O constitucionalismo plural do comunitarismo: a interpretação aberta da constituição como forma de garantir e assegurar as liberdades positivas

Resumo: este artigo tem por escopo refletir as ideias da concepção liberal e comunitarista junto a sociedade moderna, complexa e plural, mais, detidamente, em face do papel do indivíduo, da coletividade, do pluralismo, da liberdade, da constituição, inclusive, de seus sistemas e de sua interpretação. A reflexão se estenderá também de forma incipiente em face à discussão sobre o reconhecimento do outro, visto como o diferente/estranho.    

Palavras-chave: Liberalismo. Comunitarismo. Pluralismo. Diferença. Direitos fundamentais. Liberdade Negativa. Liberdade Positiva. Interpretação constitucional.

Abstract: this Artigo tem by escopo refletir ideias as da liberal concepção and communitarian with modern, complexa and plural Sociedade, mais, detidamente, em face do indivíduo do paper gives coletividade, I do pluralism, da Liberdade, gives Constituição, inclusive, seus systems and of interpretação sua. A reflexão também incipiently em face shall extend to discussão on or reconhecimento do outro, seen as or different / estranho.

Keywords: Liberalism. Communitarianism. Liberalism. Difference. Fundamental rights. Negative freedom. Positive freedom. Constitutional interpretation.

Sumário: Introdução. 1. A origem do comunitarismo. 2. A colisão entre o pluralismo dos liberais e o pluralismo dos comunitaristas. 3. O movimento de retorno do direito. 4. A emancipação do indivíduo pela liberdade dos antigos e sua ruptura com a dos modernos. 5. Da interpretação aberta do texto constitucional. 6. Dos valores dos princípios constitucionais na sociedade moderna. 7. Conclusões. 8. Referências.

Introdução

O liberalismo por creditar seus esforços apenas para salvaguardar o individualismo exacerbado, por meio de restrições impostas pelas liberdades negativas, restou distante do contexto social e histórico da sociedade. Mesmo assumindo que a sociedade moderna é plural, sua ideia de pluralismo é ainda super individual, haja vista, que o concebe sob um olhar, extremamente, restrito – descrevem as democracias modernas como sociedades onde coexistem distintas concepções individuais a cerca do bem da vida, portanto, atribui ao pluralismo, apenas, um fato social, sem maiores pormenores.

Ademais, a concepção liberal só permite conceder ao indivíduo as liberdades negativas, aquelas que têm o condão de lhes impor limites, impedindo-os de obterem, concretamente, os direitos fundamentais. Além disso, por acreditar que o indivíduo é um ser não virtuoso, o concebe como um objeto, como um ser dependente, sem capacidade de se auto dirigir. Neste diapasão, utiliza-se os direitos fundamentais como fundamento para impedir a concretude das liberdades positivas e o acesso da maioria.

O comunitarismo, ao contrário, por creditar seus esforços não apenas para proteger o indivíduo, mais também a coletividade, compreende a sociedade moderna também como plural, mas sob outra ótica – assinalam a multiplicidade de identidades sociais, específicas, culturalmente, e única do ponto de vista histórico, que compartilham entre si de seus costumes e valores, mas, ao mesmo tempo preservam sua singularidade.

Ante essa peculiaridade, entende que o indivíduo faz parte de uma comunidade e que por isso encontra-se inserido num ambiente histórico e cultural. Diante disso, qualquer enunciado prescrito na constituição deve ser recepcionado como valor ou patrimônio cultural, por ter sido concebido pela sociedade e com esse animus deve ser assim considerado. Diante disso, os valores ou patrimônios culturais, caros para a comunidade, não podem ser desconsiderados pelo sistema. Por isso, o comunitarismo entrelaça-se com as liberdades positivas, visualizando o indivíduo não mais como um objeto do Estado e sim como sujeito, livre, independente, questionador, exigente e opositor.

Além das reflexões acima alinhadas, surgem outras questões, após o retorno do movimento de direito, que tem por escopo refletir sobre o papel da constituição e de seus sistemas junto à sociedade moderna, complexa e plural.

Neste diapasão, a ideologia liberal sustenta que a constituição tem um papel apenas de ordenamento, de direito positivo, por isso os comandos inseridos no texto constitucional teriam apenas o caráter deontológico, ou seja, de dever-ser. Com base nessa premissa, os liberais entendem que não é possível considerar as normas constitucionais como valores culturais da sociedade, tampouco seria legítimo a interpretação dessas normas além do que fora registrado pelo legislador. Por isso, defende a interpretação fechada da constituição, cujo fim é imputar um rol restrito de pessoas (participantes formais da constituição e os juízes) à incumbência de interpretar a constituição. Esses sujeitos, "privilegiados", assumiriam essa conduta, contudo, o poder legislativo estaria em supremacia ao judiciário. Este, apenas, teria a legitimidade de "interpretar" o texto de forma mecânica, ou seja, teria que apenas realizar a subsunção do fato à norma. Se atuasse de forma a ampliar essa aplicação, sua atitude estaria indo de encontro com a ideologia supramencionada. Diante disso, percebe-se que a atuação do poder judiciário estaria controlada por essa ideia de interpretação fechada da constituição.

Em objeção em face à alguns pontos da ideologia liberal, surge o comunitarismo. Essa nova forma de pensar defende que as normas constitucionais recepcionam valores culturais da sociedade e que por isso deve ser interpretada com esse viés. Nesse condão, defende a interpretação aberta da constituição, com base nos argumentos de Haberle, que propõe a ampliação do rol taxativo da interpretação proposto pelos liberais, por entender que outros personagens têm esse mesmo direito, haja vista, estarem também inseridos na sociedade e com ela partilharem valores culturais, assimilados, naturalmente, pelo texto constitucional. Contudo, o comunitarismo se distancia um pouco da tese de Haberle, porque, diferentemente, deste autor, atribui muita força ao poder judiciário. Situação, que, hoje, nos preocupa, sobremaneira, ante as decisões esdrúxulas que o poder judiciário vem apresentando.

Além dos pontos acima alinhados, o presente ensaio refletirá também sobre a ideia de reconhecimento ou admissão do outro, na perspectiva liberal e comunitarista.

1. A origem do comunitarismo

O comunitarismo é um movimento intelectual americano, que se desenvolveu lentamente nos anos 1980, por objeção a teoria da justiça, defendida por John Rawls, em 1971. O referido autor propunha a primazia absoluta da justiça sobre a felicidade, sob a alegação de que cada indivíduo podia ter uma noção diferente da felicidade e cada orientação voltada para a felicidade coletiva podia resultar na imposição de valores ou estilos de vida e que por isso o único dever da coletividade seria tornar possível uma justa coordenação dos conceitos divergentes de boa vida. Assim, para ele cada cidadão poderia perseguir sua própria visão de felicidade, desde que compatível com a mesma liberdade de todos os outros cidadãos.  Ante essa posição, os comunitários refutavam a hegemonia de Rawls e se preocupavam, ainda mais, em combater o individualismo utilitarista da América Estadunidense (SOUZA, Jessé (Org.), 2001, p. 96 e 97).

