhecimento do tempo de serviço prestado em condições especiais, estão dispostos no artigo 57 da Lei n. 8.213/91 e no artigo 64 do Decreto n. 3.048/99, de onde se extrai que, para a concessão desse benefício, o segurado deve comprovar, além do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, a efetiva exposição a agentes químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício (15, 20 ou 25 anos).

Nesse aspecto, embora a legislação previdenciária estabeleça que um dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial é a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante período mínimo fixado, sendo a exposição indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, não é este o entendimento que se observa por parte de alguns doutrinadores e de inúmeros julgados no país[2], quando decidem que o trabalhador somente terá direito à concessão da aposentadoria especial ou, então, a conversão de tempo de serviço especial em comum, quando estiver habitual e permanentemente exposto a agentes nocivos.

Logo, estar-se-á diante de uma tortuosa tarefa, qual seja, de determinar o equívoco em que estão incorrendo alguns operadores do direito.

Nesse sentido, este artigo tem como objetivo verificar a adequação ou inadequação do entendimento posto. O estudo discute como problema: Qual o conceito de trabalho permanente na concessão da aposentadoria especial e/ou conversão de tempo especial em comum?

Como hipótese para tal questionamento, tem-se o seguinte: a) que a aposentadoria especial decorre do exercício de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, assim entendido aquele desenvolvido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante período mínimo fixado, sendo a exposição a alguns agentes nocivos indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; ou, b) que deve haver a comprovação da exposição a agentes agressivos, de forma habitual e permanente, bem assim que deve haver a descrição das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo presentes no ambiente de trabalho, durante toda a jornada, na avaliação qualitativa.

A pesquisa, quanto à abordagem, é qualitativa, que tem como característica o aprofundamento no contexto estudado e a perspectiva interpretativa desses possíveis dados para a realidade, conforme esclarecem Mezzaroba e Monteiro (2009). Para obter a finalidade desejada pelo estudo, é empregado o método dedutivo, cuja operacionalização se dará por meio de procedimentos técnicos baseados na doutrina, legislação e jurisprudência, relacionados, inicialmente, pela hierarquia das leis, passando pela aposentadoria especial, seu conceito e suas interconexões, para chegar ao ponto específico da caracterização de trabalho permanente na aposentadoria especial.

1 Hierarquia das leis

Norma, segundo dispõe Fiuza (2010) é comando, uma regra de conduta, que expressa a vontade do Estado, por intermédio do legislador e, esta vontade, é materializada na lei, que é, por sua vez, meio de expressão da norma.

As leis enquanto normas jurídicas, segundo o legislador, classificam-se segundo a hierarquia, a sua extensão territorial, a sua força obrigatória, sua natureza, seu conteúdo e a intensidade da sanção.

No entanto, a fim de entender a aplicação da legislação previdenciária, quando da concessão da aposentadoria especial, o presente artigo abordará tão somente a classificação das leis segundo a sua hierarquia.

Nesse sentido, segundo a hierarquia, as leis se classificam em: constitucionais, complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções e normas internas, como seguem aproveitando-se noções e exemplos de Lenza (2012), Fiuza (2010) e Diniz (2009):

a) Leis constitucionais: são aquelas que constam na Constituição, às quais as demais devem amoldar-se. A Constituição Federal encontra-se no topo da escala hierárquica das leis, por traçar normas fundamentais do Estado e definem os direitos fundamentais do homem, como indivíduo e cidadão;

b) Leis complementares: são as que se situam entre a norma constitucional e a lei ordinária, porque tratam de matérias especiais. Tais leis visam regulamentar a Constituição, sendo, portanto, inferiores à Constituição, não podendo apresentar contradições e sobrepõem às ordinárias, que não podem contrariá-las;

c) Leis ordinárias: são todas as outras leis, as leis comuns que emanam dos órgãos investidos de função legislativa pela Constituição Federal mediante discussão e aprovação de projetos de lei submetidos às duas Casas do Congresso e, posteriormente, à sanção e promulgação do Presidente da República e publicação no Diário Oficial da União;

d) Leis delegadas: são aquelas elaboradas pelo Presidente da República, por autorização expressa do Legislativo e tem a mesma posição hierarquia das ordinárias;

e) Medidas provisórias: estão no mesmo plano das leis ordinárias e das delegadas, embora não sejam leis. São editadas pelo Poder Executivo, que exerce função normativa, nos casos previstos na Constituição Federal. O art. 62 e §§ 1º a 12 do referido diploma, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 32/2001, permitem que o Presidente da República adote tais medidas, com força de lei, em caso de relevância e urgência, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. As medidas provisórias perdem a eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei dentro de sessenta dias, prorrogável por uma única vez por igual prazo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, nas relações jurídicas delas decorrentes;

f) Decretos legislativos: são normas, aprovadas pelo Congresso, sobre matéria de sua exclusiva competência, como ratificação de tratados internacionais, julgamentos das contas do Presidente da República e de disciplinar os efeitos decorrentes da medida provisória não convertida em lei. São de competência exclusiva do Congresso Nacional;

g) Resoluções: são normas expedidas pelo Poder Legislativo regulamentando matérias de competência privativa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com natureza administrativa ou política;

h) Decretos regulamentadores: são normas jurídicas gerais, abstratas e impessoais, estabelecidas pelo Poder Executivo, para desenvolver uma lei, facilitando sua execução;

i) Normas internas: são os regimentos e estatutos que disciplinam as regras procedimentais sobre o funcionamento do legislativo.

Diante do exposto, sem maiores delongas, no tocante à aplicação da legislação previdenciária, quando da concessão da aposentadoria especial, especificamente, deve-se observar, num primeiro momento, o disposto no artigo 201 da Constituição Federal, a qual se encontra no topo da escala hierárquica, e, a seguir, os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e, por fim, o disposto do Decreto Regulamentador, nos artigos 64 a 70.

2 Aposentadoria especial

Conforme já referido inicialmente, a aposentadoria especial está disciplinada na Constituição Federal de 1988, mais especificamente no § 1º do artigo 201, nos artigos 57 e 58 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, bem como nos artigos 64 a 70 do Decreto Regulamentador nº 3.048/99.

Essa modalidade de aposentadoria surgiu devido a preocupação do Estado com a saúde e a segurança do trabalhador, de modo que fez-se necessário adotar medidas em favor de quem trabalha exposto a agentes nocivos. Em razão disso, em 26 de agosto de 1960, criou-se a Lei n. 3.807, instituiu-se a aposentadoria especial. A partir de então, a aposentadoria especial sofreu alterações na legislação previdenciária e evoluiu em diversos sentidos, e partindo desse ponto comum é que esta seção terá como objetivo descrever a evolução histórica da aposentadoria especial, conceito e as alterações na legislação previdenciária.

2.1 Evolução histórica e alterações na legislação previdenciária

A aposentadoria especial foi instituída em 26/08/1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social – Lei n. 3.807 –, visando à proteção dos trabalhadores que exerciam suas atividades sob condições penosas, insalubres ou perigosas e sofreu inúmeras mudanças no decorrer dos anos.

Na referida lei, em seu artigo 31, ficou consignado que, para a concessão da aposentadoria especial, além do requisito etário – idade mínima de 50 anos – era exigida a carência mínima de 15 anos de contribuição.

Essa norma foi regulamentada pelo artigo 65, complementado pelo Quadro II, do Decreto n. 48.959-A/60 e, posteriormente, em 25 de março de 1064, foi editado o Decreto n. 53.831 que, segundo Ribeiro (2009), estabeleceu a relação dos agentes químicos, físicos e biológicos no trabalho e os serviços e atividades profissionais classificadas como insalubres, perigosas ou penosas, que passavam a ensejar o pedido de aposentadoria especial.

Em 08 de julho de 1973, a Lei n. 5.890, alterou a Lei n. 3.807/60, diminuindo a carência para 60 contribuições mensais (05 anos), ao passo que silenciou quanto ao limite mínimo de 50 anos de idade (MARTINEZ, 2000).

Ribeiro (2009) destaca que, a partir de então, passou-se a considerar que não havia mais exigência legal de idade mínima para a concessão da aposentadoria especial.

A conversão do tempo de serviço especial em comum foi instituída pela Lei n. 6.887, de 10 de dezembro de 1980, incluindo o § 4º no artigo 9º da Lei n. 5.890/73:

“Art. 9º .

[…] § 4º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie.”

Com a promulgação da Constituição Federal, em 05 de outubro de 1988, a aposentadoria especial restou disciplinada no artigo 202[3] e, em cumprimento à determinação do “caput” do referido artigo, bem assim a do artigo 59 do Ato das Disposições Transitórias da CF/1988[4], foi editada a Lei n. 8.212/91, instituindo o Plano de Custeio, e a Lei n. 8.213/91, estabelecendo o Plano de Benefícios da Previdência Social, tratando da aposentadoria especial nos artigos 57[5] e 58[6] (RIBEIRO, 2009).

No entanto, foi em 1995, com a edição da Lei n. 9.032, que a aposentadoria especial sofreu consideráveis mudanças. Segundo Ribeiro (2009), uma das mudanças foi vedada a possibilidade de conversão de tempo comum em especial para a obtenção de aposentadoria especial. Ainda, a partir de então, não foi mais permitido o enquadramento do tempo especial simplesmente por pertencer o segurado a uma determinada categoria profissional, devendo, a partir de então, comprovar que a atividade especial não era exercida de forma ocasional ou intermitente, bem como provar o tempo trabalhado e a exposição aos agentes físicos, químicos ou biológicos.

O Decreto n. 2,172, de 05 de março de 1997, estabeleceu nova redação de agentes nocivos químicos, físicos e biológicos (VENDRAME, 2000). No entanto, de 29.04.1995 a 05.03.1997 permaneceu em vigor a relação dos agentes nocivos constantes do anexo I, do Decreto 83.080/79 e parte do quadro anexo do Decreto n. 58.831/64 (CASTRO; LAZZARI, 2007).

Com a edição da Lei n. 9.528, em 10 de dezembro de 1997, passou a ser obrigatória a apresentação do laudo técnico para a comprovação da exposição aos agentes nocivos, bem assim criou-se o perfil profissiográfico, o qual deve descrever, dentre outros, as atividades desenvolvidas pelo trabalhador (SANTOS, 2011).

A Medida Provisória n. 1.663-10, de 28 de maio de 1998, revogou o § 5º da Lei n. 8.213/91, a qual permitia a conversão do tempo exercido em condições especiais para tempo comum. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que é permitida a conversão do tempo exercido em condições especiais mesmo após a referida data[7]. A referida Medida Provisória foi convertida na Lei n. 9.711/98.

Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, foi revista a redação do artigo 201 da CF/1988, o qual dispôs, em seu § 1º, sobre a aposentadoria especial:

“Art. 201 – A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:[…].

§ 1º – É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.”