Os Estados Unidos concebiam a ideia de comunidade de forma distinta da Alemanha. Neste país o debate é travado numa sociedade, fundamentalmente, não liberal e que sempre teve a tendência de questionar os princípios do individualismo moderno, da economia de mercado e do auto governo democrático. Já naquele país, o debate da ideia de comunidade encontra-se inserida numa sociedade liberal democrática, que articula a sensibilidade quanto a perdas culturais causadas pelo individualismo irrestrito sem propor uma forma completamente diferente de modernidade (SOUZA, Jessé (Org.), 2001, p. 95).

Contudo, mesmo com essa diferença, a ideia do comunitarismo propiciou interesse junto aos filósofos alemães, ainda na década de 80, todavia de forma incipiente, haja vista, que os especialistas estudavam as obras dos comunitários (Robert Bellah, Alasdair MacIntyre, Charles Taylor e Michel Walzer), de forma isolada e superficial, sem se preocuparem em conectá-las. Entretanto, após o colapso dos regimes comunistas na Europa em 1989, aliado a reunificação da Alemanha, em outubro de 1990 e após a tensão sobre o futuro do Estado de Bem Estar Social houve um interesse maior sobre o comunitarismo americano (SOUZA, Jessé (Org.), 2001, p. 98 e 99).

A preocupação do comunitarismo, como ressaltado alhures, é combater a ideologia da hegemonia de Rawls e o individualismo exacerbado. Por assumir essa proposta suscita o retorno do movimento de direito, que tem por escopo rediscutir o papel da constituição e de seus sistemas, inclusive, o de sua interpretação; o papel dos direitos fundamentais; das liberdades dos antigos e dos modernos; do pluralismo e da política da diferença, na atual sociedade moderna (complexa e plural). Essa aspiração tem por fim programar uma sociedade mais justa para o presente momento e para as futuras gerações.

2. A colisão entre o pluralismo dos liberais e o pluralismo dos comunitaristas

É cediço que o Estado moderno, defendido pelos liberais, além de ser universalista, impõe regras válidas para todos, introduzindo a noção de cidadania, que fazia de todos, por outro lado, novamente, meros seres abstratos de razão, outrossim, livres (SOUZA, Jessé (Org.), 2001, p. 214).

Por isso, tinham por premissa a ideia de que o indivíduo para ser protegido pelo Estado necessitaria de submeter-se a limites e restrições impostas por lei.

Esse positivismo encontra-se bem registrado no ensaio de Fred Dallmayr, quando cita o posicionamento de Roelofs: “Os sucessores de Hobbes, dentre eles Locke, não compartilharam a convicção de um soberano determinante e absoluto, que consideraria sempre de seu próprio interesse proteger os interesses de seus súditos. Diferentemente, eles optaram por depositar esse tipo de confiança na lei, interpretada e aplicada por um judiciário independente, assim investindo na lei, precisamente, embora, secretamente, a soberania reverenciada, arbitrária e absoluta que Hobbes concedeu a seu soberano. Esse é um constitucionalismo, distintamente, moderno, a crença de que os homens podem, por meio de um pavor auto infligido, engajar-se de forma pacífica num modelo de direito positivo” (SOUZA, Jessé (Org.), 2001, p. 18).

Todavia, o modelo de direito positivo por impor uma padronização global, não consegue responder todas as demandas da sociedade moderna, complexa e plural, que se apresenta por meio de inúmeras identidades sociais, que, não, necessariamente, pactuam dos mesmos ideais do liberalismo. Essa postura além de ser desrespeitosa, como bem assinala Taylor, também é deficiente: “… a política de uniformidade ou padronização global é claramente deficiente em razão de seu desrespeito pelos efeitos repressivos na distintividade ou "valor" cultural. (…). Além disso, ele assevera que as sociedades contemporâneas (modernas) estão se tornando multiculturais, no sentido de incluir mais de uma comunidade cultural que quer sobreviver. Por isso, a rigidez do liberalismo modernista pode rapidamente ficar impraticável no mundo de amanhã” (SOUZA, Jessé (Org.), 2001, p. 35 e 36).

A padronização global, proposta pelos liberais, fomenta o individualismo, por isso, Marcelo Neves, ao citar Habermas, assinala que “os liberais concebem os direitos individuais em uma perspectiva, eminentemente, individualista da cidadania e de estratégia política” (SOUZA, Jessé (Org.), 2001, p. 120).

Neste diapasão, é mister observar as ponderações de Axel Honneth, sobre o animus da constituição liberal, quando cita os ensinamentos de Habermas e Hannah Arendt: "nas constituições democráticas liberais supõe-se haver um princípio normativo, que dá a grupos marginalizados ou reprimidos a chance de uma disputa legalmente legitimada contra todas as formas de desvantagem social". (SOUZA, Jessé (Org.), 2001, p. 120).

O liberalismo age assim, porque sua visão sobre o pluralismo é restrita. Concebe-o apenas como um simples fato social, estabelecendo uma vinculação entre ele e individualidades diferenciadas por concepções individuais de bem distintas, como bem demonstra Cittadino: “… a ideia de pluralismo não se restringe à diversidade das concepções individuais sobre a vida digna que caracteriza a sociedade moderna. O pluralismo possui outra dimensão, que está associada não à diversidade das concepções individuais sobre o bem, mas à existência de uma pluralidade de identidades sociais, que são específicas culturalmente e únicas do ponto de vista histórico” (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 85).

Ante essa explicação, vê-se que os liberais ao associarem somente o pluralismo a um aspecto – diversidade de concepções individuais acerca da vida digna – optam, claramente, por conferir prioridade aos direitos fundamentais em detrimento da soberania popular. Seja em Rawls, seja em Larmore, o Estado, em uma sociedade democrática liberal, deve ser neutro em relação às diversas concepções individuais acerca do bem. É o "fato" do pluralismo – ou a existência do desacordo razoável[1] – que impede a interferência do Estado em relação às visões substantivas dos indivíduos. Por isso, aduz, brilhantamente, Cittadino: “A prioridade dos direitos fundamentais é o que assegura a configuração de um Estado neutro, isto é, sem compromissos culturais que possam ir além da liberdade individual e do bem estar dos cidadãos” (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 6-7).

Ao contrário dos liberais, os comunitários visualizam o pluralismo como a existência de diversas identidades, que comungam seus valores e costumes, reciprocamente e que por isso os direitos fundamentais, constitucionalmente, assegurados, são políticas de autodeterminação da comunidade, portanto, não devem ser compreendidos somente como um espaço de independência individual em relação ao Estado e a outros indivíduos, como querem os liberais.

Resta exposto que a preocupação dos comunitaristas vai de encontro com as dos liberais, pois estes buscam apenas assegurar a autonomia individual (moral), sob uma premissa, equivocada, de admissão do pluralismo, numa perspectiva, fortemente, individualista, não condizente com a realidade das sociedades modernas, complexas, e, extremamente, plurais. 

Por isso, criticamente, consigna Cittadino: “Se a prioridade da liberdade individual é, desde o início, assegurada na posição original, ao final do processo desenhado por Rawls, é a restrição ao uso público da razão que vai garantir esta mesma prioridade. Com efeito, como a concepção política de justiça não autoriza os cidadãos, nem discutir suas concepções acerca da vida digna, nem ultrapassar os limites fixados pelos "valores políticos", questões constitucionais e temas de justiça fundamental não podem ser discutidos, a partir de valores que integram a subjetividade das visões individuais de mundo, porque o processo democrático estará sempre restringido pelos direitos e liberdades individuais. A soberania popular e a legislação democrática dela decorrente estão, portanto, limitadas pelo espaço dos direitos individuais” (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 131).

Os comunitários, veementemente, refutam esses posicionamentos dos liberais, por isso propõe prioridade à soberania popular, enquanto participação ativa dos cidadãos nos assuntos públicos, precisamente, porque, segundo eles, a autonomia pública é a mais adequada à existência dos diversos centros de influência social e poder político que configuram o pluralismo das democracias contemporâneas. Mais do que isso, como o pluralismo significa diversidade de identidades sociais, não se pode esperar que o Estado considere igualmente cidadãos que possuem distintos valores sociais e culturais (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 6-7).

Visualiza-se, portanto, que o pluralismo liberal assegura autonomia privada e os direitos individuais, como garantia da subjetividade das concepções individuais sobre o bem, contudo, o pluralismo comunitário defende a autonomia pública e a soberania popular, compatíveis com a existência de diversos centros de influência social e poder político. De outra forma, se para os liberais a neutralidade do Estado decorre do "fato do pluralismo”, é o próprio pluralismo, enquanto diversidade de identidades sociais, que impede o Estado de tratar igualmente cidadãos com valores culturais distintos (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 131).

Urge pontuar, ainda, que a prioridade dos comunitaristas em face à soberania popular, não pode ser entendida como um ato contrário aos direitos individuais. Estes continuarão sendo protegidos, mas, não somente isso, porque urge também reconhecer as necessidades particulares destes mesmos indivíduos, enquanto membros de grupos culturais, específicos, como bem assinala Cittadino, e como bem registra Walzer e Taylor, respectivamente:

“…a prioridade conferida pelos comunitaristas à soberania popular não se traduz em qualquer postura contrária aos direitos individuais. Segundo eles, o grande equívoco dos liberais é supor que estes direitos são necessidades comuns compartilhadas por todos os indivíduos. Em outras palavras, os direitos fundamentais – direito à saúde, à educação, liberdade religiosa, de associação, devido processo legal, etc. – não são necessidades universais, isto é, não são "interesses que todos compartilham independentemente da raça, religião ou sexo" (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 131).

“… o liberalismo é, inteiramente, cego às diferenças, pois supõe que se constitui em um campo que pode ser compartilhado por diferentes culturas. Por isso, tanto ele quanto Walzer defendem a necessidade de salvaguardar os indivíduos e seus direitos básicos protegidos junto a sociedade democrática liberal, mas, não somente isso, quanto também reconhecer as necessidades particulares destes mesmos indivíduos, enquanto membros de grupos culturais específicos” (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 132).

O liberalismo por considerar que o pluralismo trata-se apenas de um fato – "fato do pluralismo" – se coloca na condição de apenas admiti-lo, mas não o reconhece. Essa conduta desencadeia violência social, porque proporciona a marginalização das diferentes identidades que não adotam os mesmos valores dos liberais. Por isso, Cittadino cita a argumentação de Taylor quanto à temática supramencionada: “… o liberalismo é, inteiramente, cego às diferenças, pois supõe que se constitui em um campo que pode ser compartilhado por diferentes culturas. Por isso, tanto ele quanto Walzer defendem a necessidade de salvaguardar os indivíduos e seus direitos básicos protegidos junto a sociedade democrática liberal, mas, não somente isso, quanto também reconhecer as necessidades particulares destes mesmos indivíduos, enquanto membros de grupos culturais específicos” (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 132).

Nesse condão, referenda Cittadino, que Taylor e Walzer defendem um consenso ético comunitário que ao invés de um eu isolado, orientado pela subjetividade de sua própria visão de mundo, busca a constituição de um nós, animado por um sentimento de destino compartilhado. O fato de compartilhar tem valor em si mesmo, porque como os indivíduos vivem em ambientes culturais, a sua identidade é inseparável do sentimento de pertencimento a uma comunidade (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 133).

Essa peculiaridade traz a tona o discurso do respeito e da reciprocidade, quanto à diferença. Por isso, é pertinente apresentar o posicionamento de Marcelo Neves: “… é imprescindível que na esfera pública pluralista tenha-se desenvolvido a ideia de que as diferenças sejam recíprocas e simetricamente respeitadas. Isso exige que os procedimentos constitucionais apresentem-se como sensíveis ao convívio dos diferentes …” (SOUZA, Jessé (Org.), 2001, p. 336).

A conduta de só admitir o estranho[2], na sociedade moderna, no entender de Thomas Leithäuser, trata-se de uma ofensa, de uma dor e de uma humilhação. Por isso, registra que a tolerância, proposta como mera admissão, mantém o estranho do lado de fora e à distância. O tolerante, aduz Leithäuser, acredita que o estranho não faz parte de seu contexto social. Diante disso, naturalmente, não tem direitos, tampouco pode exigir respeito. Leithäuser por defender uma postura contrária assevera que somente um reconhecimento recíproco leva a uma comunhão, que talvez não precise mais causar ou sofrer dores ou humilhações para realizar as semelhanças (SOUZA, Jessé (Org.), 2001, p. 439-440).

A concepção liberal por entender que o pluralismo trata-se apenas de um fato social, adere-se apenas a compreensão de que existem diversas concepções individuais acerca do bem da vida, onde nada poderá sobrepor-se a ela. Por isso, só consegue admitir a diferença, mas não a reconhece. Diante disso, sua recusa humilha, ofende e causa dor ao estranho, como bem assinalou Leithäuser.

Por entender o pluralismo de forma distinta dos liberais, os comunitaristas consignam existir nas sociedades modernas inúmeras identidades culturais, que compartilham entre si de seus valores e costumes, preservando suas singularidades. Portanto, incontroversamente, são integrantes dessa sociedade, e nessa condição devem ser respeitados e reconhecidos.

Ante o exposto, vê-se que os liberais e os comunitários não comungam da mesma forma de pensar em face algumas temáticas. A primeira concepção se preocupa, demasiadamente, em fomentar a ideia de individualismo exacerbado e de apresentar uma proposta igualitária onde só privilegia aqueles que somatizam os seus mesmos valores. Ademais, a coletividade não é prioridade, por isso não respeita as identidades diferentes, inseridas na sociedade complexa e plural. Neste diapasão, insta observar que os liberais visualizam as identidades diferentes apenas como um simples fato social. Por isso, só consegue admiti-las, mas não as reconhecem. A segunda concepção, que é a dos comunitaristas, propõe um entendimento diverso. Sua prioridade é salvaguardar não somente os direitos individuais, mas também os interesses da comunidade. Diferentemente, da ideologia liberal, os comunitaristas respeitam as diversas identidades sociais, por compreender que nas sociedades modernas existem inúmeras identidades diferentes que compartilham seus costumes e valores, mas, paralelamente, preservam sua singularidade cultural e que por isso devem ser respeitadas, reciprocamente.