Por fim, em 05 de maio de 1999, foi editado o Regulamento da Previdência Social – RPS – Decreto n. 3.048 -, dispondo, no Anexo IV, novo rol dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudicais à saúde ou à integridade física, considerados para a concessão de aposentadoria especial atualmente (RIBEIRO, 2009). O mesmo sofreu inúmeras alterações no decorrer dos anos, sendo a mais recente em 16 de outubro de 2013, com a edição do Decreto 8.123, que alterou significativamente a forma de caracterização das condições especiais no local de trabalho do segurado, conforme se verá no capítulo seguinte.

2.2 Conceito de aposentadoria especial

Como se observou no item anterior, o benefício previdenciário da aposentadoria especial encontra guarida no artigo 201, § 1º, da CF/88, que prevê a possibilidade de adoção de critérios diferenciados para a sua concessão aos beneficiários do regime geral de previdência, os quais exercem atividades sob condições tais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida na Lei, àquele segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos. Assim, esta seção terá o objetivo de identificar quais os requisitos exigíveis para a concessão de tal benefício, mediante análise do que é tempo de carência e quais os agentes nocivos a que o trabalhador deve estar exposto.

Com efeito, a aposentadoria especial é a modalidade de aposentadoria que visa substituir o salário de contribuição ou rendimento do trabalho dos segurados que trabalharam em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, como uma garantia compensatória (VIEIRA, 2003).

Rocha e Baltazar Júnior (2012, p. 245) a definem como:

“[…] é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o seu desempenho não poderia ser efetivado pelo mesmo período das demais atividades profissionais.”.

Vendrame (2000) já entende que se trata de uma indenização, com a diminuição do tempo de trabalho, ao segurado que se expõe à agente nocivo e coloca em risco a sua saúde ou integridade física.

Já Martinez (2004, p. 18) define a aposentadoria especial como sendo:

“[…] espécie de aposentadoria por tempo de contribuição devida aos segurados que, durante 15, 20 ou 25 anos de serviços consecutivos ou não, em uma ou mais empresas, em caráter habitual e permanente, expuseram-se a agentes nocivos físicos, químicos e biológicos […].”.

Assim, pode-se concluir que “a aposentadoria especial é um instrumento de técnica protetiva do trabalhador, destinado a compensar o desgaste resultante da exposição aos agentes nocivos prejudicais à saúde ou à integridade física” (RIBEIRO, 2012, p. 21).

2.2.1 Concessão

Para a concessão do benefício de aposentadoria especial, como dito, o segurado deve cumprir a carência exigida na lei, ter trabalhado sujeito a condições especiais que prejudique a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não fazendo distinção, como menciona Ibrahim (2011), de tempo de trabalho entre homem e mulher, devendo todos cumprirem o mesmo tempo de atividade sujeito a condições especiais.

No entanto, é importante referir que, segundo entendimento do INSS, do Decreto Regulamentador n. 3.048/99, em seu artigo 64, a prestação não seria possível a todas as categorias de segurados.

Assim dispõe o artigo 64, do Decreto 3.048/99:

“Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. (grifo nosso).

E, Rocha e Baltazar Júnior (2012, p. 250) explicam:

“[…] apenas o empregado, o avulso e o cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, com exceção do contribuinte individual poderiam obter o benefício. Para o segurado facultativo, como não há exercício de atividade, não podendo haver exposição habitual e permanente aos agentes potencialmente nocivos, não há, efetivamente, possibilidade de habilitação à prestação. Para o empregado doméstico e o religioso, como subespécie de contribuinte individual, a natureza da atividade parece ser incompatível com o benefício […].”.

O principal argumento para embasar tal entendimento está calcado no fato de que a legislação previdenciária prevê que, além do denominado adicional do SAT (Seguro Acidente de Trabalho), é devido um adicional pelas empresas que possuem empregados expostos a agentes de risco, destinado ao financiamento da aposentadoria especial, conforme dispõe os §§ 6º e 7º do artigo 57 da Lei n. 8.213/91[8] e inciso II do artigo 22 da Lei n. 8.212/91[9].

Ocorre que a Lei de Benefícios não faz distinção entre segurados na obtenção da aposentadoria especial, até porque, na lição de Castro e Lazzari (2011), a especialidade não decorre da relação de emprego, mas sim da exposição a agentes nocivos.

Ademais, com relação ao contribuinte individual, embora o INSS venha adotando a sistemática de não enquadrar a sua atividade como especial, a jurisprudência tem reconhecido a atividade especial do contribuinte individual, justamente sob o argumento de que a Lei de Benefício não faz qualquer distinção.

Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. MÉDICO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CUSTEIO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. FATOR 0,71. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. DIB NA DER. AFASTADA A INCIDÊNCIA DO ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91. TUTELA ESPECÍFICA. […] 4. O fato de não haver contribuição específica do segurado contribuinte individual ao custeio do benefício de aposentadoria especial, não constitui óbice ao reconhecimento de condições adversas à saúde e integridade física do segurado e concessão do benefício de aposentadoria especial. […]. (TRF4, APELREEX 5002360-94.2012.404.7001, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, D.E. 05/07/2013)”. (grifo nosso).

Portanto, constata-se que para a concessão da aposentadoria especial, dois requisitos devem restar preenchidos, quais sejam: o cumprimento da carência exigida e o tempo de trabalho (15, 20 ou 25 anos) em condições especiais, que serão analisados a seguir.

2.2.2 Carência

Um dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial é o cumprimento da carência que, nos termos do artigo 24, caput, da Lei n. 8.213/91, “é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências”.