Antes essas ponderações restam visualizar que a discussão acima suscitada é de extrema importância para a nossa sociedade. Referem-se à reflexões, que tem por escopo levantar dados para projetarmos que sociedade almejamos para hoje e para o amanhã. Nesse momento, torna-se inaceitável apresentar, quando das insurgências sociais, respostas céleres, de cunho exato, imaturas, universais, globais, junto a sociedade moderna (complexa e plural), sem levar em consideração seu contexto social, histórico, como, principalmente, suas diferentes identidades culturais.

Insta observar que as diferentes identidades sociais inseridas numa comunidade, que compartilham entre si seus valores, mas preservam sua cultura singular, não mais aceitam a ideia de nacionalidade, por isso estão se insurgindo e estamos acompanhando violências sociais fomentadas pelas ideais da hegemonia liberal e de seu individualismo exacerbado. Diante isso, enquanto estivermos aprisionados a apenas ao nosso eu (egoístico – só minha identidade é relevante, porque é a mais importante), sem pensar em nós (respeitar a identidade diferente do outro, concebendo-o como sujeito de direitos, tanto quanto eu) desencadearemos, sistematicamente, violência social e o futuro da humanidade continuará, efetivamente, ameaçado, como hoje se apresenta.

3. O movimento de retorno do direito

Cittadino referenda que ante a derrocada da utopia igualitarista proposta pelos liberais, aliado ao reconhecimento de que nas sociedades democráticas o pluralismo é não apenas inevitável, como desejado, surge o movimento de retorno do direito, com a proposta de evitar a violência, dada a inexorabilidade do pluralismo, do conflito nas democracias contemporâneas, das reflexões quanto ao papel atribuído à Constituição e ao sistema de direitos por ela assegurados e dos limites fixados ao processo de interpretação constitucional (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 141).

Nessa direção, Charles Taylor registra que a política de uniformidade ou padronização global é claramente deficiente em razão de seu desrespeito pelos efeitos repressivos na distintividade ou "valor" cultural. Por isso, acredita ser mais pertinente o caminho do diálogo e do compromisso mútuo entre distintas trajetórias (um caminho afastado do relativismo moral). Além disso, ele assevera que as sociedades contemporâneas (modernas) estão se tornando multiculturais, no sentido de incluir mais de uma comunidade cultural que quer sobreviver. Por isso, para Taylor a rigidez do liberalismo modernista pode rapidamente ficar impraticável no mundo de amanhã (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 141).

Ante as reflexões que o movimento de retorno de direito suscita, os comunitários optam por atribuir um sentido de validade teleológico às normas e princípios constitucionais, concebendo a constituição como um projeto social integrado por um conjunto de valores compartilhados, que traduz um compromisso com certos ideais. Daí a ideia de que os direitos constitucionais asseguram as liberdades positivas, enquanto capacidade de determinação e controle de uma existência conjunta (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 141).

Os representantes do constitucionalismo comunitário se contrapõem à ideia de que a tarefa primordial da constituição é a defesa da autonomia dos indivíduos e da sociedade contra um poder público inimigo, através da criação de um sistema fechado de garantias da vida privada. Para eles o papel da constituição é muito mais impactante, porque tem por escopo assegurar não somente os direitos individuais, mas também o da coletividade.

Cittadino registra que para os comunitaristas, a constituição e seu sistema de direitos significam uma matriz, um projeto social integrado por um conjunto de práticas comuns que determinam a identidade dos indivíduos autônomos que, por sua vez, têm a obrigação de restaurar ou de sustentar a sociedade na qual esta identidade é possível. (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 142).

Entretanto, Cittadino ainda consiga que esse não é o entendimento dos liberais, porque só admitem uma constituição sob a ótica de garantia formal, cujo fim é de apenas preservar o conjunto das liberdades negativas que, por sua vez, apenas assegura autonomia moral dos indivíduos. Nesse sentido, os liberais entendem que a interpretação da constituição deve ser orientada pelas normas e princípios constitucionais, cujo sentido de validade é deontológico, pois, dado o "fato do pluralismo", o direito tem prioridade sobre qualquer concepção de bem (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 162).

Verifica-se que o papel da constituição para os comunitaristas perpassam a ideia dos liberais, porque a visualizam como um projeto social, que apresenta um sentimento compartilhado na sociedade, cujos enunciados apresentam uma elevada carga valorativa.

 Entretanto, essa elevada carga valorativa é criticada por Marcelo Neves onde assim pontua: "…. elevação dos valores grupais, sejam esses de preferência ou de identidade, a critério de legitimação última da ordem político-jurídica, impedem qualquer possibilidade de crítica consequente a regimes totalitários de base étnica ou nacionalista” (SOUZA, Jessé (Org.), 2001, p. 341).

O liberalismo e sua proposta de super valoração do indivíduo não consegue oferecer para a sociedade complexa e plural respostas razoáveis, quanto aos dissensos, que qualquer democracia[3], naturalmente, apresenta. Por isso, a tese dos comunitaristas é interessante e não impossibilita, de forma alguma, críticas a qualquer regime, quiçá ao democrático. 

4. A emancipação do indivíduo pela liberdade dos antigos e sua ruptura com a dos modernos

Coube a Benjamin Constant, no seu texto célebre de 1818, intitulado "Da liberdade dos antigos comparada à dos modernos", sublinhar de forma pioneira a novidade histórica representada no conceito de liberdade negativa, identificada por ele como um tipo de liberdade peculiar aos modernos, que, em decorrência, devia ser, cuidadosamente, distinguido, em sua opinião, do tipo de liberdade conhecido nas repúblicas do mundo antigo (SOUZA, Jessé, 2001, p. 43).

Contemporâneo da grande Revolução Francesa, Constant via com repulsa e horror os excessos da liderança jacobina no poder – as perseguições, prisões e assassinatos em massa promovidos pelo Comitê de Salvação Pública ao longo do ano de 1793 – quando nele mandavam Robespierre e Saint Just. Por ser um liberal da mais pura estirpe, percebe o quanto esses excessos tinham posto em risco a liberdade e os direitos do indivíduo. Por outro lado, ele não ignora que o despotismo e o terror revolucionários tinham sido exercidos em nome da liberdade. Para Constant, essa aparente contradição só poderia ser explicada por uma lamentável confusão entre a liberdade dos antigos e aquela conhecida apenas junto aos modernos, confusão esta que remontava à matriz ideológica da liderança jacobina, ou seja, J. J. Rousseau e seus sucessores, com destaque para o abade Mably (SOUZA, Jessé, 2001, p. 43).

Constant aduzia que a liberdade dos antigos consistia em exercer de forma coletiva várias partes da soberania inteira, por isso, podiam deliberar na praça pública sobre a guerra e a paz; concluir com os estrangeiros tratados de aliança; votar as leis; pronunciar julgamentos; examinar contas, atos, inclusive, de gestão de magistrados; fazê-los comparecer diante de todo o povo; acusá-los de delitos; condená-los ou absolvê-los; mas, ao mesmo tempo, que consistia nisso o que os antigos chamavam liberdade, eles admitiam, com compatível a ela, a submissão completa do indivíduo à autoridade do todo. (SOUZA, Jessé, 2001, p. 43).

Outra é a feição assumida pela liberdade dos modernos. O liberalismo político, tanto o de ontem como o de hoje, pode ser percebido como uma explícita e apaixonada afirmação de valores dentre os quais, a liberdade individual ocupa um lugar absolutamente central. Nessa perspectiva, todo e qualquer ideário ético político que implique o efetivo sacrifício da liberdade dos indivíduos reais, empiricamente dados, em favor de um outro bem, não importa ele qual seja, deve ser, categoricamente, rejeitado (SOUZA, Jessé, 2001, 39).

Por privilegiar a liberdade individual, os liberais entendem que é mister impor limites e restrições à ela, sob o argumento de que ao limitá-la e restringi-la propiciará um sistema de proteção igualitário em face à todos os indivíduos.

Nesse sentido, como bem assegura Luis Augusto Sarmento Cavalcanti Gusmão, o liberalismo constitui “uma indisfarçável profissão de fé ético política ancorada em valores últimos, seja lá qual for a fundamentação política – da lei natural concebida em termos teológicos à presumida escolha racional em uma hipotética posição original – apresentada, visando a reforçá-la, por seus mais ilustres representantes de ontem e de hoje”. (SOUZA, Jessé, 2001, p. 40).

A preocupação exagerada do liberalismo para implementar limites e controle do poder político com o fito de proteger o indivíduo, como valor supremo, desencadeia a retomada da discussão sobre a liberdade dos modernos e a liberdade dos antigos.

A liberdade dos modernos, dos liberais, propõe a independência pessoal ante a coletividade, a privacidade de uma vida em larga medida alheada daquilo que se passa no âmbito da coletividade.

Nesse sentido, a liberdade entre os modernos pode se percebida como a reivindicação de um direito a privacidade, ao recolhimento pessoal, a indiferença, sobretudo, ante aquilo que se passa no âmbito da vida social e política. A liberdade dos modernos constitui um fim em si mesmo, não implicando qualquer referência a outros valores, tais como a fraternidade, a justiça ou a igualdade social (SOUZA, Jessé, 2001, p. 44)

Além de Constant, outro liberal convicto também discutiu o tema da liberdade dos antigos e dos modernos. Trata-se de Berlin, que na década de 90, através de seu ensaio, "Dois conceitos de liberdade", procurou sublinhar as implicações pragmáticas da reflexão filosófica. Preocupado com a defesa da liberdade e dos direitos do indivíduo, ameaçados, em sua opinião, pelo que se passava no leste da Europa, insistia em criticar os impactos das ideias filosóficas no plano da vida social e política, por isso, referendava: “Negligenciar o campo do pensamento político pelo fato de seu tema básico – instável e pleno de arestas – não se enquadrar em conceitos fixos, em modelos abstratos e não poder ser manobrado por delicados instrumentos adaptáveis à análise linguística ou lógica – para exigir uma unidade de método em filosofia e rejeitar qualquer outra coisa que tal método não possa solucionar – é simplesmente se entregar a crenças políticas primárias e desprovidas de críticas” (SOUZA, Jessé, 2001, p. 52).

Berlin temia a liberdade dos antigos, por entendê-la como força impulsionadora de reivindicação de autodomínio e de autodeterminação do indivíduo. Por isso, atribuía a essa liberdade a divisão do sujeito em duas entidades distintas e antagônicas, de cunho metafísico e com implicações ético políticas devastadoras. A primeira entidade seria a do ego verdadeiro, identificada como aquilo que seria a nossa "natureza superior", com a razão. Já a segunda entidade seria a do ego empírico, identificada como fonte de nossos impulsos irracionais, de nossos desejos incontroláveis, percebida como o componente "inferior" da natureza humana. Partindo dessa premissa, aduz Luiz Gusmão: “… o autodomínio consistia, exatamente, na capacidade demonstrada por nosso ego superior em exercer o mais rígido e severo controle sobre o nosso ego inferior. Assim, sendo a liberdade percebida em termos de autodomínio passa aqui ser identificada como, diretamente, proporcional ao êxito nesse esforço de subordinação da individualidade real” (SOUZA, Jessé, 2001, p. 58).

Além de refutar a divisão do sujeito proposta pela liberdade dos antigos, por considerá-la temerária, Berlin defendia a ideia de que a liberdade era um valor que não, necessariamente, estaria em consonância com outros valores, por exemplo, com os de justiça, de fraternidade ou de igualdade. Por isso, assim se pronunciava: “… não há por que supor a possibilidade efetiva da plena conciliação de todos os valores, não há por que supor que em algum lugar no passado ou no futuro, na revelação divina ou na mente de um pensador, nos pronunciamentos da história e da ciência, ou no coração simples de um homem bom e incorruptível, existe uma solução final, uma solução na qual todos os conflitos e todas as diferenças sejam dissolvidos em uma harmonia universal. Semelhante crença constitui uma perigosa quimera metafísica, responsável, mais do que qualquer outra, pelo massacre de indivíduos nos altares dos grandes ideiais históricos” (SOUZA, Jessé, 2001, p. 55).

Nesse condão, José Maurício Domigues referenda que Berlin compreendia a liberdade negativa como uma conduta que possibilitava ao indivíduo "ser livre para impedir a interferência de outrem quanto à segurança de sua propriedade e de si próprio, até mesmo de sua força de trabalho e do direito de ir e vir” (SOUZA, Jessé, 2001, p. 217).

Do que foi exposto, vê-se que os liberais, Constant e Berlin, defendiam a ideia de que a liberdade positiva (dos antigos) era uma ameaça à liberdade negativa (dos modernos), porque aquela permitia uma liberdade autônoma, enquanto esta propõe uma liberdade mitigada e restrita.

Como já fora registrado por Berlin, a liberdade, no sentido positivo, diz respeito à possibilidade de reivindicação de autodomínio, de auto determinação do sujeito sobre sua vida, que, nessa perspectiva não se aceita mais na condição de objeto, por isso exige ser visto e respeitado, haja vista, perceber-se como dono de seu destino, não aceitando mais sofrer limitações do seu ato de agir e pensar. Por isso, o ilustre autor registra que a liberdade positiva propicia ao sujeito uma independência crítica que ameaça, incontroversamente, a liberdade negativa.

Do que foi exposto, percebe-se que as liberdades negativas, prioritárias para os liberais, são como bem lembrada por Cittadino, ao registrar o pensamento de Dworkin: "direitos subjetivos, considerados como trunfos contra possíveis decisões de maiorias eventuais que procurem restringir as liberdades individuais" (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 145).

Na contramão desse pensamento, surgem as liberdades dos antigos, prioritárias para os comunitaristas, que a consideram como positiva, por assegurar a capacidade coletiva de tomar decisões políticas e de controlá-las. Por isso, ela é tão temida pelos liberais.

Diante disso, Cittadino pontua muito bem que o compromisso com o processo de autorrealização dos sujeitos, assegurado pelas "liberdades dos modernos", leva os liberais a conferir um lugar central à dimensão normativa das democracias contemporâneas, que constitucionaliza os direitos fundamentais, como também impõe a separação dos poderes e a submissão da administração pública à lei. De outra parte, o compromisso com a autodeterminação cidadã, garantida pelas "liberdades dos antigos", conduz os comunitários a defenderem mais o processo de participação política em uma prática comum do que uma estrutura normativa que impeça coações externas à liberdade individual (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 145).