Ibrahim (2011, p. 542) define o que é carência como “um determinado número mínimo de contribuições mensais demandadas daqueles que postulam certos benefícios”.

Tendo por base a lógica contributiva e solidária do sistema previdenciário, é extremamente plausível exigir que, antes da obtenção de certos benefícios, especialmente os de natureza continuada, se exija um número mínimo de contribuições, pois, caso contrário, o sistema não seria sustentável (CORREIA; CORREIA, 2007).

Assim, a carência exigida para a obtenção da aposentadoria especial é idêntica a das aposentadorias por idade e por tempo de serviço, conforme a atividade (ROCHA; BALTAZAR JÚNIOR, 2012).

Viana (2005) esclarece que há duas hipóteses:

a) no caso do segurado que vinha contribuindo à Previdência Social antes de 24 de julho de 1991, o número de meses de carência vai depender do ano em que aquele estará completando o tempo de serviço necessário (15, 20 ou 25 anos), quando deverá ser observada a tabela progressiva do artigo 142 da Lei n. 8.213/91[10].

b) ao segurado filiado após 24 de julho de 1991, a carência corresponderá a 180 meses.

Nesse sentido o artigo 25, inciso II, da Lei n. 8.213/91:

“Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:[…]

II – aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial: 180 contribuições mensais.”.

Visto isto, passa-se à análise do segundo requisito para a concessão da aposentadoria especial, que é a comprovação das condições especiais de trabalho

2.2.3 Condições especiais de trabalho

Condições especiais de trabalho são aquelas em que o segurado se encontra exposto permanentemente a agentes nocivos, de ordem física, química e biológica ou associação de agentes que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, em ambiente insalubre (IBRAHIM, 2011).

Atualmente, pode-se dizer que são consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham o empregado a agente nocivo à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição, conceito este dado pelo art. 189 da CLT (ROCHA; BALTAZAR JÚNIOR, 2012).

Nesse sentido, é a mais recente alteração introduzida pelo Decreto nº 8.123 de 16 de outubro de 2013, no Decreto nº 3.048/99, nos artigos 64 e seguinte, os quais serão abordados mais adiante.

Impende consignar que, pela atual legislação, só as atividades insalubres são consideradas especiais, muito embora ainda a jurisprudência tenha reconhecido a especialidade da atividade perigosa ou penosa, desde que devidamente comprovada mediante perícia judicial.

Insta mencionar que o trabalho exposto em condições especiais deverá ser permanente, ou seja, não ocasional, nem intermitente. A definição de trabalho permanente está disposta no artigo 65, caput, do Decreto n. 3.048/99, na redação dada pelo Decreto n. 8.123/2013:

“Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.” (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

Portanto, na visão de Martins (2004), trabalho não ocasional nem intermitente, é aquele em que não houve suspensão ou interrupção da atividade exercida sob condições especiais, ou seja, quando não exercida, alternativamente, atividade comum com especial.

A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos é feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, que deve ser emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (IBRAHIM, 2011).

O referido autor define o que é Perfil Profissiográfico Previdenciário:

“[…] é documento individual, pois reproduz as informações de interesse somente ao segurado objeto de análise, excluindo-se os demais. O perfil, por óbvio, deve ser fiel ao laudo técnico, sem omitir conteúdo do mesmo ou inserir dados falsos” (IBRAHIM, 2011, p. 613).

Por outro lado, um dos motivos comuns no indeferimento da aposentadoria especial se dá pelo argumento de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ou de Equipamento de Proteção Coletivo (EPC) eliminariam os danos causados ao organismo (RIBEIRO, 2009).

No entanto, há discussões no sentido de ser ou não o fornecimento de EPI e EPC motivo de afastamento da natureza especial da atividade, considerando o argumento de que o simples uso atenua, reduz, neutraliza ou confere proteção eficaz ao trabalhador em relação à nocividade do agente (ROCHA; BALTAZAR JÚNIOR, 2012).

O que se tem prevalecido na jurisprudência, especialmente pelo Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que o fornecimento e a utilização do EPC e EPI não descaracterizam a atividade especial:

“PREVIDENCIÁRIO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. EXERCÍCIO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FORMULÁRIO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE ATÉ O DECRETO 2.172/97 – RUÍDOS ACIMA DE 80 DECIBÉIS CONSIDERADOS ATÉ A VIGÊNCIA DO REFERIDO DECRETO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. SIMPLES FORNECIMENTO. MANUTENÇÃO DA INSALUBRIDADE. APLICAÇÃO DO VERBETE SUMULAR Nº  7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. […]

3. O fato de a empresa fornecer ao empregado o Equipamento de Proteção Individual – EPI, ainda que tal equipamento seja devidamente utilizado, não afasta, de per se, o direito ao benefício da aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. […]

5. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 720.082/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 10/04/2006, p. 279)”. (grifo nosso).

No mesmo sentido é o entendimento da Turma Nacional de Uniformização (TNU), que editou a Súmula 09 admitindo a aposentadoria especial, no caso de ruído, mesmo quando a insalubridade seja eliminada: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.

Conclui-se, assim, que o posicionamento dominante é no sentido de que o fato da empresa fornecer equipamentos de proteção não afasta, por si só, o direito de obtenção do benefício de aposentadoria especial (RIBEIRO, 2009).

2.3 Espécies e modalidades de avaliação dos agentes nocivos

Atualmente, a relação de agentes nocivos químicos, físicos, biológicos e associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, que ensejam a concessão da aposentadoria especial, está disposta no Anexo IV do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99). (RIBEIRO, 2009).