Os liberais atribuem à constituição a tarefa primordial de proteger os direitos fundamentais contra eventuais decisões majoritárias (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 167).

Contrariamente, o constitucionalismo comunitário, por encontrar-se calcado no binômio (dignidade humana e solidariedade social), ultrapassa, segundo os seus representantes, a concepção de direitos subjetivos, para dar lugar às liberdades positivas. Nesse condão, a visão comunitária de liberdade positiva limita e condiciona em prol do coletivo a esfera da autonomia individual. Em outras palavras, os direitos fundamentais não podem ser concebidos apenas do ponto de vista dos indivíduos, enquanto faculdades ou poderes de que estes são titulares, "antes valem juridicamente também do ponto de vista da comunidade, como valores ou afins que esta se propõe prosseguir. Em cada um dos direitos fundamentais e entre eles, a Constituição delimita espaços normativos, preenchidos por valores que constituem bases de ordenação da vida social. É legítimo falar de uma dimensão objetiva dos direitos fundamentais como dimensão valorativa, visto que a medida ou o alcance de sua validade jurídica são parte determinados pelo reconhecimento comunitário e não, simplesmente, remetidos para a opinião e a vontade de seus titulares" (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 17).

Urge perceber, como bem assinala Cittadino, que os liberais por conferirem prioridade às visões individuais de mundo, não têm, outra opção, senão a de tomar as chamadas "liberdades dos modernos" – liberdade de expressão, religiosa, de direitos individuais gerais – como restrições ou limites ao processo democrático. Já os comunitários por voltarem sua atenção para os mundos plurais, que integram as democracias contemporâneas, invertem a perspectiva liberal, na medida em que dão primazia à autonomia pública. Aqui, as "liberdades dos antigos" – os direitos políticos de participação – são elementos constitutivos do processo democrático. A regra da maioria é substituída pela ideia de política deliberativa que conforma uma vontade comum através de um entendimento ético (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 145-146).

Não restam dúvidas que os comunitaristas por conferirem prioridade às liberdades positivas, que asseguram uma cidadania ativa, atribuem à autonomia pública a tarefa de configurar e interpretar a constituição enquanto projeto que traduz uma vontade coletiva, por isso, essa perspectiva inquieta, imensamente, a ideologia liberal.

5. Da interpretação aberta do texto constitucional

Os liberais defendem a interpretação fechada da constituição, imputando a um  seleto grupo de "privilegiados" (juízes e os participantes formais do processo constitucional) a incumbência de realizar essa conduta. Essa escolha se coaduna com sua estratégia política de salvaguardar apenas os direitos individuais, ou seja, as liberdades negativas.

Haberle, no seu ensaio, "A sociedade aberta dos intérpretes da constituição", critica, veementemente, a conduta liberal de atribuir à interpretação do texto constitucional apenas aos juízes e aos participantes formais do processo constitucional. Aduz na sua crítica que a interpretação constitucional é mais um elemento da sociedade plural, por isso não pode ficar restrita a um quadro reduzido de intérpretes (HARBELE, Peter, 1997, p. 13).

Diante disso, o renomado autor assinala que “aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com esse contexto é, indireta ou, até mesmo, diretamente, um intérprete dessa norma” (HARBELE, Peter, 1997, p. 13). Portanto, na sua visão o destinatário da norma é participante ativo, muito ativo do que se pode supor, tradicionalmente, do processo hermenêutico

Prosseguindo, Harbele pontua que “a interpretação constitucional não é um evento, exclusivamente, estatal, seja do ponto de vista teórico, seja do ponto de vista prático. Trata-se de uma atividade que, potencialmente, diz respeito a todos” (HARBELE, Peter, 1997, p. 23-24). Utilizando ainda de sua linha de raciocíno, o eminente autor ainda leciona: “… no processo de interpretação constitucional estão, potencialmente, vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da constituição. (HARBELE, Peter, 1997, p. 13).

Por entender assim, o referido autor vislumbra a interpretação constitucional como um processo aberto, sem submissão, tampouco, afeto à um processo de recepção de uma ordem. Entende que a interpretação propicia o conhecimento de possibilidades e de alternativas diversas. Além disso, considera que a nova interpretação, a aberta, contraria a ideologia da subsunção do fato à norma – defendida pelos liberais. Por isso, no seu entender, a ampliação do círculo de intérpretes é apenas a consequência da necessidade de integrar a realidade pluralista da sociedade moderna junto ao processo de interpretação.

Além disso, Haberle consigna, que a legitimação fundamental das forças pluralistas da sociedade para participar da interpretação constitucional reside no fato de que essas forças representam um pedaço da publicidade e da realidade da constituição, não podendo ser tomadas como fatos brutos, mas como elementos que se colocam dentro do quadro da constituição, por isso, a integração, pelo menos indireta, da res publica na interpretação constitucional geral é expressão e consequência da orientação constitucional aberta no campo da tensão do possível, do real e do necessário (HARBELE, Peter, 1997, 33).

Por aderirem à ideia de Harbele, os comunitaristas vislumbram os valores inseridos no texto constitucional não como representação de um caráter abstrato, como defendem os liberais, mas como "autonomia ética dos homens concretos". Por isso, sustentam que é pela via da participação política jurídica, ou seja, pelo alargamento do círculo de intérpretes da constituição, que se processa a interligação entre os direitos fundamentais e a democracia participativa. Em outras palavras, a abertura constitucional permite que cidadãos, partidos políticos, associações, etc. integrem o círculo de intérpretes da constituição, democratizando o processo interpretativo, na medida em que ele se torna aberto e público, e, ao mesmo tempo, concretizando a constituição (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 18-19).

Urge ressaltar, que o constitucionalismo comunitário, quando se refere à concretização da constituição, através da ampliação do círculo de intérpretes, busca, especialmente, garantir a efetividade do sistema de direitos constitucionalmente assegurados. E não poderia ser diferente, pois, a dignidade humana, vista como autonomia ética de indivíduos históricos, integra os princípios constitucionais e estes funcionam como critério de interpretação e integração de todo o ordenamento supremo, resulta daí que a concretização dos direitos fundamentais é certamente uma das valorações políticas fundamentais acolhidas pelo legislador constituinte (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 19).

Por isso, para o constitucionalismo comunitário o processo de concretização da constituição, enquanto efetividade do seu sistema de direitos fundamentais, depende da capacidade de controle, por parte da comunidade, das omissões do poder público. E são os institutos processuais destinados a controlar diretamente estas omissões (no Brasil, por exemplo, mandado de injunção e ação de inconstitucionalidade por omissão), que viabilizam a participação jurídica política, garantindo o valor da dignidade humana (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 19).

6. Dos valores dos princípios constitucionais na sociedade moderna

O debate constitucional que ocorre tanto nos Estados Unidos como na Alemanha, e que tanta influência causa no pensamento constitucional europeu e brasileiro, está basicamente centrado no tema da concretização da constituição, ou seja, como tornar juridicamente eficazes as normas constitucionais.