No entanto, essa relação não é exaustiva, de modo que caso seja constatada a efetiva exposição do segurado a um determinado agente nocivo e, caso este não esteja previsto no respectivo regulamento, o segurado, ainda assim, terá direito à aposentadoria especial, tanto que o extinto Tribunal Federal de Recursos editou a Súmula n. 198[11].

De outra banda, a Norma Regulamentadora n. 9 (NR 9), da Portaria n. 3.214/78, exarada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, define os agentes químicos, físicos e biológicos que caracterizam a exposição a atividade insalubre.

De acordo com Ibrahim (2011), são agentes nocivos na definição do INSS: a) físicos – os ruídos, as vibrações, o calor, o frio, as pressões anormais, as radiações ionizantes e as não ionizantes; b) químicos – as manifestações por névoas, neblinas, poeiras, fumos, gases, vapores de substâncias nocivas presentes no ambiente de trabalho, absorvidos pela via respiratória, bem como aqueles que forem passíveis de absorção pelo organismo através da pele ou por ingestão; c) biológicos – os micro-organismos como bactérias, fungos, parasitas, bacilos, vírus, protozoários, entre outros.

Com efeito, segundo o MTE, há duas formas de avaliação dos agentes insalubres: a forma quantitativa e a qualitativa, dependendo do tipo de risco observado e da atividade exercida. Vendrame (2002) explica que na avaliação quantitativa, faz-se necessária a utilização de instrumentos próprios e adequados para medir a intensidade do agente e vir a ser comparado com os limites estabelecidos pela NR-15 do MTE. Já a avaliação qualitativa é visual, sendo ela feita apenas pela simples inspeção no local de trabalho, não tendo limite de tolerância para esses agentes nocivos.

A seguir, tais modalidades de avaliação são examinadas de forma mais aberta.

2.4 As modalidades de avaliação dos agentes nocivos qualitativa e quantitativa

No que pertine às modalidades de avaliação dos agentes nocivos, tem-se que, conforme conceituação extraída do Direito do Trabalho, podem ser qualitativa e quantitativa, conforme visto anteriormente.

Na lição de Marcelo (2011), a avaliação dos agentes nocivos é qualitativa quando a nocividade é presumida e independe de mensuração, podendo ser constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho.

Alguns exemplos de agentes nocivos de avaliação qualitativa são o óleo lubrificante mineral, o iodo, o níquel e o benzeno, dentre outros constantes nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15) do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE.

Assim, a partir do tipo de agente nocivo identificado, qual seja, o químico, exemplificando os HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO: ÓLEOS MINERAIS, tem-se que os mesmos são encontrados na NR-15, Anexo 13, sendo que sua constatação depende de avaliação “qualitativa”, ou seja, aquela em que a simples presença no ambiente do trabalho, por si só, faz presumir sua nocividade, independente de mensuração.

Neste sentido, inclusive, é o contido no § 1º, inc. I, do art. 236 da Instrução Normativa nº 45/2010, da própria Autarquia Previdenciária:

“Art. 236. Para os fins da análise do benefício de aposentadoria especial, consideram-se:

I – nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e(…)

§ 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação do agente nocivo é:

I – apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 – NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel; ou

II – quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração, consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.”.

Já outros agentes dependem de avaliação quantitativa, continua o autor e se pode referir que caracterizada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração, consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.

Os limites de tolerância ou doses estão dispostos nos anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE.

O ruído, o calor, o frio e a eletricidade são alguns exemplos de agentes nocivos de avaliação quantitativa.

2.5 Conversão de tempo de atividade especial em comum

A conversão do tempo especial em comum não se confunde com a aposentadoria especial. Segundo Castro e Lazzari (2011, p. 650), a conversão de tempo de serviço em condições especiais para tempo comum “consiste na transformação daquele período com determinado acréscimo compensatório em favor do segurado, pois esteve sujeito a trabalho (perigoso, penoso ou insalubre) prejudicial à saúde”.

O artigo 70 do Decreto n. 3.048/99[12] estabelece como se dará a conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum.

Importante ressaltar que, a partir de 28 de maio de 1998, a conversão do tempo especial para comum foi motivo grande discussão acerca da suposta revogação da norma legal que autorizava tal transformação. O que ocorreu é que após a edição da Lei nº 6.887/80 foi permitida a conversão de tempo de serviço exercido mediante exposição a agentes nocivos em tempo de atividade comum, o que continuou-se a permitir com a edição da Lei nº 8.213/91.

No entanto, após a publicação da Medida Provisória 1663-10, em 28/05/1998, pretendeu-se extinguir com a conversão de tempo especial em tempo comum, o que ocasionou o indeferimento de milhares de pedidos de aposentadoria, quando se pretendia o cômputo do tempo de serviço especial convertido em tempo comum (ROCHA; BALTAZAR JÚNIOR, 2012).

Entretanto, conforme entendimento adotado recentemente pelos Tribunais, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, é possível a conversão de atividade especial para comum após 28/05/1998, uma vez que a Lei nº 9.711/1998 não revogou expressamente o § 5º do art. 57, da Lei nº 8.213/1991.

O argumento é no sentido de que a extinção da conversão de tempo de serviço especial em comum não se concretizou, eis que a Medida Provisória 1663-10 de 28/05/98, que previa no seu art. 28 a revogação do § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, quando convertida na Lei nº 9.711/98, esta não revogou o dispositivo referido, razão pela qual continua em pleno vigor, assim dispondo:

“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.[…].