No âmbito do pensamento norte-americano, duas posições se confrontam. A primeira, mais liberal, denominada interpretativista, parte do pressuposto de que uma sociedade democrática e liberal caracteriza-se pelo pluralismo. Contudo, como já mencionado, o pluralismo dos liberais é distinto dos comunitários. Diante disso, os liberais entendem que existe um pluralismo nas sociedades modernas, ante a presença de posições diferentes e individuais acerca do bem da vida. Consequentemente, o pluralismo e o relativismo de valores que dele resultam não permitem que a constituição venha a fixar, teleologicamente, conteúdos substantivos ou objetivos a seguir. Ao contrário, limitada a um instrumento de governo, a constituição tem a exclusiva função de estabelecer procedimentos e determinar competências dos órgãos, politicamente, responsáveis pela concretização das demandas individuais e de grupos. Em outras palavras, como os valores defendidos pela maioria democrática possuem um peso (relativo) maior do que qualquer posição assumida por minorias ou órgãos judiciais, resulta que a law of judges deve submeter ao rule of law (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 26).

A corrente interpretativista teve como seu expoente o liberal Joseph Story, que defendia a tese de que as palavras de uma constituição devem ser tomadas em sua acepção natural e óbvia, evitando-se o indevido alargamento ou restrição de seu significado.  

A segunda posição, denominada não-interpretativista, autoriza o judiciário, na tarefa da interpretação da constituição, a recorrer de valores substantivos da comunidade e não apenas ver o direito como um sistema fechado de regras concretas. Essa interpretação não leva em consideração apenas o texto constitucional, mas também invoca o processo histórico, os valores e princípios substantivos, os precedentes e outros conceitos ancorados num determinado ethos social, tudo isso com o objetivo de julgar em conformidade como o "projeto de constituição" (HARBELE, Peter, 1997, p. 26).

Os trabalhos de Bruce Ackerman, constitucionalista norte-americano, integrante do chamado grupo republicano, são representativos desta segunda posição. Ackerman equipara a sociedade a uma comunidade dialógica e vê a constituição como um ato de autodeterminação de uma comunidade política. Nesta perspectiva, a Suprema Corte, através do judicial review, deve impedir a violação das restrições constitucionais determinadas pelo povo. No entanto, por recorrer a uma concepção de "democracia dualista" Alkerman acredita que em determinados momentos históricos decisivos a Suprema Corte não pode declarar a inconstitucionalidade das conquistas revolucionárias obtidas por uma cidadania fortemente mobilizada. Em outras palavras, o povo pode engendrar "transformações no sistema" e a Suprema Corte deve atuar no sentido de acatá-las e, ao mesmo tempo, integrá-las à história constitucional da comunidade política (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 27-28).

Da mesma forma que Ackerman, Dworkin também integra esta corrente. Ainda que se oponha ao grupo republicano, o liberalismo de Dworkin, paradoxalmente, não o impede de conceder à Suprema Corte um papel proeminente na interpretação da constituição. Partindo da crítica ao positivismo, que confere prioridades às normas em detrimento dos princípios, Dworkin ataca a defesa positivista do poder discricionário dos juízes. Para ele, a moralidade política pode influenciar os juízes nos casos excepcionais, especialmente, no que diz respeito à interpretação da constituição. Antes os chamados "casos difíceis" os juízes devem recorrer aos princípios, adotando uma interpretação fundacional da constituição como um todo (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 28).

No que diz respeito ao debato alemão, as posições são basicamente as mesmas. Também aqui tem duas posições que se confrontam. De um lado, os que defendem uma metodologia, estritamente, jurídica da hermenêutica constitucional, onde propaga a distinção entre a interpretação da constituição e a interpretação da lei. De outro lado, temos os defensores de uma metodologia bastante ampliada, denominada científico-espiritual, que toma a constituição como ordem de valores e que vê a interpretação constitucional como uma tarefa de articulação do texto constitucional com os valores reais de uma comunidade histórica (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 28-29).

Da mesma forma como ocorre em relação à corrente interpretativista norte-americana, são raras as referências ao método, estritamente, jurídico defendido por constitucionalistas alemãs, seja na literatura constitucional portuguesa ou espanhola, seja na brasileira. Quanto ao método científico-espiritual, sua influência é decisiva. Essa metodologia foi, inicialmente, desenvolvida por Rudolf Smend, criador da concepção integrativa, que propõe uma interpretação do texto constitucional como um todo, sob um olhar global em face de seus aspectos teleológicos e materiais. Por propor o privilégio da dimensão política do ordenamento constitucional, refuta qualquer interpretação formalista da constituição, pois o fundamental para ele é o estabelecimento de uma articulação entre o texto constitucional e a realidade espiritual de uma comunidade histórica. Assim, para Smend, apenas uma análise integrativa pode captar o sentido teleológico do ordenamento constitucional, adaptando-o aos tempos e às circunstâncias (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 28-29).

Urge pontuar, que é, precisamente, em torno da metodologia científico-espiritual desenvolvida por Smend que se estrutura o constitucionalismo alemão contemporâneo. Ainda que algumas nomenclaturas apareçam (método tópico-problemático, método hermenêutico-concretizante, método normativo-estruturante), todas são variações que estudam o mesmo tema, ou seja, como concretizar a constituição, enquanto consenso social sobre os valores básicos de uma comunidade concreta. Friedrich Muller, Konrad Kesse e Peter Harbele partilham dessa perspectiva e integram o que os constitucionalistas designam por Nova Hermenêutica.

Os autores que integram a Nova Hermenêutica partem do pressuposto de que a diferenciação social e o pluralismo político são as principais características da sociedade contemporânea. Nesse contexto de conflitividade política e social, mas que também inclui formas democráticas de participação nos assuntos políticos, não seria razoável tomar o ordenamento constitucional como um sistema normativo completo e fechado, caracterizado pela ordem e pela unidade. Frente ao processo de diferenciação e ao pluralismo, a constituição, segundo estes autores, se caracteriza por sua "estrutura aberta", incompatível com qualquer interpretação metodologicamente formalista (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 30). Diante disso, Cittadino referenda: "Quando a Nova Hermenêutica recusa as regras clássicas de interpretação constitucional incompatível com a ideia de abertura constitucional, isto significa o fim do primado da norma e a consequente primazia da constituição material sobre a constituição formal" (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 30).

Friedrich Muller também revela a primazia da constituição material sobre a formal com força no "domínio normativo", onde referenda que a concretização normativa apenas se dá pela via de uma interpretação que ultrapassa o texto da norma jurídica e atinge uma parte da realidade social, enquanto práxis que inclui um processo legislativo, a atuação dos órgãos do governo, a administração da justica, etc. O "domínio normativo", portanto, além de incluir o texto da norma jurídica, incorpora ainda fatores normativos, de caráter material. Já Konrad Kesse registra que a concretização constitucional necessita de uma interpretação que preserve e consolide aquilo que ele designa como "força normativa da constituição". Partindo da análise efetuada por Humboldt, em 1813, sobre a Constituição Alemã, Hesse resgata deste autor a ideia de que toda a constituição deve encontrar um germe material de sua força vital no tempo e formula o princípio da ótima concretização da norma, onde toda interpretação constitucional deve estar submetida (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 30-31).

Ante o exposto, verifica-se que para os integrantes da nova hermenêutica a realidade das sociedades modernas, plurais, é de impor uma força política além da concebida aos intérpretes jurídicos e aqueles que formalmente integram o processo constitucional.