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.”.

Por fim, cumpre destacar que, a Lei nº 9.711/98 foi publicada em 21/11/1998 e, em 15/12/1998, foi promulgada a Emenda Constitucional 20/98, mantendo a aposentadoria especial submetida às regras dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 até que lei complementar, a que se refere o § 1º do art. 201 da Constituição Federal de 1988, seja promulgada. Entende-se, assim, que qualquer alteração no art. 57 da Lei 8.213/91 por lei ordinária, visando revogar o seu § 5º, seria inconstitucional. Portanto, conclui-se que o § 5º do artigo 57 ainda permanece em vigor, de modo que possível a conversão de tempo trabalhado em condições especiais em comum até os dias atuais.

Visto isto, passar-se-á agora à análise do ponto específico e fundamental do presente artigo e de grande inquietação aos juristas da área previdenciária, qual seja, o conceito de trabalho permanente na aposentadoria especial.

3 Conceito de trabalho permanente na aposentadoria especial

     Tendo por base o que foi abordado nos itens anteriores acerca da aposentadoria especial, examinar-se-á neste capítulo uma questão que há algum tempo vem envolvendo as aposentadorias especiais, bem assim as aposentadorias por tempo de contribuição com períodos laborados em condições especiais, têm causado certa inquietação aos juristas na esfera previdenciária: o conceito de trabalho permanente.

A compreensão que a jurisprudência tem dado acerca do trabalho desenvolvido em condições especiais e a exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes, está em desacordo com o disposto na legislação previdenciária atual vigente, de modo que examinar qual o conceito que é o correto e que deve prevalecer é o que se passa a ver.

3.1 Análise da legislação previdenciária

Tem-se a aposentadoria especial como sendo um benefício previdenciário de características especiais, assim previsto na Constituição Federal, no parágrafo 1º, do art. 201[13], oportunidade em que é feita a ressalva no sentido de que, para os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, pode-se adotar requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do Regime Geral de Previdência Social. Daí a conclusão de que para as demais espécies de aposentadorias, a adoção de requisitos e critérios diferenciados não é permitida.

De se ressaltar que tais requisitos e critérios diferenciados também são estendidos para os casos de conversão de tempo de serviço especial em comum, na concessão das aposentadorias por tempo de contribuição.

Em função de tal previsão constitucional, o legislador estabeleceu pontual e diferentemente os critérios para a concessão da aposentadoria especial, assim também para a conversão de tempo especial em comum para fins de obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição.

Para melhor compreensão do estudo, analisar-se-á a concessão da aposentadoria especial ou a conversão do tempo especial em comum, nos termos que define a Lei nº 8.213/91, bem como conforme dispõe o Decreto Regulamentador nº 3.048/99, inclusive com a recente redação dada pelo Decreto 8.123, de 16 de outubro de 2013.

Assim, a Lei nº 8.213/91, atualmente em vigor, no artigo 57, define quando será devido o benefício da aposentadoria especial:

“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.”.

O parágrafo 5º, do mencionado artigo, cuida da conversão de tempo de serviço especial em comum, da seguinte forma:

“Art. 57. […]

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão do tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.”.

Os critérios de que trata o dispositivo, foram estabelecidos no Decreto n. 3.408/99, atualmente em vigor, no artigo 70.

Já no parágrafo 3º, do mesmo artigo, encontra-se o primeiro requisito exigido para a concessão do benefício:

“Art. 57. […]

Parágrafo 3º. A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.”. (grifo nosso).

     Ainda, para completar o rol de requisitos, o § 4º do artigo 57, da Lei n. 8.213/91, vem assim redigido:

“Art. 57 […]

§4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.”. (grifo nosso).

Da análise dos referidos dispositivos, note-se que a razão máxima para a concessão da aposentadoria especial é a configuração do trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador por determinados períodos fixados em tempo inferior à aposentadoria por tempo de contribuição (15, 20 ou 25 anos de contribuição), justamente em função das condições diferenciadas de trabalho.

Da mesma forma, para o reconhecimento do direito à conversão de períodos trabalhados sob condições especiais, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, é preciso que o trabalhador tenha desenvolvido atividades sob condições especiais assim entendidas aquelas consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física.

 Assim, a Lei nº 8.213/91, de maneira bastante clara, estabelece os requisitos para a concessão da aposentadoria especial e, por conseqüência, da conversão do tempo de serviço especial em comum: primeiro, o trabalho deve ser desenvolvido sob condições especiais e deve ser permanente; segundo, deve haver a comprovação, pelo segurado, da efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes.

Ainda, a previsão acerca da aposentadoria especial também encontra guarida no Decreto nº 3.048/99. Entretanto, recentemente, os artigos 64 a 70 do referido decreto, sofreram significativas alterações, com a publicação do Decreto nº 8.123, em 16 de outubro de 2013, modificando alguns requisitos para a caracterização da aposentadoria especial, principalmente no que pertine ao exercício de trabalho permanente.

Nesse sentido, conforme se observa do artigo 64, § 1º, ao mesmo foi incluído, pelo Decreto nº 8.123 de 16 de outubro de 2013, os incisos I e II, cuja redação passou a ser a seguinte:

“Art. 64. […]

§ 1o A concessão da aposentadoria especial prevista neste artigo dependerá da comprovação, durante o período mínimo fixado no caput: (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

I – do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente; e (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

II – da exposição do segurado aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou a associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.”. (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

O artigo 65, do Decreto n. 3.048/99, passou a ter a seguinte redação:

“Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.”. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

Todavia, a constatação de condições nocivas de trabalho, que é justamente o fundamento a justificar o reconhecimento ao direito à concessão da aposentadoria especial ou a conversão de períodos de atividades desenvolvidas sob condições especiais, compreende uma análise sistêmica da referida legislação.