Por isso, Cittadino, brilhantemente, registra: “Parece não restar dúvidas de que a realidade social, para os integrantes da Nova Hermenêutica, não mais está confinada ao espaço pré-jurídico. A concepção material da constituição, por todos privilegiadas, vem, precisamente, realçar o papel das diversas forças políticas – em sociedades plurais – na fixação dos princípios fundamentais do ordenamento constitucional. A constituição aqui é a força normativa da vontade política de uma comunidade histórica e, por consequência, a fonte real de validade de todo o sistema normativo” (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 30).

Os defensores da concepção formal da constituição (corrente interpretativista americana e o método jurídico de interpretação alemã) entendem que a constituição é, na medida em que organiza a vida política estatal e regula a relação Estado-cidadão, apenas um ordenamento-marco e, portanto, o entendimento dos direitos fundamentais se resume a direitos subjetivos de liberdade voltados para a defesa contra a ingerência indevida do Estado. Quando à jurisdição constituição entendem que os tribunais devem apenas garantir os direitos fixados no ordenamento-marco, sem qualquer capacidade para estabelecer posições jurídicas singulares (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 31-32).

Os defensores da concepção material da constituição (corrente não-interpretativista americana e pelos constitucionalistas alemãs que defendem metodologias ampliadas de interpretação constitucional) entendem que a constituição é a ordem jurídica fundamental de uma comunidade em seu conjunto e a isso corresponde uma concepção dos direitos fundamentais como normas objetivas de princípio que atuam em todos os âmbitos do direito. Quanto à jurisdição constitucional entendem que os tribunais por estarem vinculados à eticidade substantiva da comunidade podem agir de forma a aproximar a norma da realidade (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 32).

Verifica-se, portanto, que para o constitucionalismo comunitário a atividade jurisdicional não pode ficar adstrita a uma legalidade positivista e abstrata, destituída, assim, de qualquer dimensão política. A função de declarar o sentido e o alcance das regras jurídicas, especialmente, das normas constitucionais, possui uma clara conotação política. É precisamente no âmbito desta função jurisdicional de tutela da constituição que o direito e a política se encontram (CITTADINO, Gisele, 2013, p. 32).

Analisar as normas constitucionais sem levar em consideração os valores das sociedades, como bem pontua os liberais, não permite obter respostas razoáveis a várias inquietações sociais. Ante a ausência de respostas, a violência se impõe. Por isso, a proposta comunitarista torna-se razoável. Entretanto, há de ser analisada com prudência e serenidade, ante a possibilidade muito ampla de colocar nas mãos do judiciário o poder de deliberar quais valores a constituição irá acobertar e proteger. A questão suscita outra temática, ativismo judicial, que em outro momento, será oportuno analisar.

7. Conclusões

Nas reflexões supramencionadas, restou demonstrado, que na questão da proteção dos direitos individuais, os liberais os concebem como estratégia política, para impedir o direito da maioria. Já os comunitaristas propõem salvaguardar os direitos das diversas identidades sociais, inseridas na sociedade moderna, os respeitando, inclusive, com suas singularidades, sem sonegar a proteção aos direitos individuais.

Neste diapasão, no contexto do pluralismo, realidade fática de nossas sociedades modernas e supercomplexas, os liberais apenas o visualiza como um simples fato social, que não força para exigir nenhuma atitude pró-ativa do Estado. Os liberais mesmo assumindo que a sociedade moderna apresenta um pluralismo, esse fenômeno para eles não estimula, nem força nenhuma prática positiva. Para essa concepção a neutralidade estatal é uma máxima, sem relativização. Por isso, admite a existência do pluralismo, mas não o reconhece. Distintamente, os comunitaristas, por ter outra concepção do pluralismo, o visualiza como uma realidade que deve ser respeitada e reconhecida, por isso tem o condão de se impor e de exigir políticas favoráveis aos suas necessidades sociais, religiosas e políticas. O Estado, na concepção comunitária, tem o dever de atender todas as demandas exigidas por identidades culturais diferentes e não tão somente àqueles padronizadas pelos liberais.

Por assumir os liberais uma conduta estatal neutra, indiferente a qualquer movimento social/político e religioso, só admite a liberdade negativa, aquela dos modernos, cujo fim é o de utilizar essa ideologia para restringir as liberdades individuais. Para fomentar uma apatia no indivíduo, o limitando politicamente. Por isso, defende a independência pessoal ante a coletividade, a privacidade de uma vida em larga medida alheada daquilo que se passa no âmbito da coletividade. Nesse sentido, a liberdade entre os modernos pode se percebida como a reivindicação de uma direito a privacidade, ao recolhimento pessoal, a indiferença, sobretudo, ante aquilo que se passa no âmbito da vida social e política. Já a dos antigos, onde se filiam os comunitaristas, trata-se de uma força impulsionadora de reivindicação de autodomínio e de autodeterminação do indivíduo. O agente não é mais concebido como um objeto do Estado. Ele conquista sua autonomia, torna-se um sujeito livre para pleitear o que deseja, inclusive, para se opor ao Estado. Por isso, que os liberais tanto temem a liberdade positiva!

Urge observar também que na questão da diferença das identidades culturais, os liberais não a reconhecem, tampouco a respeita. Apenas a admite como um fato, sem se sentir na obrigação de desencadear nenhuma conduta comissiva para amenizar suas inúmeras perturbações sociais. Por admitir apenas um individualismo exagerado, resta indiferente a coletividade. Contrariamente, os comunitaristas a reconhece e a respeita. Por isso, exige do Estado uma ação positiva para prestigiar seus valores e seus costumes, com o fim de alcançar uma sociedade de respeito recíproco. Por isso, os comunitaristas defendem as políticas públicas positivas, cujo fim é de amenizar e reparar o impacto histórico negativo de exclusão social e político.

Do que foi exposto, não causa nenhum espanto que na questão do papel da constituição e de sua interpretação, os liberais a concebem como uma estrutura política de caráter deontológico, desvinculadas de valor, cujos direitos, inclusive, os fundamentais, nela inseridos, só podem obter o mesmo condão. Todavia, essa não é a visão dos comunitaristas. Ao contrário, estes compreendem que a constituição é um projeto social, portanto, seus enunciados registram os valores da comunidade. Diante disso, qualquer direito ali elencado, constitucionalmente, inclusive e principalmente, os fundamentais, devem assim ser assimilados.

Ante o exposto, a discussão não se encerra, porque vivemos numa democracia e esta não pode ser visualizada como uma simples forma de governo. Na verdadeira democracia, seus integrantes discutem-se e tentam alcançar o que no momento consideraram o mais pertinente. Se erros ocorreram, acertos também. Pelos erros, aprendemos e pelos acertos temos energia para continuar nesse discurso de encontrar o que será melhor para a nossa sociedade de hoje e do amanhã. Acredito que a indiferença quanto ao pluralismo imposta pela concepção liberal não permitirá a nenhum Estado obter paz social. As inquietudes sociais advirão, naturalmente, como hoje ocorre. Os excluídos não aceitam mais essa condição. Estão gritando por direitos e a liberdade positiva, aquela oriunda dos antigos estão emergindo com muita força.