Inicialmente, o art. 64, § 2º, do referido Decreto nº 3.048, inclusive com a redação dada pelo recentíssimo Decreto 8.123 de 16/10/2013, especifica o que são consideradas condições especiais de trabalho, que prejudiquem a saúde e a integridade física do trabalhador. Neste sentido o dispositivo:

“Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.  […].

§ 2º Consideram-se condições especiais que prejudiquem a saúde e a integridade física aquelas nas quais a exposição ao agente nocivo ou associação de agentes presentes no ambiente de trabalho esteja acima dos limites de tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos ou esteja caracterizada segundo os critérios da avaliação qualitativa dispostos no § 2º do art. 68.”.   (grifo nosso)

Neste sentido, para que sejam consideradas condições especiais de trabalho, assim entendidas aquelas que prejudiquem a saúde e a integridade física, é preciso que a exposição ao(s) agente(s) nocivo(s) identificados no ambiente de trabalho esteja acima dos limites de tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos ou, então, que esteja caracterizada segundo os critérios da avaliação qualitativa dispostos no § 2º, do art. 68.

Na sequência, o § 12 do art. 68, do Decreto nº 3.048/99, por sua vez, estabelece que:

“§ 12. Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO.”.

Portanto, contrariamente à interpretação que tem sido dada à matéria, não apenas o disposto no Anexo IV, do Decreto nº 3.048/99 ou mesmo no Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 é que devem ser tomados para avaliação das condições ambientais de trabalho.

Assim, tendo em vista o referido § 12, necessariamente devem ser observadas as Normas Regulamentadoras de Saúde e Segurança do Trabalho. Neste viés, por exemplo, no que tange à exposição do trabalhador ao agente nocivo físico ruído, insta examinar a Norma Regulamentadora nº 15, em seu Anexo 1, onde são encontrados os limites de tolerância para níveis de ruído contínuos ou intermitentes, nos seguintes termos:

Com efeito, partindo-se da análise de que, um trabalhador que tenha desenvolvido atividades por 8h diárias, exposto ao agente nocivo ruído em nível de 88 db(A), tem-se como comprovadas as condições especiais de trabalho, pois, a partir da constatação do referido nível de ruído, o trabalhador poderia ter ficado exposto ao agente por, no máximo, 5 horas. Neste caso, tem-se como comprovadas as condições especiais de trabalho.

Portanto, sendo os níveis de ruído a que esteve o trabalhador exposto, superiores aos estabelecidos pelo Anexo 1, da Norma Regulamentadora nº 15, adotada pela FUNDACENTRO, com base no disposto no § 12, do art. 68, do Decreto nº 3.048/99, pelo tempo ali considerado, tem-se como passível o reconhecimento do labor em condições especiais até os dias atuais.

Impende consignar que, o nível de ruído a que o trabalhador deve estar exposto, para a caracterização da atividade especial, é 85 decibéis, de acordo com o disposto no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, alterado pelo Decreto nº 4.882, em 19/11/2003.

Ocorre que, no que tange à necessidade de exposição diária, o art. 64, §2º do Decreto 3.048/99, com a alteração dada pelo Decreto 8.123, de 16/10/2013, determinou que para a caracterização segundo os critérios da avaliação qualitativa, deve ser observado o disposto no §2º do art. 68, ou seja, que a avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante descrição, especialmente, das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada, modificando os critérios estabelecidos pela Constituição Federal e pela Lei nº 8.213/91, para a concessão da aposentadoria especial.

Com efeito, entende-se que tal modificação introduzida pelo Decreto nº 8.123, de 16/10/2013, é inconstitucional, haja vista que o Decreto nº 3.048/99 é meramente regulamentador e não pode vir a criar ou modificar os critérios para a concessão da aposentadoria especial.

3.2 Do entendimento jurisprudencial

Inúmeros julgados em todo o país, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, abordam de forma incisiva a necessidade da prova, pelo segurado, a partir da vigência da Lei n. 9.032/95, da exposição habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes, quando pretendem obter a aposentadoria especial ou, então, converter tempo de serviço especial em comum para fins de aposentadoria por tempo de contribuição.

A título de exemplo, cita-se o AgRg no REsp n. 1.270.977/PR, 6ª T. do STJ, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/06/2012, publicado no Diário de Justiça eletrônico em 01/08/2012:

“PREVIDENCIÁRIO. ESPECIALIDADE DO LABOR. TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N. 9.032/95. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE FORMA HAITUAL E PERMANENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, a partir da edição da Lei n. 9.032/95, passou-se a exigir a exposição aos agentes nocivos de forma habitual e permanente para caracterização do trabalho como especial.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (grifo nosso).

No mesmo sentido se observa dos julgados proferidos pela Turma Nacional de Uniformização, que reiteradamente manifesta-se no sentido de que “[…] a comprovação da habitualidade e da permanência na exposição a agentes agressivos é condição para caracterização da especialidade da atividade.” (Processo n. 2007.72.95.007655-8, de 19-11-2008, e trecho reproduzido no Processo n. PEDILEF n. 2008.72.51.002427-5-SC, texto digital).

Ainda, alguns dos mencionados julgados, justificam a existência do requisito, na legislação pertinente, in casu, inicialmente o Decreto n. 53.831/64 (art. 3º) e no Decreto 83.080/79 (art. 60).

No mesmo sentido se verifica das decisões proferidas pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, exigindo a comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos para a comprovação da atividade especial:

“PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. […] Hipótese em que, em se tratando de exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002338-36.2012.404.7001, 6a. Turma, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/11/2012). […] (TRF4, AC 5000824-74.2010.404.7112, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, D.E. 05/07/2013).” (grifo nosso).

Da análise das referidas decisões, verifica-se que o trabalhador terá direito à concessão da aposentadoria especial ou a conversão de atividade especial em comum, quando comprovada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos, não podendo a exposição se dar de forma intermitente.

Neste aspecto reside a divergência, acerca do trabalho permanente, entre a legislação previdenciária e o entendimento jurisprudencial, sendo que a análise detalhada, far-se-á a seguir.

3.3 Do exercício de trabalho permanente

Após análise atenta da legislação acerca de alguns requisitos exigíveis para o reconhecimento da atividade especial ou conversão de atividade especial em comum, conjuntamente com o entendimento adotado pelos Tribunais, pode-se constatar flagrante incompreensão, por grande parte dos operadores do Direito.

Em outras palavras, existe inconsistência na compreensão entre o que seja o trabalho permanente, desenvolvido em condições especiais e a exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes.

Com efeito, a razão máxima para a concessão da aposentadoria especial é a configuração do trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador por determinados períodos fixados em tempo inferior à aposentadoria por tempo de contribuição (15, 20 e 25 anos), justamente em razão das condições de trabalho diferenciadas.

A legislação que regula o assunto, no entanto, em momento algum exige que a “exposição” do segurado seja habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente. Veja-se:

“Art. 57. […]

Parágrafo 3º. A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.” (grifo nosso).

Nesse sentido, o “trabalho” é que deve ser permanente, exercido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador. E mais: tal trabalho permanente é aquele exercido de modo não ocasional, nem intermitente onde a exposição ao(s) agente(s) nocivo(s) seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço (art. 57, §3º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 64 e 65 do Decreto 3.048/99).

Portanto, contrariamente ao que vem sendo afirmado, exigido e suscitado constantemente pelos julgados, em momento algum a legislação atual refere que a exposição do segurado, a agentes nocivos físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes deve dar-se de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente.

Repita-se: o trabalho deve ocorrer de modo permanente, assim entendido aquele prestado de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. A exposição, por sua vez, deve ser efetiva.

Inclusive, tal inconsistência jurídica já vem sendo observada em alguns julgados, a exemplo do julgado no processo nº 5000037-11.2011.404.7112/RS, da 5ª Turma do TRF 4ª Região, sendo relator o Juiz Federal ROGÉRIO FAVRETTO, j. 08/05/2013 e p. DJ de 13/05/2013:

“A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. (…). Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (…) Adotando-se tal entendimento, é possível concluir-se que, em se tratando de agentes biológicos, é desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de acidente independe do tempo de exposição (…)” 

Em suma, com exceção do julgado acima mencionado, tem-se que a compreensão atualmente expressa por inúmeros operadores do Direito não se coaduna com a previsão legal, até mesmo numa interpretação literal dos dispositivos, conforme acima exposto, sendo que tal negativa se confirma quando a lei é examinada de forma sistêmica.

Conclusão

Pelo presente trabalho, conclui-se que contrariamente ao que vem sendo afirmado, exigido e suscitado constantemente pelos julgados, inclusive do Superior Tribunal de Justiça e da Turma Nacional de Uniformização, em momento algum a legislação atual refere que a exposição do segurado, a agentes nocivos físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes deve dar-se de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, para fins de obtenção de benefício previdenciário.

A legislação previdenciária faz referência no sentido de que o trabalho é que deve ser permanente, para fins de caracterização do direito à aposentadoria especial ou à conversão de tempo especial em comum.

E, trabalho permanente, é aquele desenvolvido de forma não ocasional, nem intermitente.

Já a exposição a agentes nocivos, deve ser efetiva e indissociável da produção do bem e/ou prestação do serviço.

Por outro lado, o Decreto nº 8.123, de 16/10/2013, revela-se nitidamente inconstitucional ao apresentar exigência não prevista em Lei, para a comprovação das condições especiais de trabalho.

Com efeito, conforme exposto no corpo deste trabalho, segundo a atual redação do § 2º, do art. 64, do Decreto 3.048/99, são consideradas condições especiais que prejudiquem a saúde e a integridade física aquelas nas quais a exposição ao agente nocivo ou associação de agentes presentes no ambiente de trabalho esteja acima dos limites de tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos ou esteja caracterizada segundo critérios da avaliação qualitativa. Já o § 2º, do art. 68, em seu inciso I, estabelece que a avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos deve descrever as circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada.

Ocorre, porém, que a Lei nº 8.213/91 não faz tal exigência, apenas referindo que a concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado (§ 3º, art. 57), bem assim de que o segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício (§ 4º).

Logo, em observância ao princípio da hierarquia das normas, toda e qualquer exigência que venha a dificultar a comprovação do trabalho sob condições especiais, que não esteja prevista em Lei, não pode ser reclamada via Decreto legislativo.

Daí a conclusão inafastável de que o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 64, § 2º, c/c art. 68, § 2º, inciso I, é inconstitucional.